Sentencia nº 15001-23-31-000-2011-00315-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Septiembre de 2018
| Fecha | 06 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
C onsejero ponente : GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
R. número: 15001-23-31-000-2011-00315-01(1142-16)
Actor: O.E.M.O.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
SE. 0062
Asunto: Fallo ordinario - CCA - Insubsistencia
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 6 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Derecho de Descongestión número 6, que negó las súplicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES
Pretensiones
El señor O.E.M.O. mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA., pidió que se declare la nulidad del Decreto 393 de 18 de marzo de 2009, proferido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador judicial II Penal 171de Tunja, Código 3PJ, Grado EC.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que sea reintegrado al cargo que ocupaba o a otro de igual o de superior jerarquía, cancelándole todos los emolumentos y prestaciones sociales que haya dejado de percibir desde la fecha del retiro hasta que se produzca el reintegro efectivo, con los debidos aumentos legales.
Que se declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad y que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del CCA.
Hechos
Manifestó que fue designado como Procurador Judicial Penal II 171 de Tunja al haber agotado todas las etapas de una convocatoria para concurso público, desempeñándose con antelación como Juez de Instrucción Criminal y luego como F.D. ante los Jueces Penales del Circuito y en múltiples ocasiones como F.D. ante el Tribunal Superior de Bogotá, con lo cual quiere significar que contaba con una excelente hoja de vida.
Mediante Decreto 863 de 31 de julio de 2001, el Procurador General de la Nación lo designó para cumplir funciones en el despacho del V. General de la Nación, con el fin de integrar una comisión para diligenciar asuntos disciplinarios contra altos directivos de la entidad, asignándole de forma paulatina otros asuntos que le incrementaron su carga laboral de una manera importante.
Sin embargo, pese a ser él un trabajador eficaz, honrado e idóneo, su nombramiento fue declarado insubsistente mediante el Decreto 393 de 18 de marzo de 2009, proferido por el Procurador General de la Nación, cuando llegó una nueva administración a la entidad.
Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadasinvocó los artículos 1, 2, 6, 13, 15, 21, 25, 29, 48, 53, 83, 121, inciso 2 artículo 123, 124, 125, 209 y 228 de la Constitución Política; artículos 35 y 36 del CCA; artículos 7, 8, 9, 10, 11 del Código Sustantivo del Trabajo; y Decretos 262 y 263 del 2000.
Como concepto de violación de las normas antes indicadas, dijo que se le vulneraron sus derechos fundamentales con la expedición del Decreto 393 de 8 de marzo de 2009, por parte del Procurador General de la Nación, por cuanto dicho acto está incurso en causal de desviación del poder.
Respecto a la aludida causal dijo que los actos administrativos deben estar dirigidos a proteger el interés público, en la medida en que la ley exige una adecuación a los fines de la norma que autoriza su expedición y una proporción respecto de los hechos que sirven de causa, entre los cuales está el cumplimiento de los cometidos estatales y la adecuada prestación del servicio.
El demandante consideró que el acto demandado no tuvo como finalidad prestar un adecuado servicio, sino que se expidió por motivos distintos, desvirtuando de esta manera la presunción de legalidad de la que gozan. Señala que «se considera mi salida como “limpieza” frente a todo aquello que tuviere que ver con allegados a la administración anterior, pasando por encima de toda una trayectoria, desconociendo las circunstancias de mi ingreso a la Procuraduría en virtud de un concurso público, alejado de intereses políticos y burocráticos, como los que ahora se consideran primordiales al ingreso» (f. 192).
En el mismo sentido afirmó que la facultad discrecional fue utilizada de una manera inadecuada para darle una apariencia de legalidad a la insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo que ocupaba en la entidad accionada. Así mismo, afirmó que no fue designado libremente sin que mediara concurso alguno, ya que el nombramiento se realizó en virtud de concurso público y por lo tanto estaba amparado en normas de carrera que le daban un fuero de estabilidad relativa.
Aseveró que los actos de insubsistencia del nombramiento en los empleos de carrera deben ser motivados, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional y que el ejercicio de esa facultad es limitado de acuerdo con lo dicho por el Consejo de Estado. Igualmente estimó que se le vulneraron sus derechos de audiencia y de defensa, por cuanto no se le dio oportunidad para controvertir la decisión atacada frente a la administración.
Contestación de la demanda
La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda (ff. 244 a 263), oponiéndose a las prensiones del accionante.
Adujo que la expedición de ese acto administrativo se hizo conforme a derecho, de acuerdo con los requisitos de validez y legalidad de los actos expedidos con base en facultades discrecionales, por funcionario competente, en uso legítimo de sus facultades y en atención a la potestad establecida en el artículo 278 de la Constitución Política.
Expuso que la declaratoria de insubsistencia adoptada por la Procuraduría General de la Nación, se ejecutó cumpliendo los artículos 125, 278 numeral 6 y 279 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 36 del CCA; y 17 numeral 2, 158 numeral 3, 165 y 182 del Decreto Ley 262 de 22 de febrero de 2000.
Expresó que la Constitución Política en su artículo 278 numeral 6, estableció como función del Procurador General de la Nación, la potestad para nombrar y remover de acuerdo con la ley a los funcionarios y empleados de su dependencia.
Frente al caso del señor O.E.M.O. dijo que se desempeñaba en la Procuraduría en el cargo de Procurador Judicial II, el cual está catalogado como de libre nombramiento y remoción, y que su retiro obedeció a razones del servicio; no es razón por la cual la decisión persigue mejorar la calidad y eficiencia de la función pública, propender por el cumplimiento y los objetivos de los fines del Estado, concretamente de los que corresponde cumplir a la entidad en donde labora el funcionario, de acuerdo con las funciones asignadas por la ley y con las políticas y orientaciones que se fijen para tal efecto.
Resaltó que los nombramientos y las insubsistencias en los cargos de libre nombramiento y remoción son de potestad discrecional del Procurador General de la Nación, por cuanto el cargo de Procurador Judicial II es un empleo de confianza, cuyo titular puede ser removido a través de la insubsistencia.
Aunado a ello, explicó que el artículo 1 inciso final del CCA, no exige la motivación del acto discrecional, y que, a pesar de lo anterior, el ejercicio de ese tipo de facultad que tiene el nominador obedece a las razones del buen servicio para mejorar la calidad y eficiencia de la función pública, propender por el cumplimiento, los objetivos y fines del Estado y cumplir con las labores encomendadas a la entidad de acuerdo con las funciones asignadas por la ley.
Opinó que la decisión adoptada por la entidad accionada está fundamentada en la presunción de legalidad y la prestación del buen servicio, y si la parte demandante no está de acuerdo con esa decisión y considera que no se ajustó a derecho, ella está en la obligación de demostrar con pruebas lo pertinente, sin embargo; esto no sucedió en el proceso.
Por todo lo anterior solicitó que se nieguen las súplicas de la demanda.
Sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Boyacá Despacho de Descongestión número 6 mediante providencia de 6 de noviembre de 2015 negó las pretensiones de la demanda (ff. 561 a 581).
Consideró que los actos de insubsistencia que recaen en los cargos de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de la Nación, entre otros el de Procurador Judicial, no requieren ser motivados, por cuanto gozan de presunción de legalidad fundamentada en el numeral 2 del artículo 125 de la Constitución Política; además, por cuanto esos empleados no ingresaron por su mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales.
En cuanto a la falta de motivación, expresó, que de conformidad con el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, por la naturaleza del acto, no es necesaria la motivación. Así mismo, afirmó que por tratarse en el caso del demandante de un cargo de Procurador Judicial II Penal, que es de libre nombramiento y remoción, el señor O.E.M.O. podría ser retirado del servicio sin que mediante acto que no requiere de motivación, por cuanto existe la presunción de que se realizó por el buen servicio y por cuanto goza de la presunción de legalidad.
Añadió que la parte demandante no probó en el proceso que estuviera cobijada por fuero alguno de carrera administrativa que le significara una estabilidad e inamovilidad y que siendo el cargo del accionante de confianza, dirección y manejo, la ley le ha otorgado un tratamiento especial consistente en que debe ser ejercidos solo por aquellas personas llamadas por el nominador a acompañarlo en su gestión en razón del alto grado de confiabilidad que en ellas debe depositar, resultando perceptible que en aras del interés institucional, el nominador, en ejercicio de su potestad discrecional, puede retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su...
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