Sentencia nº 44001-23-33-000-2014-00069-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 23 de Agosto de 2018
| Fecha | 23 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente : GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00069-01(4159- 16)
Actor: M.L.P.L.
Demandado : DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA - E.S.E. HOSPITAL SANTO TOMÁS DE VILLANUEVA
Asunto: Fallo ordinario - CPACA - Sanción moratoria
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de junio del 2016 , proferida por el Tribunal A dministrativo de la Guajira, que negó las súplicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES
Pretensiones
La señora M.L.P.L. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del CCA, pidió la nulidad de los actos administrativos contenidos en el documento de 30 de septiembre de 2013, proferido por el Hospital Santo Tomás mediante el cual se le negó el pago del retroactivo de las cesantías y el de 19 de agosto de 2013 emitido por el Departamento de la Guajira donde se le dio contestación a derecho de petición de forma negativa en el pago de la retroactividad de sus cesantías.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad demandada a pagar a la accionante el mayor valor de la retroactividad de cesantías.
Que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del CCA.
Hechos
La demandante se vinculó con el Hospital Santo Tomás de Villanueva E.S.E., desde el 13 de julio de 1994 hasta la fecha, desempeñándose como «Trabajadora Social». Dijo que la normatividad que la acoge es la del régimen retroactivo de liquidación de auxilio de cesantía, sin que su voluntad se haya acogido al nuevo régimen prestacional.
Señaló que fue afiliada al Fondo Nacional del Ahorro por el Servicio Seccional de Salud, hoy Secretaría de Salud Departamental, y posteriormente por la E.S.E. Hospital Santo Tomás de V. en cuenta individual que consignaba esa entidad a favor de la demandante.
El Fondo Nacional del Ahorro es una entidad pública administradora del auxilio de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio del Estado, «entidad esta que no obligaba legalmente sus afiliados que se le hiciera el reconocimiento, liquidación y pago de retroactivo de las cesantías de salud» (folio 3).
Explicó que para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud, se creó un fondo del pasivo prestacional como una cuenta especial de la nación, sin personería jurídica por el Ministerio de Salud, cuyos beneficiarios tienen el derecho a exigir el pago, siendo la nación y las entidades territoriales las responsables de la obligación.
Por lo tanto la responsabilidad del reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de la cesantía de los servidores de la salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de la Guajira, antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a la fecha corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias las cuales no han asumido su responsabilidad hasta la fecha en que se ha presentado esta demanda.
Dijo que «[e]n el momento en que cualquier funcionario público hubiere sido afiliado antes del 31 de diciembre de 1993, al Fondo Nacional del Ahorro, otro fondo de cesantías legalmente constituido y que por consiguiente no reconociere la retroactividad, la Nación se abstendría de pagarle con sus propios recursos a través del Fondo de pasivos prestacionales del sector salud, exclusivamente sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el que últimamente tendría la responsabilidad de girar los recursos creando así ciertas facultades para suscribir los convenios correspondientes, la deuda sector salud a 31 de diciembre de 1993, con una estricta vigilancia y control actualizada periódicamente revisando el pago del valor de la deuda del sector, causada y acumulada a diciembre 31 de 1993» (folio 4).
Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadasinvocó los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; artículos 35 y 37 de la Ley 10 de 1990, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 242 de la Ley 100 de 1993, artículos 19 y 33 de la Ley 60 de 1993, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículos 61. 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 reglamentado por los Decretos 238 de 2002 y 306 de 2004, artículos 22, 25, 27, 28, 30 y 37 del «decreto ley 3118 de 1968», artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, artículos 17, 19, 20 y 22 del Decreto 530 de 1994 reglamentados por los Decretos 1666 de 1994, 1796 y 2313 de 1985.
Como concepto de violación dijo que con la expedición de los actos acusados la administración está vulnerando los principios y deberes constitucionales y a la demandante sus derechos laborales.
Contestación de la demanda
El departamento de la Guajira contestó la demanda, señaló que con la expedición del acto atacado no se le vulnera derecho alguno a la accionante, tanto así, que se lo reconoce prácticamente, cuestión diferente, es que la señora M.L.P.L. no es funcionaria retirada sino que por el contrario está vinculada y por lo tanto no tiene derecho al aludido pago reclamado.
Aseveró que para pagarle a la accionante lo peticionado, se necesita de la ocurrencia de varias circunstancias de hecho que no dependen del orden departamental, como son, su desvinculación definitiva y la concurrencia de la Nación, «esto último necesitando gestión política y administrativa, conceptuando que los hospitales por disposición del Decreto 0700 de 2013 se encuentran excepcionados del pago de dichos cobros. Además para que proceda la indemnización moratoria en (sic) base a la Ley 244 o cualquiera de sus otras similares, se necesita mala fe del empleador, requisito que no se observa ni de lejos dentro del asunto.» (Folio 51).
Cómo excepciones propuso la caducidad de la acción, la legalidad del acto demandado y las genéricas.
Señaló que existió caducidad de la acción debido a que el 19 de agosto de 2013 la demandante recibió respuesta a su agotamiento de vía gubernativa, por lo que hasta el 19 de diciembre podía interponer demanda, pero interrumpió el término al presentar solicitud de conciliación prejudicial el día 18 de diciembre de 2013, es decir, un día antes, quedándole sólo 1 día para presentar la demanda luego de que se emitiera constancia del fracaso de trámite conciliatorio el día 25 de febrero de 2014, o sea, hasta el 26 de febrero de 2014 tenía plazo, no obstante, lo hizo hasta el día 27 de febrero de 2014.
Para finalizar dijo que se tenga como excepción la genérica, esto es, que se declare cualquier excepción que resulte aplicable al caso.
El apoderado de la E . S . E . Hospital Santo Tomás de V. contestó la demanda , donde propuso como excepción la inexistencia de la obligación por falta de pago del retroactivo de la cesantía.
Señaló que el Decreto 3118 de 1968 mediante el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro establece las normas sobre el auxilio de cesantía de los empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones , aludiendo sobre las liquidaciones anuales en su artículo 27 lo siguiente:
«Cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1.969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados,
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleador o trabajador.» (Folio 72).
Concluyó de lo anterior , que los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no tienen derecho a la liquidación de las cesantías en forma retroactiva, por cuanto como lo señala la norma, la liquidación se efectúa de manera anual siendo definitiva esa liquidación.
Sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 30 de junio de 2016, negó las pretensiones de la demanda.
El a quo analizó ampliamente el marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen de cesantías para determinar cuál es el aplicable a la demandante, concluyendo que es el previsto en el Decreto Ley 3118 de 1968, modificado por la Ley 432 de 1998 artículos 11 y 12, siendo administrada por el Fondo Nacional del Ahorro.
Señaló que el servicio de salud en el departamento de la Guajira no era del orden departamental, a fin de que se les aplicara a los empleados el régimen de cesantía retroactiva de la Ley 6 de 1945, «para ello, debía estar probado en el proceso, la creación del Hospital Santo Tomas de V., mediante Ordenanza de la Asamblea Departamental o Acuerdo Municipal, como una entidad del orden territorial, según lo prevé el artículo 166-4 del C.P.A.C.A., para que la vinculación de la demandante, se entendiera como de orden territorial.» (Folio 146 vuelto).
Existe en el expediente el Acuerdo Municipal número 018 de 18 de agosto de 1998 mediante el cual se transforma el Hospital Santo Tomás de Villanueva como Empresa Social del Estado y entidad pública descentralizada del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa adscrita al departamento administrativo de salud de la Guajira e integrantes del sistema general de seguridad social.
También se probó que el aludido hospital se creó territorialmente, con posterioridad a la vigencia de la Ley 10 de 1990, lo cual ordena que a los servidores del sector salud se les aplique el mismo régimen...
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