Sentencia nº 25000-23-37-000-2013-00106-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 23 de Agosto de 2018
| Fecha | 23 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C onsejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00106 -01 (21350)
Actor: ECOPETROL S.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto, mediante apoderada judicial, por la parte demandada contra la sentencia del 30 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección A, que en la parte resolutiva dispuso lo siguiente:
« PRIMERO: Se decreta la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la DIAN a cargo de la sociedad Ecopetrol S.A. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia:
Liquidación Oficial de Revisión No. 312412011000025, del 24 de agosto de 2011, en la que liquidó oficialmente la retención en la fuente correspondiente a la declaración presentada en el periodo 12 del año gravable 2008. (fls. 76 a 91 C.P.)
R.ión No. 900.199 , del 2 5 de septiembre de 2012, que confirmó la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412011000025 del 24 de agosto de 2011.
Liquidación Oficial de Revisión No. 312412011000060, del 15 de noviembre de 2011, en la que liquidó oficialmente el concepto de retención en la fuente a cargo de ECOPETROL S.A. NIT 899.999.068-1., correspondiente a la declaración presentada en el periodo 2 del año gravable 2009. (fls. 100 a 116 C.P.)
R.ión No. 900.287 , del 7 de diciembre de 2012, que confirmó la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412011000060 del 15 de noviembre de 2011.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de las declaraciones de retención en la fuente presentadas por Ecopetrol SA por los periodos 12 de 2008 y 2 de 2009, por lo tanto no hay lugar al cobro de las sumas determinadas por diferencia en la retención en la fuente y sanción por inexactitud en los actos cuya nulidad se declara en esta providencia.
TERCERO: No se CONDENA en costas.
[…]»
ANTECEDENTES
Previo Auto de Verificación No. 312382009001146 de 17 de septiembre de 2009, la División de Gestión de Fiscalización Tributaria, mediante el Oficio No. 1-31-238-413-798 de 18 de septiembre de 2009, solicitó a Ecopetrol S.A., entre otros, copia de los Contratos Nos. 4019065 cuyo objeto es: «SERVICIO DE MOVIMIENTO DE CARGA Y/O IZAJE DE EQUIPOS PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS PARADAS DE PLANTA Y RUTINARIO DE LA GERENCIA REFINERÍA DE BARRANCABERMEJA, DE ECOPETROL S.A. UBICADA EN BARRANCABERMEJA, SANTANDER»; 5203363 «OBRAS DE MANTENIMIENTO PARA LA MODERNIZACIÓN DEL SISTEMA DE CONTROL Y PUESTA EN MARCHA Y ENTREGA A SATISFACCIÓN DE LAS CALDERAS B-2404 Y B-2405 DE LA UNIDAD 2400 DE LA GERENCIA REFINERÍA DE BARRANCABERMEJA, DE ECOPETROL S.A., UBICADA EN BARRANCABERMEJA - SANTANDER - COLOMBIA» y 5203944 «SERVICIO DE MOVIMIENTO DE CARGA Y/O EQUIPOS EN LOS TRABAJOS DE MANTENIMIENTO DURANTE LAS PARADAS DE PLANTA DEL AÑO 2009, DE LA GERENCIA REFINERÍA BARRANCABERMEJA, DE ECOPETROL S.A. UBICADA EN BARRANCABERMEJA - SANTANDER - COLOMBIA».
El 24 de septiembre de 2009, la actora remitió copia de los contratos solicitados, así como copia de: las actas de inicio, actas de acuerdo, actas de terminación, actas de pago parcial, actas de liquidación final, facturas con el respectivo soporte de causación y detalle de las retenciones que fueron declaradas y pagadas.
El 17 de diciembre de 2010 y el 28 de febrero de 2011, la División de Gestión de Fiscalización - Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN profirió a ECOPETROL S.A. los Requerimientos Especiales Nos. 312382010000091 y 312382011000013, proponiendo modificar mediante liquidación oficial de revisión las declaraciones de retención en la fuente de los periodos 12 de 2008 y 2 de 2009, respectivamente, en el sentido de ajustar la retención en la fuente, e imponer sanción por inexactitud, por considerar que los contratos 4019065 y 5203944, no corresponden a contratos de transporte sino de servicio de movimiento de carga que incluye suministro de equipo y maquinaria y, que el contrato 5203363, es de mantenimiento y no de construcción de bien inmueble.
El 17 de marzo de 2011 y el 31 de mayo de 2011, el apoderado general de la sociedad dio respuesta al requerimiento especial, alegando que los Contratos Nos. 4019065 y 5203944 se enmarcan dentro de la definición de contrato de transporte terrestre de carga, y el Contrato No. 5203363 corresponde a un contrato de obra material sobre bien inmueble.
El 24 de agosto y el 15 de noviembre de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, expidió las Liquidaciones Oficiales Nos. 312412011000025 y 312412011000060, mediante las cuales modificó las declaraciones de retención en la fuente de los periodos 12 de 2008 y 2 de 2009, respectivamente. En tales actos aceptó los argumentos de Ecopetrol S.A. respecto de los contratos 4019065 y 5203944, por cuanto las actividades de movilización de carga, el cargue y descargue, el suministro de grúas, montacargas y la supervisión y administración son elementos requeridos para la ejecución del servicio de transporte de carga que, para efectos fiscales, se encuentra sujeto a una tarifa de retención en la fuente a título de renta del 1%. En cuanto al contrato 5203363, no aceptó los argumentos de la empresa, por considerar que no es un contrato de obra, sino un contrato de prestación de servicios, al cual se le aplica la tarifa de retención a título de renta del 4%.
Contra las anteriores decisiones la demandante interpuso recursos de reconsideración, los cuales fueron resueltos por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, a través de las R.iones Nos. 900.199 del 25 de septiembre de 2012 y 900.287 de 7 de diciembre de 2012, en el sentido de confirmar las liquidaciones oficiales recurridas.
DEMANDA
ECOPETROL S. A., mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones:
« a. Respetuosamente solicitamos al honorable Juez que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad total de las liquidaciones oficiales de revisión y resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el cuadro siguiente:
Concepto
Año
Periodo
Liquidación Oficial de Revisión
R.ión que Resuelve Recurso de Reconsideración
Retención en la fuente
2008
12
312412011000025 del 24 de agosto de 2011
900.199 del 25 de septiembre de 2012
Retención en la fuente
2009
2
312412011000060 del 15 de noviembre de 2011
900.287 del 7 de diciembre de 2012
En caso que se acepten parcialmente los argumentos de ECOPETROL expuestos durante este proceso, solicitamos la nulidad parcial de los actos mencionados, en función de los argumentos aceptados.
Para efectos de la solicitud de nulidad de las liquidaciones oficiales y resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración presentados, con el ánimo de privilegiar el principio de economía procesal, solicito a su Despacho la acumulación de pretensiones, la cual procede en este caso, con fundamento en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que el H.J. ante quien se interpone la presente demanda es competente para conocer de todas las pretensiones, no se excluyen entre sí, y todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento.
b. Como restablecimiento del derecho, solicitamos se declare la firmeza de las declaraciones de retención en la fuente presentadas por ECOPETROL e identificadas en el literal anterior, se declare a ECOPETROL a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión. En caso que se acepten parcialmente los argumentos de ECOPETROL, solicitamos se declare la procedencia parcial de las partidas que fueron cuestionadas por la DIAN, derivadas de los argumentos aceptados.»
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:
Artículo 95 numeral 9 de la Constitución Política
Artículo 264 de la Ley 223 de 1995
Artículos 656 y 658 del Código Civil
Artículo 5 inciso 2 del Decreto 1512 de 1985
Artículo 437-21 del Estatuto Tributario
Artículo 1 del Decreto 2502 de 2005
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
N aturaleza del contrato suscrito por las partes
Precisó que la Administración contraría lo dispuesto en el artículo 95 numeral 9 de la Constitución Política, por imponer cargas tributarias que no está obligada a soportar, al interpretar que el Contrato No. 5203363, suscrito con Construcciones Govar Ltda, no es un contrato de obra sino de servicios, gravado a una tarifa de retención en la fuente del 4%.
Expuso que el mencionado contrato es de obra, de los que trata el numeral 1.4 del Capítulo IV del Concepto Unificado de IVA No. 001 de 2003, esto es, aquellos por los cuales el contratista, directa o indirectamente, entre otras, realiza «obras inherentes a la construcción en sí, tales como: Electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construcción». Por ello, un contrato que tiene por objeto el mantenimiento de un bien inmueble corresponde a un contrato de obra, máxime cuando el «mantenimiento» se enmarca en la calidad de permanencia de las obras ejecutadas en los bienes inmuebles, por lo que la tarifa aplicable al...
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