Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-00992-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 2 de Mayo de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-00992-00 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 02-05-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 02 Mayo 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-00992-00 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio
En la providencia objeto de censura, el Tribunal demandado señaló en forma expresa que acogía la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto en esa decisión se establecieron criterios interpretativos frente a la aplicación de la sentencia de 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, respecto a los factores salariales que se deben incluir para calcular el Ingreso Base de Liquidación (ibl) para efectos de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen general establecido en la Ley 33 de 1985, como es el caso del accionante, que prestó sus servicios como dragoneante del (inpec) y, por tanto, estaba cobijado por el régimen pensional especial previsto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, así como lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. Para la Sala la aplicación de tal criterio de interpretación no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del accionante. ( ) El Tribunal demandado, como ya se dijo, expresó los argumentos necesarios por los cuales para definir la controversia que se sometió a su consideración adoptaba el criterio jurisprudencial que se plasmó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, en la que la Sala Plena de esta Corporación resaltó la obligatoriedad de aplicar lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, en materia de factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación pensional para el sector público. ( ) [L]a Sala no evidencia la vulneración de derechos fundamentales en el proceder de la autoridad demandada, toda vez que tomó como referente la interpretación que en su criterio encontró ajustada a la Constitución y que en virtud de su discrecionalidad estaba en toda su potestad de adoptar.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00992-00(AC)
Actor: A.E.R.C.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PASTO
1.1. La solicitud de tutela
El señor A.E.R.C., por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencias de 23 de enero de 2019 y 15 de marzo de 2017, dictadas por el Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, respectivamente, en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-31-003-2013-00206-01, a las que les atribuye la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración y los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad.
1.2. Pretensiones
1. Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad, al configurarse vía de hecho que atenta contra la Carta Magna y los fines esenciales del Estado.
2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia del 23 de enero de 2019 proferida por el honorable tribunal administrativo de nariño, sala primera de decisión siendo magistrado Ponente (sic) Dr. alvaro montenegro calvachy, dentro del proceso 52001-3331-003-2013-00206 (4344)01.
3. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al tribunal administrativo de nariño, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia teniendo en cuenta la exclusión tácita que formuló el juez administrativo a los regímenes especiales, en sede de unificación mediante SU del 28 de agosto de 2018, mp: C.P. y la jurisprudencia aplicable a las sanciones en costas y gastos promovida por el honorable Consejo de Estado.
1.3. Hechos de la solicitud
Precisa que laboró al servicio del Estado desde el 16 de abril de 1987 y hasta el 1.º de diciembre de 2008, siendo su último empleo el de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (inpec).
A la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con más de «35 años» y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo de 2005, tenía más de quince años de servicio y una edad superior a cincuenta años y adquirió su estatus pensional el 9 de mayo de 2008.
Alega que por su calidad de servidor público del inpec tiene derecho a que se le aplique el régimen especial contemplado en el Decreto 407 de 1994 y la Ley 32 de 1986, y para efectos del cálculo de su pensión, por pertenecer al régimen de transición se debe aplicar en su totalidad lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Mediante la Resolución PAP 25065 de 11 de noviembre de 2010, expedida por la Caja Nacional de Previsión Nacional se le reconoció pensión en cuantía de $888.972, efectiva a partir de 1.º de enero de 2010, dando aplicación parcial al régimen de la Ley 32 de 1986. Por Resolución RDP 11497 de 11 de octubre de 2012, se reliquidó su pensión elevándola a la suma de $919.988, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. A través de la Resolución RDP 16936 de 26 de noviembre de 2012, se resolvió el recurso de apelación interpuesto oportunamente, en la que confirmó ese acto en todas y cada una de sus partes.
El 23 de abril de 2013, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento para que se ordenara la reliquidación de su pensión de vejez en el régimen especial establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, artículo 168 del Decreto 407 de 1994, en concordancia con el inciso segundo del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicio como contraprestación de su relación laboral ordenando aplicar los reajustes de la Ley 100 de 1993.
El 15 de marzo de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto denegó las pretensiones de la demanda, declaró probada de oficio la excepción de legalidad de los actos acusados y lo condenó en costas. Contra esa decisión interpuso recurso de apelación.
El 29 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó en todas y cada una de sus partes el fallo de primera instancia e igualmente lo condenó en costas.
1.4. Fundamentos jurídicos del accionante
Alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, derechos adquiridos, acceso a la administración de justicia y los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad.
1.5. Actuación procesal
La acción de tutela se admitió mediante auto de 18 de marzo de 2019, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Nariño y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, como demandados y a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp) que actuó como parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-31-003-2013-00206-01, como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.
1.6. Intervenciones
1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Nariño. El magistrado ponente de la providencia, Álvaro Montenegro Calvachy, rinde el respectivo informe y, al efecto, manifiesta que esa Corporación decidió confirmar la decisión de primera instancia, toda vez que conforme con las disposiciones normativas que regulan el régimen de transición en materia pensional y la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado para efectos de la liquidación de pensiones solo podrán tomarse aquellos factores salariales que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los que se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.
Alega que las pruebas obrantes en el proceso demuestran que la demandada aplicó en debida forma el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al estimar que el ingreso base de liquidación se encuentra excluido de este, y, por tanto, debe tomarse el previsto para el régimen general, es decir, el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio.
Aduce que en el presente caso resultaba procedente la aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015-, SU-427 DE 2016, SU-395 de 2017 de manera parcial y la sentencia de unificación 52001-23-33-000-2012-00143-01 de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la cual se especifica que los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Arguye que conforme con lo anterior y contrario a lo manifestado por el accionante esa Corporación no ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales, toda vez que si bien se profirió providencia confirmando la decisión de primera instancia, consistente en no acceder a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicios con inclusión de todos los factores salariales, fue precisamente porque los pronunciamientos jurisprudenciales aplicables al caso así lo han dispuesto y de lo cual ese Tribunal no puede apartarse, por...
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