Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-01713-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 6 de Junio de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-01713-00 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 06-06-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 06 Junio 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-01713-00 |
TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema durante el último año de servicios / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 25 de abril de 2019
Para la Sala revisados las providencias judiciales cuestionadas, como los actos administrativos que se buscaron dejar sin efectos por la tutelante, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es claro que la liquidación pensional realizada, en la Resolución No. 1261 de 2004, está acorde con la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones contenciosa administrativa y constitucional, pues se tuvieron en cuenta los factores sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con las normas que regulaban su situación particular y concreta. Finalmente, hay que tener presente como lo indicado esta Sección, la Ley 33 de 1985, fue modificada en algunos aspectos por la Ley 62 del mismo año, la cual determinó en el artículo 1º que para los empleados del orden nacional la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración estaría constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, así como el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Precepto que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden fueran liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. En vista de lo anterior, se concluye que la providencia cuestionada no vulnera derecho fundamental alguno, pues aquélla aplicó el criterio que en ese momento tenía la Corte Constitucional y que, el pasado 25 de abril del año en curso, unificó la Sección Segunda del Consejo de Estado como ya se explicó; motivo por el cual, no se presentaron los defectos por desconocimiento del precedente alegado ni el sustantivo planteado, de conformidad con lo antes expuesto.
NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del C.A.Y.B., sin medio magnético a la fecha.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019)
R.icación número: 11001-03-15-000-2019-01713-00(AC)
Actor: L.M. CHICO DE ROCHA
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO
Decide la Sala la acción constitucional presentada por la señora L.M. CHICO DE ROCHA contra las providencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 73001-33-33-001-2016-00434-01, que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., en adelante, FOMAG.
- ANTECEDENTES
1. La tutela
La señora CHICO DE ROCHA presentó acción de tutela el 26 de abril de 2019,[1] en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y a la seguridad social, que estimó vulnerados con ocasión de las providencias proferidas, el 26 de junio de 2018 y el 22 de noviembre del mismo año, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y por el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente.
Dichas autoridades judiciales, en primera y segunda instancia, negaron las pretensiones que elevó buscando una reliquidación pensional.
1.1. Hechos de la acción
La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera:
1.1.1. La actora laboró como docente del departamento del Tolima; estuvo afiliada al FOMAG y le fue reconocida su pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 1261 de 2004.[2]
Mediante escrito del 15 de febrero de 2016, solicitó ante la entidad que reconoció la prestación social, la revisión y reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al retiro definitivo. Esta petición le fue negada mediante la Resolución No. 3071 de junio de 2016,[3] en la cual explicó:
«Las Reliquidaciones de Pensión de Jubilación, se liquidaran con los mismo {sic} factores tenidos en cuenta en el reconocimiento de la pensión de jubilación, así para los nombrados antes del 23 de junio de 2003 (Ley 812 de 2003), el valor de la mesada pensional es el 75% del promedio de factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al Status. Esto hasta antes de la vigencia del decreto 3752 de 2003, con posterioridad al mismo se liquida únicamente con sueldo básico, sobresueldos y horas extras si sobre estos se aportara.
El Decreto 3752 de 2003, expresa: “Artículo Tercero. “INGRESO BASE DE COTIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES. La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., no podrá ser diferente a la base de la cotización, sobre la cual realiza aportes el docente”».[4]
1.1.2. Inconforme con lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento, el 14 de diciembre de 2016,[5] en la que solicitó la nulidad parcial de varias resoluciones y la reliquidación de su pensión, incluyendo todos los factores salariales devengados dentro del año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio como docente.
1.1.3. En primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, con sentencia del 26 de junio de 2018,[6] negó las pretensiones de la demanda. Su apoderado presentó el recurso de apelación[7] y el Tribunal Administrativo del Tolima, con providencia del 22 de noviembre de ese año,[8] confirmó dicho fallo con la siguiente tesis:
«Bajo este panorama, se concluye que el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, y regidos por la Ley 91 de 1989 y demás normas concordante (sic), no es otro que el consagrado en la Ley 33 y 62 de 1985, como quiera que estos se encuentran exceptuados del régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que no les resulta aplicable la sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional».
Para dar aplicación a ese planteamiento tuvo en cuenta la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010 y de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, «por medio de la cual dio un viro a la posición que se venía adoptando tanto por dicho alto Tribunal, como por la Sala mayoritaria de esta Colegiatura, providencia dentro de la cual estableció unas subreglas de unificación e indicó que para efectos de la liquidación pensional solamente debía tenerse en cuenta los factores enlistados en la norma y sobre los cuales se hubiere efectuado los correspondientes aportes o cotización». Conforme a esa premisa, en el caso concreto consideró lo siguiente:
«En el sub judice, la entidad tomó como factor salarial el sueldo básico, como base para la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, por lo que se denota que estos fueron los factores sobre los que se liquidó su pensión, según se advierte en las resoluciones Nos. 1261 del 08 de octubre de 2004 y 0850 del 05 de febrero de 2015.
Teniendo en cuenta que la parte demandante reclama la inclusión de los factores salariales denominados prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, para efectos de la liquidación y reliquidación de la prestación vitalicia reconocida a su favor, es necesario indicar que en virtud del principio onus probando, le correspondía acreditar que sobre éstos efectuó aportes o cotizó para pensión en su vida laboral.
Sin embargo, en el cuerpo del expediente no obra prueba que demuestre que la demandante cotizó sobre los factores que reclama (…) aunado a que éstos, no se encuentra (sic) enlistado (sic) en la Ley 33 de 1985 modificada por la ley 62 de 1985».
1.2. Fundamentos de la tutela
El apoderado de la actora hizo referencia a la importancia de las sentencias de unificación de jurisprudencia, consideró que este caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad y estimó que las decisiones judiciales censuradas son ilegítimas por incurrir en el desconocimiento del precedente y en defecto sustantivo.
Aclaró que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó cuando estaba en «vigencia...
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