Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-03407-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Agosto de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-03407-00 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 22-08-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 22 Agosto 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-03407-00 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL CONCEJAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / INCAPACIDAD MÉDICA / INASISTENCIA A SESIONES DEL CONCEJO / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA FUERZA MAYOR
[El problema jurídico se concreta en determinar si la providencia objeto de tutela adolece de defecto fáctico, por] (…) haberse restado valor probatorio a la certificación de incapacidad [expedida por un médico particular, la cual no fue] (…) trascrita por la eps. (…) En el estudio de configuración de la causal, el Consejo de Estado advirtió que pese a que la excusa médica la expidió un médico particular y no fue transcrita ante la respectiva eps a la cual el concejal estuviera afiliado, esa sola circunstancia no permitía cuestionar su validez, pues al no haber sido controvertido era posible tenerla como admisible, pero, que, en todo caso, el hecho de que el concejal haya estado incapacitado, no tenía la connotación suficiente para justificar la fuerza mayor invocada, de tal modo que le impidiera al concejal hacerse presente a las sesiones extraordinarias convocadas. Es decir, que el fallador no centró su análisis en la validez de la prueba, como lo pretende hacer ver el accionante, por el contrario, la encontró admisible al no haber sido controvertida, sino que su decisión se fundamentó en el hecho de no encontrar justificada la fuerza mayor endilgada, con el solo certificado de incapacidad. Para justificar su consideración, el fallador trajo a colación las pruebas encontradas en el plenario, que le permitieron inferir con grado de certeza, que el concejal no estaba en imposibilidad física ―pese a la existencia del certificado médico de incapacidad― de asistir a las sesiones extraordinarias, pues se verificó que el concejal realizó un viaje al exterior que se prolongó durante todo el término de la incapacidad y que, por tanto, desestimaba la fuerza mayor invocada en el caso. (…) En suma, la Sala no encuentra que el operador jurídico accionado haya incurrido en defecto fáctico en la valoración probatoria efectuada para determinar la estructuración de la causal, por el contrario, la valoración fue efectuada bajo los parámetros normativos y jurisprudenciales aplicables al caso en cuestión.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: R.F.S.V.
Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03407-00(AC)
Actor: DARÍO DE J.C.M.
Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA
1. La acción de tutela
El señor D. de J.C.M., por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Primera.
1.1. Pretensiones
Primera: conceder la acción de tutela como mecanismo temporal a la revisión, con el fin de que no se cause un perjuicio irremediable.
Segunda: en consecuencia, amparar su derecho fundamental a elegir y ser elegido y dejar sin efectos la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera.
Tercera: en su lugar, ordenar proferir una decisión de reemplazo en la que se acojan los señalamientos presentados en la demanda de tutela.
1.2. Hechos de la solicitud
El ciudadano L.O.G., actuando en nombre propio, promovió medio de control de pérdida de investidura contra el concejal D. de J.C.M., de Envigado (Antioquia), por infracción del numeral 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco reuniones plenarias en las que se votaron proyectos de acuerdo.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 9 de agosto de 2018, desestimó las pretensiones de la demanda.
El demandante presentó recurso de apelación y la alzada fue resuelta por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 13 de junio de 2019, quien revocó la decisión y accedió a las pretensiones de la demanda.
Consideró en el análisis objetivo de la conducta, que las sesiones extraordinarias si tienen la calidad de periodo y, que la incapacidad expedida por un médico cirujano no adscrito a la eps no le da la validez probatoria para la irresistibilidad de asistir a las sesiones; y, en el análisis subjetivo de la conducta, que al ser el concejal un profesional de la medicina, sabía que tenía que guardar reposo.
1.3. Defectos invocados por el accionante
1.3.1. Violación directa de la Constitución
Cuando el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, señala que «la inasistencia a las cinco plenarias o comisiones deben ocurrir en un mismo periodo de sesiones», teleológicamente, en el caso de concejales municipales o distritales, quiere decir que deben ser en lapsos fijados por el legislador.
Teniendo en cuenta el principio de paralelismo de formas, así como los congresistas sesionan ordinariamente, por disposición constitucional y legal, en dos periodos, que conforman una sola legislatura [artículo 138 Constitucional], los Concejos Municipales paralelamente sesionan, en tres o cuatro periodos anuales, según su categorización municipal [artículo 23 de la Ley 136 de 1994]. Es decir, que para el caso de los Concejos Municipales, los periodos de sesiones en su creación son de reserva legal y no de competencia de un acto administrativo del alcalde municipal.
En aplicación del principio pro homine, se hace imperativa la interpretación más restrictiva, es decir, que para la estructuración de la causal se requiere de manera necesaria que la ausencia del corporado se presente en cinco o más sesiones plenarias en uno de dichos periodos creados previamente por la ley y no por un acto administrativo, como lo es la citación a sesiones extraordinarias por el alcalde.
El alcalde no puede crear periodos de sesiones, como lo hacen el constituyente para los congresistas y el legislador para los diputados y concejales, pues la competencia de los gobernadores y en este caso, de los alcaldes, es que simplemente pueden llamar a los miembros de la Corporación, para que sesionen extraordinariamente, es decir, por fuera de los períodos, cuando éstos han terminado o cuando se hayan en receso, para asuntos específicos.
De manera que cuando la ausencia del concejal a las sesiones se presenta por fuera de los periodos legalmente establecidos, es decir, cuando los concejales son convocados por el alcalde, para sesionar de forma extraordinaria, se debe entender que en estos casos no lo hacen por derecho propio, sino por fuera del periodo de sesiones legales y previa convocatoria del mandatario departamental o municipal.
1.3.2. Defecto fáctico
Aunque es cierto que no asistió a las sesiones de diciembre 6, 12, 14, 15, 18 y 19 de 2017, lo cierto es que mediaba excusa válida [incapacidad], aprobada por la mesa directiva del concejo, tanto es así que en cada sesión, según consta en actas, la mesa directiva de la Corporación anunciaba la excusa debidamente presentada.
El fallador desconoció la incapacidad médica del profesional de la salud, doctor G.A.B.H., al no haber sido trascrita por la eps, evento que soportó en la providencia del 27 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-02151-01 [en la que se modularon las condiciones de los miembros del congreso para presentar incapacidades], que no es aplicable al caso.
Se realizó una indebida interpretación o interpretación in malam partem, al equiparar el régimen de salud de los congresistas al de los concejales, que rompe con el principio de legalidad, puesto que los congresistas tienen un régimen específico para el reconocimiento de incapacidades, que emana del artículo 90 de la Ley 5 de 1992 y de las Resoluciones 0665 de 2011 y 132 de 2014 del Congreso.
Axiológica y hermenéuticamente es entendible para los congresistas la modulación de la trascripción de las incapacidades, en la medida que tiene repercusiones de orden fiscal, mientras que los concejales si no sesionan no tendrán derecho al reconocimiento de honorarios, además no es lo mismo el control de asistencia por la mesa directiva en el Senado de 108 congresistas y 172 en Cámara de Representantes, a un Concejo Municipal que oscila entre 7 y 21 miembros.
El artículo 169 de la Ley 100 de 1993 [sustituido por el artículo 37 de la Ley 1438 de 2011], determinó que para adquirir una póliza de salud, se debe estar afiliado previamente mediante el pago de una cotización al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud sgsss, por tal razón y teniendo en cuenta que las pólizas a que se refiere el ...
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