Sentencia nº 25000-23-37-000-2014-00011-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 14 de Agosto de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-37-000-2014-00011-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 14-08-2019)
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 14 Agosto 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-37-000-2014-00011-01 |
| Normativa aplicada | LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 157 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / DECRETO 1107 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 648 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 288 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 376 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 197 |
VENTA DE INTANGIBLES Definición / ACTIVIDAD DE COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS DE COMUNICACIÓN Alcance / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA EFECTOS DEL IVA Fundamento legal / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA - Hecho generador / SERVICIO DE INTERMEDIACIÓN EN LA COMERCIALIZACIÓN DE RECARGAS EN LÍNEA DE TELEFONÍA CELULAR Sujeción al impuesto sobre las ventas IVA. Reiteración de jurisprudencia / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA EFECTOS DEL IVA Configuración / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA EFECTOS DEL IVA Base gravable
La actividad de venta de intangibles, que consiste en la adquisición de derechos de comunicación a las operadoras (i.e. tiempo al aire) con el fin de comercializarlos. Dicha compraventa fue calificada por el artículo 157 de la Ley 1607 de 2012 como la compra de medios de pago de servicios de telefonía celular. ( ) En el mismo sentido, la representante legal principal, indicó que «Grupo Akkar se dedica a la comercialización de productos de comunicación» y que «ellos le proveen al cliente todo, el equipo, la plataforma y el código; así mismo señala que no tiene Contratos de Cuentas en Participación con los clientes» ( ) Según la letra c) del artículo 420 del ET, las prestaciones de servicios en el territorio nacional se encuentran gravadas con el IVA. El aspecto material del hecho generador del IVA recae sobre toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin que medie una relación laboral en la ejecución del contrato. Dicha labor se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual y su contraprestación es la remuneración en dinero o en especie, independientemente del medio de pago empleado (Decreto 1372 de 1992, artículo 1). De acuerdo con el acervo probatorio, la Sala concluye que la actividad de la contribuyente se concretó en una obligación de hacer, en la medida en que medió entre las operadoras de telefonía móvil y los consumidores finales para la compraventa de tiempo al aire. La finalidad de esa operación era que los consumidores celebraran un contrato de prestación de servicio de telefonía con las operadoras y, por cuenta de la labor de la demandante, obtuvo una contraprestación, sin que haya actuado en representación de las operadoras. En el desarrollo de la prestación del servicio, Grupo Akkar suministró, por cuenta propia, la infraestructura tecnológica, como equipos, personal comercial y de mantenimiento, lo cual sirvió en la mediación entre los operadores de comunicaciones (Colombia móvil, Comcel, y Telmex), Solidda Group y los usuarios finales. ( ) Por su parte, las operadoras de telefonía móvil reconocieron que la contribuyente recibió una contraprestación por actuar como mediadora en la celebración de los contratos de prestación de servicios con los correspondientes consumidores. Al respecto, Colombia móvil expresó que la remuneración fue: «mayo y junio 2010=9,5 % descuento ( ) en la comercialización de estos medios de pagos» (f. 1341 ca 7). Igualmente, C.S.A. adujo que el pago a la demandante consistió en: «el margen de utilidad es un descuento que COMCEL S.A. le otorga al mayorista y este corresponde al 8 %» (f. 1048 ca 6). Descuentos que fueron aplicados sobre los valores por recargas en línea que fueron comercializadas por la demandante. ( ) La Sala concluye que la actividad que realizó la demandante en el período del IVA discutido, consistió en un servicio de intermediación y, por ende, a la luz de la letra c) del artículo 420 del ET, el mismo está sujeto al impuesto sobre las ventas al estar inmerso en el aspecto material del hecho generador, además de que dicho servicio no fue expresamente excluido del IVA (sentencias del 21 de febrero de 2019, exp. 22510, CP: J.O.R.R., y del 02 de mayo de 2019, exp. 22346, CP: S.J.C.B.. En consecuencia, la base gravable sobre la que se debió liquidar
el IVA del 3.º bimestre del 2010, correspondía al valor de la utilidad del intermediario, conforme a los artículos 447 del ET y 2.º del Decreto 1107 de 1992, tal como lo hizo la Administración. Por lo mismo, los ingresos por comisiones, que fueron declarados inicialmente como ingresos por operaciones excluidas, no pertenecían a dicha casilla y, en esa medida, resulta acertado que la DIAN los haya extraído de ese renglón. Consecuentemente, no prospera el cargo de apelación; en cambio, se confirmará, en lo pertinente, la sentencia apelada.
FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 ARTÍCULO 157 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 447 / DECRETO 1107 DE 1992 ARTÍCULO 2
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la sujeción pasiva del servicio de intermediación en la comercialización de telefonía celular, se reitera las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 21 de febrero de 2019, radicación 25000-23-37-000-2014-00843-01(22510), C.J.O.R.R. y de 02 de mayo de 2019, radicación 25000-23-37-000-2014-00622-01(22346), C.S.J.C.B..
SANCIÓN POR INEXACTITUD Causal de exclusión. Procedencia / DIFERENCIA DE CRITERIOS ENTRE EL CONTRIBUYENTE Y LA AUTORIDAD TRIBUTARIA No configuración. La controversia se originó en la falta de veracidad y completitud de los valores declarados. Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN POR INEXACTITUD Conducta sancionable. Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO Aplicación / SANCIÓN POR INEXACTITUD POR OMISIÓN DE INGRESOS GRAVADOS Y DEL IVA DERIVADO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE INTERMEDIACIÓN EN LA VENTA DE RECARGAS EN LÍNEA Disminución por favorabilidad
El artículo 647 del ET, en su tenor vigente para el momento de los hechos, preveía que dicha sanción no era procedente en casos en los que el declarante hubiera incurrido en un error de apreciación respecto del derecho aplicable. Empero, de cara a la procedencia de esa causal excluyente de responsabilidad sancionadora, la norma condicionaba a que las cifras y los hechos declarados fueran completos y veraces. En el sub lite, la Sala observa que, el disenso entre las partes, no versó sobre el derecho aplicable, sino en que la demandante declaró unos ingresos como excluidos del IVA, siendo que, conforme al análisis precedente, estos estaban gravados con ese tributo. De hecho, Grupo Akkar reconoció que tales ingresos fueron incluidos erróneamente en la casilla de los ingresos operacionales excluidos. Como lo ha señalado la Sección Cuarta, no se presenta una diferencia de criterios entre los contribuyentes y la autoridad tributaria, cuando la controversia se origina en la falta de veracidad y completitud de los valores declarados por los contribuyentes (sentencia del 23 de julio de 2018, exp. 21041, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Por estas razones, resulta que la demandante sí incurrió en la infracción sujeta a la sanción por inexactitud. 4- Con todo, esta Sala, en aplicación oficiosa del principio de favorabilidad, anulará parcialmente los actos demandados. Lo anterior, por cuanto en el régimen tributario sancionatorio la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución y con el artículo 640, parágrafo 5 del ET (modificado por el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016). En tal virtud, se dará aplicación del artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 648 del ET, con base en el cual la sanción por inexactitud, que antes equivalía al 160 %, pasó a ser el 100 %
de la diferencia entre el saldo a pagar por impuesto o por saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente. Es de anotar que, aunque el artículo 376 de la Ley 1819 derogó expresamente el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, ello no impide la aplicación de la sanción por inexactitud del 100 %, esto es, la más favorable, pues, como se advirtió, la Ley 1819 ratificó la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, incluso cuando la ley favorable sea posterior.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 648 / LEY 1819 DE 2016 ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016 ARTÍCULO 288 / LEY 1819 DE 2016 ARTÍCULO 376 / LEY 1607 DE 2012 ARTÍCULO 197
CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por falta de prueba de su causación
Finalmente, se señala que no se impondrá condena en costas en esta instancia, en la medida en que no se observa ningún elemento de prueba que demuestre su procedencia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00011-01(23898)
Actor: GRUPO AKKAR COLOMBIA LTDA.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 24 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió (f. 181 vto.):
Primero. Negar las súplicas de la demanda.
Segundo. Sin condena en costas.
( )
ANTECEDENTES D|E LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
El 16 de julio de 2010, la actora presentó la declaración del 3.º bimestre del IVA del año 2010, en la cual determinó un impuesto a cargo por la suma de $28.000 y un saldo a favor en cuantía de $807.115.000 (f. 464 ca 3).
El 06 de diciembre de 2010, la demandante corrigió la anterior declaración, en el sentido de disminuir el saldo a favor y determinarlo en el...
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