Auto nº 11001-03-27-000-2019-00033-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 25 de Septiembre de 2019 (caso AUTO nº 11001-03-27-000-2019-00033-00 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 25-09-2019)
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 25 Septiembre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2019-00033-00 |
RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL – REQUISITOS / ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00033-00(24747)
Actor: CORPORACIÓN CUENCA RÍO CHINCHINÁ
Demandado: DIAN
AUTO
Decide el despacho las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, así: i) la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 455 del 12 de marzo y 698 del 26 de abril de 2019 y ii) la orden a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante D.) como medida cautelar innominada para que califique a la Corporación Cuenca Río Chinchiná como contribuyente del régimen tributario especial a partir del año gravable 2018.
ANTECEDENTES
1. La Corporación Cuenca Río Chinchiná solicitó a la D. que la calificara como contribuyente del régimen tributario especial mediante escrito del 10 de agosto de 2018.
2. La D. negó la petición mediante las resoluciones 455 del 12 de marzo y 698 del 26 de abril de 2019 porque en sus estatutos dispuso que, en caso de disolución y liquidación de la entidad sin ánimo de lucro, el remanente será donado a una entidad de naturaleza similar con más de dos años de constituida y que sea elegida a criterio de la Asamblea General de Corporados.
3. La Corporación Cuenca Río Chinchiná presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la D. y presentó la solicitud de dos medidas cautelares en los siguientes términos:
“4.1. Se SUSPENDAN PROVISIONALMENTE los efectos de la Resolución No. 455 del 12 de marzo de 2019 y de la Resolución No. 698 del 26 de abril de 2019, proferidas por la DIAN.
4.2. En su lugar, se ORDENE a la DIAN admitir provisionalmente a la CORPORACIÓN CUENCA RÍO CHINCHINÁ, identificada con NIT. 901.146.409, en el Régimen Especial del Impuesto sobre la Renta y Complementarios desde el año gravable 2018, inscribiendo dicha responsabilidad en su Registro Único Tributario -RUT-”[1].
FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
1. Los actos acusados contrarían las normas superiores porque crean un requisito nuevo para obtener la calificación en el régimen tributario especial
1.1. El artículo 19 del Estatuto Tributario establece que las entidades sin ánimo de lucro pueden solicitar su calificación como contribuyentes del régimen tributario especial con el cumplimiento de tres requisitos: i) que estén legalmente constituidas, ii) que su objeto social sea de interés general o la realización de al menos una de las actividades meritorias del artículo 359 del Estatuto Tributario, y iii) que sus aportes no sean reembolsados ni sus excedentes distribuidos por ninguna modalidad, ni siquiera al momento de su disolución y liquidación.
Además, el artículo 356-1 del Estatuto Tributario señala que los aportes realizados por los fundadores o u otras personas no generan ningún tipo de derecho de retorno y no son reembolsables durante la existencia ni la liquidación de la entidad sin ánimo de lucro.
Esto significa que la ley exige que los remanentes al momento de la disolución y liquidación deban donarse a entidades de similares características.
1.2. Algunas entidades sin ánimo de lucro se conforman con aportes provenientes de recursos públicos, los cuales no pueden ser donados por mandato constitucional, por lo que existe un vacío legal en este aspecto.
Para evitar inconvenientes en la ejecución de la ley, el artículo 1.2.1.5.1.8. del Decreto 1625 de 2016, modificado por el Decreto 2150 de 2017, precisó que no serán rechazadas las solicitudes de calificación cuando las entidades sin ánimo de lucro estén conformadas por recursos públicos y prevean en sus estatutos que serán reembolsados los aportes a la entidad pública aportante en caso de disolución y liquidación.
1.3. Esto significa que las entidades sin ánimo de lucro conformadas con recursos públicos, como es el caso de la Corporación Cuenca Río Chinchiná, pueden cumplir el requisito tercero del artículo 19 del Estatuto Tributario con el cumplimiento de una de las dos posibles opciones legales: i) disponiendo en sus estatutos que los remanentes serán donados para impedir su reembolso, o ii) ordenando su reembolso a las entidades aportantes.
Pese a lo anterior, la D. interpretó erróneamente el decreto reglamentario y señaló que las entidades sin ánimo de lucro constituidas con recursos públicos obligatoriamente deben ordenar la devolución de los remanentes a la autoridad aportante.
Esto supone la creación de un requisito no previsto en las normas superiores y una violación al artículo 84 de la Constitución que prohíbe a las autoridades públicas establecer requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho regulado de manera general por la ley.
1.4. Si, en gracia de discusión, se admite la interpretación de la D., el Decreto 2150 de 2017 sería ilegal porque crea un requisito totalmente opuesto al previsto por el artículo 19 del Estatuto Tributario.
1.5. De otro lado, a folios 103 a 106 de los antecedentes administrativos consta un proyecto de acto administrativo que no fue suscrito, pero en el que la D. reconoció que el Decreto 2150 de 2017 no establece la obligación para las entidades sin ánimo de lucro creadas con aportes de recursos públicos de prever la devolución a los aportantes.
2. La D. desconoció el principio de irretroactividad de la ley tributaria
La Corporación Cuenca Río Chinchiná fue constituida el 9 de noviembre de 2017 por la Central Hidroeléctrica de Caldas (en adelante C., Aguas de Manizales S.A. E.S.P. (en adelante Aguas de Manizales), la Corporación Autónoma Regional de Caldas (en adelante Corpocaldas) y la Empresa Metropolitana de Aseo S.A. E.S.P. (en adelante Emas).
En ese momento no estaba vigente el Decreto 2150 del 20 de diciembre de 2017, por lo que únicamente existía el requisito del artículo 19 del Estatuto Tributario de no reembolsar los remanentes al momento de la disolución y liquidación de la entidad sin ánimo de lucro.
Como consecuencia de lo anterior, la interpretación de la D. aplica retroactivamente el Decreto 2150 de 2017, lo que desconoce el principio de irretroactividad de la ley tributaria previsto en los artículos 29 y 363 de la Constitución.
3. Los actos acusados causan un perjuicio injustificado e irremediable a la Corporación Cuenca Río Chinchiná
La decisión de la D. causa un perjuicio injustificado e irremediable porque, por un lado, impone el pago de un impuesto sobre la renta con una tarifa del 33% y, por el otro, impide la adecuada ejecución de recursos públicos cuyo destino debe ser el beneficio de toda la sociedad.
4. Debe incluirse a la Corporación Cuenca Río Chinchiná a partir del año 2018
4.1. Se cumplen los requisitos para decretar como medida cautelar la inclusión de la Corporación Cuenca Río Chinchiná desde el año 2018 de la siguiente manera:
4.2. La demanda está fundamentada razonablemente en derecho y se demostró la titularidad del derecho subjetivo discutido porque, se reitera, se cumplen los requisitos del artículo 19 del Estatuto Tributario en la medida que los estatutos ordenan la donación de los remanentes al momento de la disolución y liquidación de la entidad sin ánimo de lucro.
4.3. La D. causa un perjuicio injustificado e irremediable porque impiden la ejecución adecuada de recursos públicos y los somete ilegítimamente al régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios con una tarifa del 33%.
Además, de no concederse la medida, los efectos de la sentencia pueden ser nugatorios porque el proceso judicial dura en promedio tres (3) años, por lo que al momento de su expedición estará en firme la declaración de renta por el año gravable 2018.
TRASLADO
La D. solicitó negar las medidas cautelares por los siguientes motivos:
1. La interpretación literal del artículo 1.2.1.5.1.8. del Decreto 1625 de 2016, modificado por el Decreto 2150 de 2017, señala que si una entidad sin ánimo de lucro es constituida con aportes de recursos públicos tiene la obligación de establecer en sus estatutos que los remanentes serán reembolsados a los aportantes, so pena de que se rechace la solicitud de calificación.
La demandante interpreta erróneamente esta norma al considerar que primero debe hacerse el reembolso de los aportes para luego realizar la...
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