Sentencia nº 25000-23-24-000-2009-00397-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 12 de Septiembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-24-000-2009-00397-01 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 12-09-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 12 Septiembre 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-24-000-2009-00397-01 |
| Normativa aplicada | DECRETO 2119 DE 1992 – ARTÍCULO 10 / LEY 143 DE 1994 / DECRETO 2353 DE 1994 / LEY 142 DE 1994 |
SERVICIOS PÚBLICOS / GAS - Tarifas / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para establecer las fórmulas para fijar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios / FÓRMULAS TARIFARIAS - Para la prestación del servicio público domiciliario de distribución y comercialización de gas combustible / METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DE LAS FÓRMULAS TARIFARIAS – V.ación de activos de las sociedades dedicadas a la distribución de gas combustible / GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DE EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALOZADORA DE GAS COMBUSTIBLE – Cálculo / PRINCIPIO DE IGUALDAD - No se vulnera cuando se compara a PROMIGAS en su condición de outlier con empresas transportadoras de gas para determinar sus gastos de administración, operación y mantenimiento AOM
Si bien es cierto, como lo expuso la parte actora en la demanda, así como en el recurso de apelación, que la C. para efectos de fijar sus gastos de administración la comparó con empresas de transporte, aspecto que acepta la demandada en los actos administrativos transcritos, lo que en principio podría suponer un trato desigual respecto de las demás empresas distribuidoras de gas combustible, dicha circunstancia por sí misma no puede entenderse como transgresora de este derecho. En efecto, como lo han expresado en múltiples ocasiones las distintas Secciones del Consejo de Estado, en concordancia con la jurisprudencia que sobre la materia ha proferido la Corte Constitucional, el derecho a la igualdad se predica entre iguales, lo que no sucede en el caso de PROMIGAS. […] La razón para que la C. no fijara para PROMIGAS los gastos AOM en comparación con empresas de distribución de gas no obedeció a un capricho. Por el contrario, lo primero que hizo fue intentar fijar los citados gastos comparándola con las distintas empresas distribuidoras de gas; sin embargo, al aplicar la metodología conocida como análisis envolvente de datos, DEA, establecida como parámetro general para todas las empresas en la Resolución 011 de 2003, advirtió que PROMIGAS era un “outlier”, esto es, sus datos no permitían ser comparados con el universo de empresas distribuidoras de gas, es decir, a pesar de que PROMIGAS sí se encontraba reconocida como distribuidora, por las características propias de su información, resultaba ser diametralmente diferente frente a los datos que aportaron las otras empresas que desarrollaban la misma actividad, aspecto que demostró mediante cuatro cuadros comparativos y que no fueron objeto de cuestionamiento por parte de la demandante. Por el contrario, en las solicitudes de revisión tarifaria PROMIGAS acepta su condición de “outlier”. La situación descrita implicó que bajo la misma metodología DEA, la C. procediera a comparar a PROMIGAS con empresas transportadoras de gas, actuación que le permitió reconocer a la demandante sus gastos AOM. Visto lo anterior, más que un desconocimiento del derecho a la igualdad de la demandante por no haber sido comparada con empresas distribuidoras para efecto de que se le fijaran sus gastos AOM, para la Sala la actuación de la C. le aseguró a PROMIGAS el derecho a recibir en la tarifa la retribución por estos gastos, aspecto que desestima el argumento de la demandante, más aún cuando dentro del expediente no demostró de qué manera la decisión que adoptó la C. la perjudicó. En efecto, insiste la demandante que se vulneró su derecho a la igualdad frente a las demás sociedades distribuidoras de gas, pero ni en la demanda, ni en ningún otro documento existe una operación aritmética técnicamente realizada que justifique la supuesta diferencia de trato que perjudica sus intereses económicos; el único argumento, sin soporte, es que se le debió comparar con empresas distribuidoras para efectos de que se le fijaran en la tarifa los gastos AOM.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2119 DE 1992 – ARTÍCULO 10 / LEY 143 DE 1994 / DECRETO 2353 DE 1994 / LEY 142 DE 1994
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00397-01
Actor: PROMIGAS S.A. E.S.P
Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTRO
Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Tesis: La Comisión de Regulación de Energía y Gas, C., al negar la revisión de la tarifa que podía cobrar PROMIGAS no violó derecho alguno, habida cuenta que no se probó por parte de la actora el error grave en el cálculo de la tarifa
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el fallo de 19 de noviembre de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, por medio del cual: i) se declararon no probadas las excepciones que propuso la Nación - Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas; y ii) se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la actora.
I.- ANTECEDENTES
I.1. La sociedad PROMIGAS presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda[1] en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que formuló las siguientes pretensiones:
Principales
“[…] 1) Que se declare nula la Resolución C. 108 de 2006, por medio de la cual, la C. negó la solicitud de revisión de la tarifa, al considerar que PROMIGAS no probó que la valoración de los activos establecida en la RESOLUCIÓN C. 015 DE 2002 presentara un grave error de cálculo ni que los Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, aprobados mediante la Resolución C. 086 de 2004, no fueran los eficientes para el correcto funcionamiento de la red de distribución de la empresa.
2) Que se declare nula la Resolución C. 070 de 2009 (mayo 26), mediante la cual la C. decidió no reponer la Resolución C. 108 de 2006.
3) Que como restablecimiento del derecho la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS debe pagar a PROMIGAS: i) por concepto de los valores dejados de fijar en la tarifa señalada a PROMIGAS mediante la Resolución C. 086 de 2004, teniendo en cuenta idénticos parámetros que le fueron idóneos a la C. para establecer la tarifa a las demás sociedades distribuidoras de Gas Natural, la suma de VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($22.596.000.000,00), correspondiente al período comprendido entre la fecha en que quedó en firme la Resolución 086 de 2004 hasta el día 31 de diciembre de 2008; ii) por concepto de los valores dejados de fijar en la tarifa señalada a PROMIGAS mediante la Resolución C. 086 de 2004, teniendo en cuenta idénticos parámetros que le fueron idóneos a la C. para establecer la tarifa a las demás sociedades distribuidoras de Gas Natural, en la suma de MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL DIECISÉIS PESOS ($1.726.290.016), correspondiente al período comprendido entre el día 1.° de enero de 2009 hasta el día 30 de septiembre de 2009; iii) por concepto de los valores dejados de fijar en la tarifa señalada a PROMIGAS mediante la Resolución C. 086 de 2004, teniendo en cuenta idénticos parámetros que le fueron idóneos a la C. para establecer la tarifa a las demás sociedades distribuidoras de Gas Natural, la suma de dinero que arroje la aplicación de la siguiente fórmula:
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