Auto nº 11001-03-24-000-2017-000256-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 12 de Noviembre de 2019
| Fecha | 12 Noviembre 2019 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2017-000256-00
Actor: F.E.B.G.
Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN - ANTV
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - MEDIDA CAUTELAR
Tema: IMPROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR POR CUANTO SE REQUIERE PREVIA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA SOBRE EL ALCANCE DE NORMA INVOCADA COMO VIOLADA
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO
El Despacho procede a resolver solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del inciso segundo del artículo segundo de la Resolución 2291 del 22 de septiembre de 2014, «[p]or la cual se resuelve la actuación administrativa iniciada mediante la Resolución 1612 del 5 de mayo de 2014 para el análisis y decisión del asunto relativo a la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción, y se establece el sistema de participación abierta en la misma», acto administrativo expedido por el director de la Autoridad Nacional de Televisión.
I-. ANTECEDENTES
I.1. La demanda
I.1. El ciudadano F.E.B.G., actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del inciso segundo del artículo segundo de la Resolución 2291 del 22 de septiembre de 2014, «[p]or la cual se resuelve la actuación administrativa iniciada mediante la Resolución 1612 del 5 de mayo de 2014 para el análisis y decisión del asunto relativo a la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción, y se establece el sistema de participación abierta en la misma», expedida por el director de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV).
I.2. Solicitud de suspensión provisional
En un acápite de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del inciso segundo del artículo segundo de la Resolución 2291 del 22 de septiembre de 2014, argumentando que dicha disposición vulnera el conjunto de ventajas patrimoniales concedidas al autor para que decida sobre la divulgación y el manejo que se da a su creación, y altera el funcionamiento general del esquema constitucional de la libertad del mercado, de la libertad de empresa y de la propiedad intelectual, derechos que se afectan significativamente en la medida en que se establece una delimitación del contenido dominical que hace gratuito el uso de la creación ajena.
Por lo demás, el solicitante se remitió a los cargos y al concepto de violación planteados en la demanda, para señalar que resulta fehaciente y manifiesto que la disposición en cuestión contraría las normas constitucionales y legales en que ha debido fundarse. Dichos planteamientos son, en síntesis, los siguientes:
Violación de normas constitucionales, legales y de la Comunidad Andina
Afirmó que el inciso objeto demandada vulnera la Constitución Política en sus artículos 13, 333 y 61, este último de manera conjunta con el preámbulo y el artículo 9.º de dicha Carta Política y con normas convencionales y legales que garantizan los derechos conexos a los de autor de los radiodifusores.
En sustento de la vulneración, expresó que la prohibición de condicionar el consentimiento para la retransmisión de televisión abierta al pago de una contraprestación económica, vulnera el artículo 61 superior por cuanto desnaturaliza los derechos patrimoniales conexos a los de autor de los canales de televisión, aspecto que también viola el preámbulo y el artículo 13 constitucionales porque transgrede la protección a esos derechos establecida por el derecho comunitario andino.
Señaló que una de las manifestaciones de la propiedad intelectual protegida por el artículo 61 de la Constitución Política, se encuentra en los derechos conexos a los de autor, y afirmó que los canales de televisión abierta son titulares de esos derechos en relación con la retransmisión de sus emisiones, la cual consiste en la comunicación al público de imágenes o sonidos por medios físicos a cargo de una entidad distinta a la que origina la emisión, precisando que en lo que respecta a la demanda que nos ocupa, dicho rol lo tienen los canales de televisión abierta, mientras que las que los encargados de la retransmiten son los operadores de televisión por suscripción.
Aseguró que, además del artículo 61 de la Constitución Política, existen cinco preceptos jurídicos que atribuyen a los canales de televisión abierta, como organismos de radiodifusión, los derechos conexos a los de autor sobre la retransmisión de sus emisiones, a saber: el artículo 13 de la Convención de Roma, la cual fue incorporada al derecho interno mediante la Ley 48 de 1975; el artículo 177 de la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor; el artículo 39 de la Decisión Andina 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; el artículo 14.3 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, incorporado al derecho colombiano mediante la Ley 170 de 1994, y el artículo 24 del Acuerdo 2 de 2012 de la Comisión Nacional de Televisión.
Precisó que, tanto el artículo 61 superior, como las normas de carácter supranacional y nacional referidas, garantizan a los canales de televisión abierta el derecho conexo a los derechos de autor de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por parte de los operadores de televisión por suscripción.
Se refirió, además, a la interpretación que sobre el artículo 61 de la Constitución Política y la naturaleza y contenido de los derechos conexos a los de autor ha efectuado la Corte Constitucional, enfatizando que ese alto Tribunal adoptó la concepción de los derechos patrimoniales incluida en el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Internacional, publicado en Ginebra, Suiza en 1980, según el cual el titular de los derechos patrimoniales puede hacer toda clase de utilizaciones públicas de la obra, previo abono de una remuneración, y advirtió, por tanto, que el propósito de los derechos patrimoniales es el de la explotación económica.
Concluyó que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los derechos conexos a los de autor tienen por lo menos tres elementos esenciales que consisten en las facultades de su titular para: (i) disponer de ellos para que su objeto pueda tener una utilización pública, (ii) exigir el pago de una remuneración para su disposición, y (iii) pretender una explotación económica, razón por la cual, en su criterio, prohibiciones como la establecida en el demandado inciso del artículo 2º de la Resolución 2291 de 2014, desnaturalizan, anulan y transforman el segundo de los referidos elementos, ya que la pretensión de una contraprestación económica es lo que da sentido a la potestad de los canales de televisión abierta de autorizar o no la reproducción de una obra de arte o de unas emisiones de televisión, facultad necesaria también para la explotación económica, valga decir, para la materialización del tercer elemento.
Hizo énfasis en que la vulneración del artículo 39 de la Decisión Andina 351 de 1993 no solo constituye causal de nulidad per se sino que comporta una violación al artículo 61 de la Constitución Política, que atribuye competencia al legislador para regular los derechos de autor, norma interpretada de manera sistemática con el preámbulo y el artículo 9º de la misma, preceptos según los cuales la integración de la comunidad latinoamericana es un principio constitucional.
Aseveró que, mediante la Interpretación Prejudicial 225-IP- 2015 del 23 de junio de 2016, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina evidencia que la disposición objeto de demanda viola el artículo 39 de la referida Decisión 351 en cuanto a los derechos conexos a los de autor tanto de los canales de televisión abierta como de los creadores de contenidos que se transmiten sin autorización.
Por otro lado, afirmó que la prohibición contenida en la disposición acusada vulnera el derecho de los canales de televisión abierta a pretender una utilidad por la explotación económica de sus emisiones, posibilidad implícita en los contratos que los concesionarios privados de televisión abierta suscribieron con la extinta Comisión Nacional de Televisión para la operación y explotación de canales, al tiempo que prohíja una ventaja competitiva ilegítima de los operadores de televisión cerrada, que se benefician injustificadamente de la transmisión gratuita de las señales de su competidor, lo cual genera incentivos para la captación de clientes y para la venta de su pauta comercial, configurándose así una violación a la libertad económica reconocida en el artículo 333 de la Constitución Política, que dispone que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común y que la libre competencia es un derecho de todos.
En sustento de la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, el demandante expresó que la medida objeto de reproche crea una discriminación en contra de los canales de televisión abierta que resulta injustificada, ya que su similitud con los demás canales nacionales e internacionales cuyas emisiones se trasmiten por televisión cerrada imponen que el régimen jurídico sea el mismo para todos y que los operadores de televisión por suscripción respeten los derechos conexos a los de autor de unos y otros canales mediante el pago de una contraprestación económica apropiada por el consentimiento acerca de la retransmisión de las señales de cada canal, ello en eras del respeto del derecho a la...
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