Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-04501-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 15 de Noviembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-04501-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 15-11-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 15 Noviembre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-04501-00 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL A EXTRABAJADORES DEL DAS CON INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO - Constituye factor salarial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración
En el caso bajo estudio, la parte accionante adujo como sustento de la configuración de este defecto, que la autoridad judicial no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, que estima determinó que “(…) los factores salariales a incluir en el IBL para los beneficiarios del régimen de transición son los enlistados por el legislador, sin que la prima de riesgo sea uno de ellos (…)”. (…) [L]a Sala destaca que a través de la sentencia del 8 de noviembre de 2019 modificó el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales distintas a la pensión, para en su lugar, adoptar la postura según la cual la prima de riesgo sí es un factor salarial para dichos efectos; lo anterior, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores y respetar la autonomía e independencia de los jueces ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre la materia. Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora cuando alega que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente dado que, como se mencionó en precedencia, las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 no eran aplicables al caso concreto y, según lo acreditado en el proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que la prima de riesgo constituía factor salarial por lo que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones. (…) En conclusión, en el asunto bajo análisis, el pretendido defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no se configura, lo que permite concluir que no le asiste razón a la accionante y deberá negarse el amparo de tutela solicitado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04501-00(AC)
Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., COMO VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A. - DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Y SU FONDO ROTATORIO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B
La Sala decide la acción de tutela instaurada por el apoderado judicial de la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. - Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, contra la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, con ocasión de la decisión proferida el 12 de septiembre de 2019, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3335 010 2014 00182 01.
1.- SÍNTESIS DEL CASO
La parte actora promovió acción de tutela contra la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual formuló la siguiente pretensión[1]:
“[…] S. el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, se le ordene a la corporación tutelada que dicte un nuevo fallo en derecho desestimatorio de las pretensiones de la demanda […]”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA
El accionante informó que la señora M.C.M.S. laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 25 de octubre de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2011 en el cargo de oficial técnico de inteligencia 204 – 13 del área central y fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación, sin solución de continuidad, a partir del 1 de enero de 2012 al 1 de marzo de 2015, fecha de retiro del servicio.
Afirmó que el extinto DAS le pagaba a la señora M.S., además del salario, un emolumento denominado “prima de riesgo”, el cual fue regulado por los Decretos 1137 del 2 de junio[2] y el 2646 del 29 de noviembre[3] de 1994; manifestando “(…) – que se encuentran vigentes y sus efectos no han sido suspendidos – en los cuales se determinó expresamente que esta prima NO CONSTITUYE FACTOR SALARIAL (…)”[4].
Explicó que, por escrito presentado el 31 de octubre de 2013, la interesada solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y, como consecuencia de ello, el reajuste de todas las prestaciones sociales; no obstante, mediante oficio del 27 de noviembre de 2013, el extinto DAS resolvió de manera desfavorable lo pedido.
Sostuvo que la señora M.S. promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la nulidad del precitado acto administrativo “(…) que negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial (…)”[5].
Expuso que el conocimiento del proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 27 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones; razón por la que, la entidad demandada interpuso recurso de apelación y con ocasión de ello, la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de septiembre de 2019, confirmó lo decidido.
Argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[6] determinó que solo los factores salariales sobre los cuales efectivamente se cotizó pueden incluirse en el IBL para liquidar la pensión; sin embargo, el Tribunal consideró que el emolumento “prima de riesgo” era factor salarial, pese a que expresamente la normatividad determinó que no lo es.
Agregó que también está configurada la precitada causal, dado que la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013[7], no era aplicable al caso concreto dado que allí se estableció que la prima de riesgo debe tenerse en cuenta como factor salarial para la liquidación de las pensiones de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA
3.1. La tutela fue radicada el 15 de octubre de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[8] y asignada en reparto el 16 adiado[9].
3.2. Por auto del 18 de octubre de esta anualidad[10], se admitió y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá y a la señora M.C.M.S., así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[11].
Igualmente, se solicitó al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá allegar copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 11001 3335 010 2014 00182 01, correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el cual fue enviado en calidad de préstamo[12].
3.3. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá presentó el informe dentro del término[13] manifestando que “(…) mediante oficio nro. JA10 – 19 – S – 01377, de veintidós (22) de octubre del año que cursa, se le dio traslado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” (…) para que remitan a su Despacho el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho nro. 11-001-33-35-010-2014-00182-01 (…)”.
3.4. El magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad[14] explicando que la decisión de primera instancia fue confirmada por considerar que la prima de riesgo reconocida y pagada a los ex funcionarios del extinto DAS sí constituye factor salarial de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2646 de 1994, en concordancia con el Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado así como de la Corte Constitucional.
3.5. El apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó en tiempo el informe requerido[15] señalando que “(…) coadyuva la petición de la PARTE accionante (…)” en el sentido que se decrete el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir un nuevo fallo desestimatorio de las pretensiones de la demanda.
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