Sentencia nº 76001-23-31-000-2010-00886-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 30 de Enero de 2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 76001-23-31-000-2010-00886-01 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 30 Enero 2020 |
| Normativa aplicada | DECRETO 970 DE 2010 / LEY 588 DEL 6 DE JULIO DE 2000 - ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 960 DE 1970 |
INCLUSIÓN EN NÓMINA DE PENSIONADOS DE NOTARIO EN EDAD DE RETIRO FORZOSO /
VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES- Prueba
El hecho de que el notario no tenga el reconocimiento de pensión no implica
per se que el acto de retiro por cumplimiento de edad de retiro vulnera sus
derechos fundamentales, pues este es un asunto que debe ser objeto de
prueba. A su vez, esta Corporación señaló que si existe una orden del juez
constitucional que advierta la vulneración de derechos fundamentales, es
viable que la causal objetiva de retiro, previamente analizada, pueda
diferirse, aspecto sobre el cual se considera, en esta oportunidad, que no
es posible generalizar una regla que impida el retiro con base en la causal
de cumplimiento de la edad si no tiene acreditado el reconocimiento
pensional con la consecuente inclusión en nómina de pensionados, pues ello
impediría que en los casos en los que no se conceda la prestación porque no
se reúnan todos los requisitos legales, no podría materializarse la
desvinculación del servidor. Lo anterior, no obsta para que la
administración atienda los criterios de razonabilidad que ha exigido la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por lo anterior, no se comparte
la interpretación que impartió el a quo al considerar que no es viable
tomar la decisión de retiro con base en la causal bajo estudio sin el
previo reconocimiento de pensión.(…) se observa del material probatorio
aportado que aunque el demandante afirmó que durante el año anterior a
cumplir la edad de retiro forzoso tramitó lo relacionado con el bono
pensional a cargo de Fonprenor, en el plenario está demostrado únicamente
que adelantó gestiones desde el 10 de febrero de 2010, día en el que
cumplió los 65 años, de manera que no es posible inferir que el entonces
Ministerio del Interior y de Justicia hubiera actuado con desconocimiento
de una particular situación ajena al demandante, que le impidiera acceder a
la pensión de jubilación. Adicionalmente, el señor [demandante] sostuvo que
su único sustento provenía de los ingresos que percibía como notario, que
su esposa era desempleada en ese momento y que sus dos hijos cursaban la
universidad, a pesar de ello, no lo demostró ni ante la administración ni
en sede judicial, de manera que no se encuentran acreditadas esas
especiales circunstancias, que la propia Corte Constitucional ha exigido
para diferir la decisión de retiro por edad, tal y como lo observó la
sentencia de tutela de primera instancia allegada.
FUENTE FORMAL: DECRETO 970 DE 2010
EDAD DE RETIRO FORZOSO DE NOTARIOS
El notario llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso el
artículo 182 del Decreto 960 de 1970 ordena que se lo manifieste a la
autoridad nominadora, tan pronto como ello ocurra, caso en el cual la
separación del servicio se producirá dentro del mes siguiente a la
ocurrencia de la causal. En este apartado es conveniente indicar que esta
Corporación en el trámite de acciones de cumplimiento que buscaron que se
ordenara el retiro de notarios designados en interinidad por haber cumplido
la edad de 65 años, consideró que tal causal de separación del cargo opera
solamente para quienes se encuentran vinculados al cargo en propiedad, tal
y como se desprende de las sentencias del 18 de abril de 2013 y del 27 de
marzo de 2014.
NOTA DE RELATORÍA: Retiro de servicio de notario por edad de retiro forzoso
para notarios en propiedad, C de E, Sección Quinta, sentencia del 18 de
abril de 2013, rad 25000-23-41-000-2012-00075-01(ACU) y 27 de marzo de
2014, rad: 25000-23-41-000-2012-00583-01(ACU), y sentencia de la misma
fecha, rad: 25000-23-41-000-2012-00494-01(ACU)
FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 31/ DECRETO 960 DE 1970/
DECRETO 3047 DE 1989
EDAD MÍNIMA PARA EL DESEMPEÑO DEL CARGO DE NOTARIOS
En cuanto a la edad como exigencia mínima, el Decreto ley 960 de 1970,
indica que para ser notario se debe contar, por lo menos con 30 años,
aspecto que ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia.En efecto, con
la finalidad de establecer si el exigir una determinada edad para acceder a
cargos públicos vulnera el derecho a la igualdad por ser una medida
discriminatoria, la Corte Constitucional admitió que la edad no es tenida
como un criterio sospechoso de discriminación, cuando se trata de un
requisito mínimo para acceder a un cargo, pero no sucede lo mismo cuando se
impone como requisito máximo, ello por cuanto en el primer caso se trata de
una situación que todas las personas eventualmente alcanzarán, mientras que
en el segundo, se torna en un rasgo permanente que le impedirá a la persona
el ejercicio de determinada labor y adicionalmente porque «las evidencias
sociológicas tienden a mostrar que las prácticas discriminatorias
contemporáneas tienden a recaer primariamente sobre aquellas personas que
han superado un cierto umbral cronológico
FUENTE FORMAL : LEY 588 DEL 6 DE JULIO DE 2000 - ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY
960 DE 1970
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00886-01(6077-18)
Actor: F.L. GALLEGO
Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y SUPERINTENDENCIA DE
NOTARIADO Y REGISTRO
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Retiro del servicio de notario por cumplimiento de edad de
retiro.
APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – DECRETO 01 DE 1984
Sentencia SE.005
ASUNTO
La Subsección conoce de los recursos de apelación interpuesto por las
partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 17 de mayo
de 2018, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió
parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso iniciado
por el señor F.L.G. contra la Nación, Ministerio del Interior
y de Justicia y la Superintendencia de Notariado y Registro.
El señor F.L.G., por conducto de apoderado, en ejercicio de
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el
artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio del
Interior y de Justicia, hoy de Justicia y del Derecho, y a la
Superintendencia de Notariado y Registro.
Pretensiones[1]
1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:
- Decreto 970 del 24 de marzo de 2010, suscrito por el ministro del
Interior y de Justicia, por medio del cual se retiró del servicio al
señor F.L.G. del cargo de notario segundo del círculo de
T., Valle.
- Decreto 1724 del 19 de mayo de 2010 por medio del cual el mencionado
ministro nombró en propiedad a la señora J.G.R. como
notaria segunda del círculo de T., Valle.
2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al
cargo o a otro de igual o de similares condiciones y categoría, y que
se condene a reconocer y pagar los valores correspondientes a los
ingresos dejados de percibir desde el 18 de junio de 2010, fecha de la
desvinculación definitiva, hasta el momento en el que sea reintegrado
o cuando se encuentre incluido en nómina y comience a recibir la
mesada pensional a cargo del Instituto de Seguros Sociales o la
entidad que haga sus veces.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos[2] de las
pretensiones:
1. El señor F.L.G. fue nombrado como notario segundo del
círculo de T., Valle en propiedad, mediante Decreto 1461 del 28 de
abril de 2009, luego de haber superado las etapas del concurso de
méritos.
2. En febrero de 2009 inició los trámites tendientes a obtener el
reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Instituto de
Seguros Sociales. Una vez reunió los documentos necesarios para
hacerlo, los radicó ante la menciona entidad el 14 de enero de 2010.
3. El 10 de febrero de 2010, mediante escrito, le informó al
superintendente de Notariado y Registro que cumpliría los 65 años de
edad, sin embargo, pidió que se tuviera en cuenta que tiene dos hijos
que para la época estaban culminando con sus estudios universitarios,
que su cónyuge era desempleada y que el ISS aún no le había reconocido
la pensión de jubilación, dado que le hacía falta la documentación
proveniente de Fonprenor[3], la cual debía ser suministrada por la
Superintendencia de Notariado y Registro.
4. Por medio de Oficio del 11 de febrero de 2010 le manifestaron que la
petición fue remitida al coordinador del Grupo de Reconocimiento de
Pensiones, Cartera y Vivienda y luego, se vio en la necesidad de
adelantar varias gestiones para obtener de dicha entidad los
documentos requeridos para obtener el bono pensional por las
cotizaciones que le consignó.
5. A pesar de lo anterior y sin que se hubiera definido lo relativo a la
pensión de jubilación, por medio del Decreto 970 del 24 de marzo de
2010, el entonces ministro del Interior y de Justicia dispuso su
retiro por cumplimiento de la edad forzosa de retiro.
6. En vista de la situación descrita, presentó acción de tutela el 18 de
mayo de 2010, ante la Secretaría del Tribunal Superior de Guadalajara,
Buga, en la cual solicitó el decreto de una medida cautelar
consistente en abstenerse de realizar un nombramiento en el cargo o si
se hubiera hecho, que se suspendiera la posesión.
7. Al día siguiente, el 19 de mayo de 2010, el Ministerio del Interior y
de Justicia nombró en propiedad a la señora J.G.R.
como notaria segunda del círculo de T., Valle.
8. Por medio de la sentencia del 31 de mayo de 2010, el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Guadalajara, Buga, negó por improcedente la
acción de tutela, en razón a que contaba con otros medios de defensa
judicial para obtener la protección de los derechos que consideraba
vulnerados con la expedición del decreto de retiro, además de que no
observó la configuración de un perjuicio irremediable que permitiera
su suspensión. Esta decisión fue impugnada por el demandante ante la
Corte Suprema de Justicia, S. de...
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