Sentencia nº 25000-23-25-000-2009-00417-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 25 de Noviembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-25-000-2009-00417-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 25-11-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 26 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 1950 DE 1973- ARTÍCULO 110 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 37 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 41 |
| Fecha | 25 Noviembre 2019 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 25000-23-25-000-2009-00417-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
SOLICITUD DE RENUNCIA EN CARGOS DE DIRECCIÓN,CONFIANZA Y MANEJO - Efecto / DESVIACIÓN DE PODER – No configuración
La Sala no pasa por alto que esta Corporación ha señalado en reiteradas ocasiones que la solicitud o insinuación de renuncia a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza no afecta la legalidad de los actos de retiro, pues dicha facultad obedece a la oportunidad que la ley le otorga a los nominadores de reorganizar el servicio mediante el cambio de su subalternos. En efecto, se ha precisado que quien ocupa un cargo del nivel directivo o asesor, sin estar amparado por los derechos que confiere la carrera administrativa ni por algún otro sistema o fuero de estabilidad, se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, en una situación de confianza distinta de la que se advierte en los demás niveles de la administración. (…) Una vez examinados los testimonios citados, la Sala considera que los mismos no son suficientes para establecer si en verdad el Personero de Bogotá solicitó o le insinuó a la demandante que presentara la carta de renuncia al cargo que ocupaba en esa entidad como Personera Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, protección de la Familia y el Menor, pues aunque algunos declarantes manifestaron que la actora les indicó que le habían pedido la renuncia, ello por sí solo no demuestra que en efecto así hubiera ocurrido, pues en ninguno de los casos los testigos estuvieron presentes cuando presuntamente se constriñó a la señora María Elena Upegui para que renunciara, (…) No obstante lo anterior, la Sala resalta que incluso en el caso en que en efecto el Personero de Bogotá hubiera solicitado a la señora María Elena Upegui que renunciara al cargo de Personera Delegada, ello no implicaba necesariamente que los actos administrativos demandados se encontraran viciados por nulidad, toda vez que de acuerdo a la naturaleza jurídica del cargo que ocupaba la demandante cuando se retiró del servicio, una eventual solicitud de renuncia por parte del nominador (investido de la facultad de libre nombramiento y remoción), no desconoce el ordenamiento legal, ni constituye una desviación de poder por parte de la administración, ello en consideración al rango, responsabilidades y confianza que deben manejar quienes ostentan dichos cargos.
NOTA DE RELATORÍA : Sobre la solicitud de la renuncia en cargos de dirección, confianza y manejo, C.E, Sección Segunda sentencia del 10 de mayo de 2007. R.. 0322-2005, M.P. Jesús María Lemos Bustamante
FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 26 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 1950 DE 1973- ARTÍCULO 110 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 37 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41
DESMEJORA DEL SERVICIO POR ACEPTACIÓN DE RENUNCIA EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Inoperancia / DESMEJORA DEL SERVICIO EN INSUBSISTENCIA DE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y EMOCIÓN - Operancia
La Sala considera que como en el caso bajo estudio el retiro del servicio de la [demandante] se presentó por renuncia irrevocable a los cargos de Personera Delegada para la defensa de los Derechos Humanos y la Protección de la Familia y el Menor y al de Profesional Especializado sobre el cual tenía derechos de carrera administrativa, no es viable analizar si existió o no un desmejoramiento del servicio, toda vez que fue la misma demandante quien decidió presentar su renuncia al cargo. A juicio de la Sala dicha inconformidad se estudia por el juez administrativo en aquellos eventos en los que el retiro del servicio se da por voluntad unilateral de la entidad, a través de la figura de la insubsistencia, caso en el cual el empleado público puede manifestar que la decisión de retirarlo de la entidad se encuentra viciada, porque quien fue nombrado en su lugar no tiene la experiencia, conocimiento o requisitos para ocupar el cargo, lo que conlleva a un desmejoramiento del servicio. No ocurre lo mismo cuando es decisión del empleado renunciar al cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en la entidad, pues la decisión de proveer el cargo por parte del nominador se lleva a cabo en ejercicio de la facultad discrecional, una vez este se encuentra vacante por retiro voluntario del funcionario.
RETÉN SOCIAL EN RENUNCIA VOLUNTARIA - Inoperancia
Con la aplicación del retén social pretendido por la demandante, máxime si se tiene en cuenta que ella de manera voluntaria decidió no solamente renunciar al cargo de libre nombramiento y remoción, sino también al de carrera administrativa, último en el cual podía permanecer hasta que se configurara una de las causales de retiro previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
FUENTE FORMAL : LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 41
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00417-01(2805-13)
Actor: M.E.U.G.
Demandado: PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C.
Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho- Decreto 01 de 1984
Tema: Aceptación renuncia
La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora María Elena Upegui Galvis contra la sentencia del 28 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda.
1. ANTECEDENTES
1. La demanda
1.1 Pretensiones
La señora María Elena Upegui Galvis, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos1:
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Decreto Nº 030 del 13 de febrero de 2009, por medio del cual se aceptó la renuncia al cargo de Personera Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, Protección de la Familia y el Menor.
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Decreto Nº 031 del 13 de febrero de 2009, mediante el cual se aceptó la renuncia al cargo de Profesional Especializado Código 222, grado 07, presentada por la demandante.
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Resolución Nº 043 del 13 de febrero de 2009, mediante la cual se ordenó la cesación de una comisión.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reintegrar a la señora María Elena Upegui al cargo que venía ocupando o a otro similar o de superior categoría, de acuerdo con los requisitos que para el mismo se exigen.
Adicionalmente, solicitó que se ordene a la Personería de Bogotá pagar el valor de todos los sueldos, primas y demás prestaciones correspondientes al cargo que venía ocupando, junto con los incrementos legales desde cuando se produjo el retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrada al empleo.
Asimismo, pidió que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, para todos los efectos legales y prestacionales y que se disponga que la liquidación de las condenas se ajusten tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes:
Indicó que la señora M.E.U.G. laboró al servicio de la administración pública desde octubre de 1987 a octubre de 1990, en el Congreso de la República.
Posteriormente, el 2 de abril de 1991 fue vinculada a la Personería de Bogotá D.C., entidad en la que ocupó diferentes cargos. Señaló que mediante Resolución Nº 359 del 29 de noviembre de 2005 fue incorporada a la planta de personal de la Personería de Bogotá D.C., como Profesional Especializado código 222, grado 07 y, posteriormente, solicitó una comisión para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción en la misma entidad, siendo así que mediante Decreto 130 del 31 de marzo de 2008 fue nombrada con carácter ordinario como Personera Delegada código 040, grado 03 de la Personería Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, Protección de la Familia y el Menor.
Indicó que obtuvo la máxima calificación como servidora de la Personería de Bogotá, de acuerdo con el desempeño eficiente de sus funciones y aseguró que desde su nombramiento como Personera Delegada emprendió una ardua labor relativa a la defensa, protección, promoción y divulgación de los derechos humanos en el Distrito Capital, para servir a la ciudadanía bogotana y a las poblaciones más vulnerables.
Afirmó que el 13 de febrero de 2009 la demandante se encontraba desempeñando sus funciones, por lo que asistió al Comité del Ministerio Público convocado para ese día, cuando se le informó que era requerida en la Dirección de Personal. Una vez se presentó en dicha dependencia, el Jefe de Recursos Humanos le solicitó que firmara un documento previamente elaborado que contenía la renuncia al cargo de Personera Delegada para la Protección de la Familia y el Menor, y se le indicó que el Personero de Bogotá había dicho que de no firmar ese documento la declaraba insubsistente, razón por la cual procedió a dar cumplimiento a la orden que le fue impartida.
Aseguró que aunque la demandante laboró en la Personería de Bogotá hasta el 13 de febrero de 2009, pues asistió a reuniones y firmó documentos, el decreto de desvinculación se profirió a partir de esa fecha, es decir, que el salario y prestaciones sociales se pagaron como si hubiera laborado hasta el 12 de febrero de 2009.
Manifestó que una vez fue retirada del servicio, se nombró a la señora M.P.B.R. como Personera Delegada para la defensa de los Derechos Humanos, protección de la Familia y el Menor por el término de un mes, periodo dentro del cual se desempeñó simultáneamente como Coordinadora de Personerías Locales.
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