Sentencia de Tutela nº 943/11 de Corte Constitucional, 12 de Diciembre de 2011

El señor O.G.N. interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la Seguridad Social, a la vida en condiciones dignas y a la igualdad. El accionante sustenta sus pretensiones en los siguientes

1. Hechos

   1.1. El cinco (5) de agosto de 2008 el señor O.G.N. de 72 años de edad solicitó al ISS su pensión de vejez, anexando los documentos necesarios para certificar las semanas cotizadas y la edad del requirente.

   1.2. Mediante Resolución 050323 del 29 de octubre de 2008 el ISS negó la pensión de vejez al actor, aduciendo falta de semanas. Señaló que el actor había cotizado 934 semanas, por lo cual concluyó que tenía como alternativa continuar cotizando hasta cumplir 1000 semanas o reclamar la indemnización sustitutiva.

   1.3. Por medio de comunicación radicada el cuatro (4) de enero de 2011 en el ISS, el señor O.G.N. solicitó nuevamente su pensión de vejez. En esta ocasión pidió la revisión del expediente anterior que dio origen a la Resolución 050323 del 29 de octubre de 2008 y anexó nueva documentación con la que procuró acreditar que continuó cotizando hasta completar más de 1000 semanas.

   1.4. Mediante Resolución 102898 del dos (2) de marzo de 2011 el ISS volvió a negar la pensión de vejez al actor. En esta ocasión indicó que el solicitante había cotizado en forma ininterrumpida desde su ingreso el 7 de mayo de 1973 hasta el 30 de noviembre de 2010, un total de 945 semanas, por cuanto “existen periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado el interés respectivo”.

   1.5. Frente a la negativa, el señor O.G.N. interpuso acción de tutela contra el ISS, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la Seguridad Social, a la vida en condiciones dignas y a la igualdad, los cuales considera vulnerados por parte de la entidad, al negarle el reconocimiento de la pensión de vejez.

2. Solicitud de tutela

   La tutela interpuesta por el accionante persigue que se ordene al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez a su favor y el pago del retroactivo pensional aunado a los intereses de mora.

   Sustenta su solicitud señalando que el ISS actuó de forma temeraria y con mala fe, puesto que en su actuación se debió limitar a certificar el número de semanas que ha cotizado desde la expedición de la Resolución No. 050323, hasta el 30 de noviembre de 2010, fecha de corte que tomó el ISS para expedir la Resolución No. 102898, con lo cual, a juicio del accionante, queda demostrado que ha cotizado más de 1000 semanas y por tanto cumple los requisitos exigidos para ser acreedor a la pensión de vejez.

   De forma subsidiaria, solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez ya que padece cáncer de colon y recto, situación que le impide caminar y está viviendo de la caridad humana, pues no tiene recursos económicos para subsistir.

1. Instancia única

   Mediante sentencia de doce (12) de julio de 2011 el Juzgado Veinticinco (25) Civil del Circuito de Bogotá negó la acción de tutela impetrada. Según consideraciones del a-quo, no existe prueba de la existencia de un perjuicio irremediable a partir de la negativa del ISS a conceder la pensión de vejez al accionado, por cuanto no se demostró, siquiera sumariamente, la afectación al mínimo vital.

   Aunado a lo anterior, el juez de primera instancia señala la existencia de un medio de defensa judicial ordinario previsto para estos casos, los recursos ordinarios de reposición y/o apelación contra los actos administrativos que negaron la pensión o la vía extraordinaria de la revocatoria directa, vías que no fueron agotadas por el accionante.

2. Trámite en Sede de Revisión

   Vencido el término para que la entidad accionada efectuara contestación a los autos de requerimiento de 14 de octubre y 28 de octubre de 2011 decretados por esta Corporación, no fue posible obtener respuesta alguna por parte de tal entidad.

   Durante el trámite de revisión de la Corporación, por comunicación con la hija del accionante, la señora D.P.G., el despacho avocó conocimiento del fallecimiento del señor O.G.N. el día 30 de septiembre de 2011. De la misma manera, se allegó material probatorio que pretende ratificar que el actor en efecto era acreedor de la pensión de vejez solicitada.

1. Competencia

   Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y problema jurídico

   Corresponde a esta S. proferir la sentencia de revisión de la tutela impetrada por el señor O.G.N. contra el Instituto de Seguros Sociales – ISS, en donde el accionante solicita el reconocimiento de la pensión de vejez.

   El problema jurídico que plantea la acción interpuesta consiste en determinar si la negativa por parte del ISS a reconocer la pensión de vejez al actor constituye una vulneración de los derechos a la Seguridad Social, a la vida en condiciones dignas y a la igualdad.

   Para resolver el problema jurídico planteado el análisis de la S. se va a concentrar en determinar i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela, ii) la procedencia de la acción de tutela contra un acto administrativo en materia pensional, como mecanismo definitivo, iii) la jurisprudencia constitucional sobre la carencia actual de objeto y, iv) finalmente, se dará solución al caso concreto.

3. La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia

   La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

   La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[1]. El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:

   “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

   De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:

   “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.

   De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce una preveíble disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[2].

   Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[3].

   De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.

   En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.

   Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad”[4].

   Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado).

   Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón, resultaría no sólo confuso sino contradictorio.

   Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[5] pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). S., de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).

   Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.

   Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas[6].

   La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.

   En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[7], previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.

   La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[8].

   De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de vejez -, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.

4. Procedencia de la acción de tutela contra un acto administrativo en materia pensional, como mecanismo definitivo. Reiteración de jurisprudencia

   De manera constante, la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración, que por regla general aquélla no es adecuada para controvertirlos, sino que, por el contrario, la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, en algunos casos excepcionales, esta Corporación ha considerado que el amparo procede como mecanismo definitivo de protección de derechos fundamentales, y no transitorio. Así, en sentencia T- 571 de 2002, el juez constitucional consideró lo siguiente:

   “En consecuencia, la Corte ha determinado que el juez de tutela, debe aún en forma oficiosa, revisar el acto administrativo que niega el reconocimiento de una pensión para establecer si no se ha incurrido en una vía de hecho. Esto significa, que el juez de tutela para estudiar los casos de solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, no puede reducir su análisis a las condiciones de cumplimiento del derecho de petición sino, debe evaluar en forma concomitante, si en la respuesta que le brinda la entidad administradora de las pensiones al peticionario, no incurre en una vía de hecho al dilatar el goce efectivo de un derecho causado por razones ajenas al solicitante. (negrillas y subrayados agregados).

   En el mismo fallo, la Corte estableció los casos excepcionales en los cuales el amparo procede como mecanismo definitivo y no transitorio en materia pensional:

   “Conforme a lo expuesto, es posible identificar en la jurisprudencia de la Corporación dos eventos en los cuales podrían configurarse vías de hecho en el acto administrativo proferido con ocasión de la solicitud pensional:

   i. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de una pensión de jubilación se declara que el peticionario cumple con los requisitos establecidos por la ley para acceder al status de pensionado pero se le niega el reconocimiento del derecho por razones de trámite administrativo, por ejemplo la expedición del bono pensional.

   ii. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones. Se configura la vía de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas porque al tratarse de derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables y si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para que le sea reconocido su derecho de pensión conforme a un régimen especial o de transición, esta es una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. La posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable. (negrillas y subrayados agregados).

   Bajo las señaladas condiciones, y tomando en consideraciones las especificidades del caso concreto, la Corte ordenó un amparo definitivo y no transitorio.

   En el mismo sentido, se había pronunciado la Corte en sentencia T- 083 de 2004, cuando consideró lo siguiente:

   “No obstante lo dicho, la regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en cada caso particular. (negrillas agregadas).

   Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo en cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte expresó en uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente:

   “...el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.” (Sentencia T-414 de 1992).

   Recientemente reiteró la Corte:

   “...la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial, cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral[9], o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata...” (Sentencia T-076 de 2003).

   En esa misma sentencia, la Corte precisó las razones por las cuales, de manera excepcional, la acción de tutela está llamada a prosperar en materia pensional, no como mecanismo transitorio sino definitivo:

   “Con base en ello, este alto Tribunal ha sostenido que la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de reconocimiento o reliquidación de pensiones, adquiere cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya que se trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad[10]. Para la Corte, la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales.

   El criterio de interpretación acogido por la jurisprudencia constitucional en torno a este punto, tiene un fundamento de principio en los artículos 13 y 46 de la Carta, los cuales le imponen al Estado, por una parte, el deber de brindar una protección especial “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y por la otra, la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad...”

   (…)

   En síntesis, la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que el conflicto planteado involucre personas de la tercera edad y se logre acreditar la afectación de garantías fundamentales que no puedan ser protegidas oportunamente a través de los medios de defensa previstos para el efecto, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica. En dichos eventos, le corresponde al juez constitucional evaluar, valorar y ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y todos los factores relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad de brindar una protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e igualmente, de determinar con la mayor precisión el grado o nivel de protección que se debe brindar.

   Merece la pena destacar que la afectación al derecho al mínimo vital no puede valorarse en términos exclusivamente cuantitativos sino cualitativos. En palabras de la Corte:

   “Y es que, como igualmente lo ha definido la jurisprudencia, el derecho al mínimo vital se evalúa a partir de una dimensión cualitativa y no cuantitativa, de manera que su posible violación se mide conforme con las condiciones personales de cada trabajador y el nivel de vida adquirido por éste. El concepto de un mínimo de condiciones de vida -vgr. Alimentación, educación, salud, vestido y recreación -, entonces, “no va ligad[o] sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida[11].”

   Más recientemente, la Corte en sentencia T- 019 de 2009, de manera puntual señaló:

   “Para el caso particular, vale la pena resaltar que la accionante sostiene que pertenece al régimen pensional especial para funcionarios del Ministerio Público consagrado en el Decreto 546 de 1971, en el que se exige para obtener la pensión la edad de 50 años y 20 años de servicios, de los cuales por lo menos 10 deben ser al Ministerio Público. Igualmente, aparece probado que a la accionante le es aplicable el régimen de transición, toda vez que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad. En tal sentido, la señora Á.S. pretende que se le reconozca su pensión de vejez según lo dispuesto en el régimen especial del que dice ser beneficiaria, pues su deseo, luego de haber trabajado durante más de 28 años al servicio del estado, es retirarse y descansar.

   Ahora, si bien la accionante puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para obtener la nulidad de la resolución del I.S.S. que negó la pensión de vejez y lograr su reconocimiento y liquidación, no puede perderse de vista que dichos procesos tienen una duración aproximada de 10 años, de modo que someter a la señora Á.S. a un proceso ordinario o administrativo llevaría a hacerle perder uno de los beneficios a que tiene derecho por pertenecer al régimen de transición, cual es la posibilidad de pensionarse con la edad estipulada en el régimen pensional al que estaba afiliada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. (negrillas y subrayados agregados).

   En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos referentes a temas pensionales, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Sin embargo, procederá el amparo contra las actuaciones administrativas cuando el acto administrativo sea manifiestamente contrario a la legalidad y se vulneren gravemente derechos fundamentales, es decir, cuando del análisis del caso concreto se observa una real o aparente intención de no decidir de manera ajustada al ordenamiento jurídico, propiciando y forzando la utilización innecesaria y dilatoria de vías judiciales. Todas estas circunstancias deberán ser analizadas en el caso concreto.

5. Jurisprudencia constitucional sobre la carencia actual de objeto

   El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío[12]. Lo anterior se presenta, generalmente, a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado.

   Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria[13]. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna[14].

   ¿Cuál debe ser entonces la conducta del juez de amparo ante la presencia de un hecho superado? Según la jurisprudencia constitucional[15], para resolver este interrogante se debe hacer una distinción entre los jueces de instancia y la Corte Constitucional cuando ejerce su facultad de revisión.

   Así, esta Corte ha señalado que “no es perentorio para los jueces de instancia (…) incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo pueden hacerlo, sobre todo si consideran que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes”[16], tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[17]. Lo que es potestativo para los jueces de instancia, se convierte en obligatorio para la Corte Constitucional en sede de revisión pues como autoridad suprema de la Jurisdicción Constitucional “tiene el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita”[18].

   Ahora bien, lo que sí resulta ineludible en estos casos, tanto para los jueces de instancia como para esta Corporación, es que la providencia judicial incluya la demostración de que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado[19], lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.

   Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental[20].

   Recuérdese que la acción de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no indemnizatorio, por regla general[21]. En otras palabras, su fin es que el juez de tutela, previa verificación de la existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental, dé una orden para que el peligro no se concrete o la violación concluya; sólo excepcionalmente se permite ordenar algún tipo de indemnización[22]. En este orden de ideas, en caso de que presente un daño consumado, cualquier orden judicial resultaría inocua[23] o, lo que es lo mismo, caería en el vacío[24] pues no se puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza. La única opción posible es entonces la indemnización del perjuicio producido por causa de la violación del derecho fundamental, la cual, en principio, no es posible obtener mediante la mencionada vía procesal.

   Cabe preguntarse cuál es la conducta a seguir por parte del juez de tutela en el caso en el que se verifique la existencia de un verdadero daño consumado teniendo en cuenta que, como se dijo, cualquiera de sus órdenes sería inocua. Para responder a este interrogante, la jurisprudencia constitucional ha indicado que es necesario distinguir dos supuestos[25].

   El primero de ellos se presenta cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio. A ello se refiere el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que “la acción de tutela no procederá.... cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado (...)”. Esto quiere decir que el juez de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que demuestre la existencia de un verdadero daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de fondo[26]. Adicionalmente, si lo considera pertinente, procederá a compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el daño e informar al actor o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para el resarcimiento del daño.

   El segundo supuesto tiene lugar cuando el daño se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela: en primera instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional. En esta hipótesis, la jurisprudencia constitucional ha indicado que si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la acción de tutela, es perentorio que, tanto el juez de instancia como la Corte Constitucional en sede de revisión[27]:

   (i) Se pronuncien de fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si existió o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el caso del juez de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser concedido o negado[28].

   (ii) Hagan una advertencia “a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)”, al tenor del artículo 24 del decreto 2591 de 1991[29].

   (iii) Informen al actor o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño[30].

   (iv) De ser el caso, compulsen copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño[31].

   (v)

   Ahora bien, advierte la S. que es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto. A manera de ejemplo, ello sucedería en el caso en que, por una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela, el tutelante perdiera el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo.

   Visto lo anterior, es claro para la S. que la carencia actual de objeto –por hecho superado, daño consumado u otra razón que haga inocua la orden de satisfacer la pretensión de la tutela- no impide un pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y la corrección de las decisiones judiciales de instancia, salvo la hipótesis de la daño consumado con anterioridad a la presentación de la acción de amparo ya que allí ésta es improcedente en virtud del artículo 6, numeral 14, del decreto 2591 de 1991. Menos aún cuando nos encontramos en sede de revisión, espacio en el cual la Corte Constitucional cumple la función de fijar la interpretación de los derechos fundamentales como autoridad suprema de la jurisdicción constitucional.

   Además, como se dejo entrever, un pronunciamiento judicial en este tipo de casos, a pesar de la ausencia de una orden dirigida a conceder la solicitud de amparo, tiene importantes efectos en materia prevención de futuras violaciones de derechos fundamentales y puede ser un primer paso para proceder a la reparación de perjuicios y a la determinación de responsabilidades administrativas, penales y disciplinarias.

6. Análisis del caso concreto

   En el presente asunto el señor O.G.N. considera vulnerados sus derechos a la seguridad social, la vida en condiciones dignas y a la igualdad por la negativa del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- ISS de reconocerle la pensión de vejez.

   El juez de instancia única denegó el amparo solicitado por considerar que no existe prueba de la existencia de un perjuicio irremediable a partir de la negativa del ISS a conceder la pensión de vejez al accionado, por cuanto no se demostró, siquiera sumariamente, la afectación al mínimo vital; y en la existencia de un medio de defensa judicial ordinario previsto para estos casos: los recursos de reposición y/o apelación contra los actos administrativos que negaron la pensión o la vía extraordinaria de la revocatoria directa.

   De tal manera que antes de examinar el fondo de la cuestión, esto es la presunta vulneración de los derechos de seguridad social, vida en condiciones dignas e igualdad del señor O.G.N., es preciso resolver la cuestión relacionada con la procedencia de la acción de tutela impetrada.

   Ahora bien, de la exposición fáctica y argumentativa contenida en acápites precedentes de esta decisión se observa que en el acto administrativo pensional que negó el reconocimiento de la pensión de vejez existe una aparente intención de no decidir de manera ajustada al ordenamiento jurídico, toda vez que el accionante anexó nueva documentación con la que procuró acreditar que continuó cotizando hasta completar más de 1000 semanas. Lo anterior, con base en la Resolución No. 050323, en la cual el ISS señala que el actor había cotizado 934 semanas, por lo cual tenía como alternativa continuar cotizando hasta cumplir 1000 semanas o reclamar la indemnización sustitutiva. De esta forma, en la segunda solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, el actor señaló que cotizó un total 122,85 semanas en los últimos dos años, por lo cual superaba el número de semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión de vejez. Sin embargo, con la Resolución No. 102898 el ISS negó nuevamente la pensión e indicó que el señor O.G.N. había cotizado un total de 945 semanas, por cuanto “existen periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado el interés respectivo”.

   Establecido que la acción de tutela es procedente en el caso concreto, queda por resolver si la negativa del ISS a reconocer la pensión de vejez vulnera los derechos a la seguridad social, vida en condiciones dignas e igualdad del señor O.G.N..

   Con base en el acervo probatorio allegado a la Corporación, se puede concluir que el señor O.G.N. es acreedor de la pensión de vejez, por cuanto acredita haber cotizado más de mil semanas en total, con lo cual, aunado a la edad del accionante, cumple con los requisitos exigidos por la Acuerdo 049 de 1979. Por tanto, la negativa por parte del ISS constituye una vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, la vida en condiciones dignas y a la igualdad.

   Sin embargo, aún cuando se evidencia una trasgresión de los derechos fundamentales del actor, tomando en consideración la teoría de la carencia actual de objeto por daño consumado, la muerte del accionante concreta el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o evitar que se concrete el peligro, pues la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo, esto es, el reconocimiento de la pensión de vejez, no surtiría ningún efecto.

   Ahora bien, los eventuales beneficiarios de la pensión de sobreviviente, con las pruebas pertinentes del caso, pueden solicitar su reconocimiento, de tal forma que, de cumplir los requisitos para ello, el ISS no puede negarse a concederla.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,