Sentencia de Tutela nº 700/14 de Corte Constitucional, 15 de Septiembre de 2014

1. La demanda de tutela.

   1.1. Elementos de la demanda.

   1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Vida, igualdad, familia y autonomía de las comunidades indígenas.

   1.1.2. Conducta que causa la vulneración. El reclutamiento del accionante para prestar el servicio militar obligatorio sin tener en cuenta que su situación se enmarca dentro de una de las causales de exención del mismo, por ser integrante de una comunidad indígena.

   1.1.3. Pretensión. Ordenar a la entidad accionada la exoneración de prestar el servicio militar obligatorio y que le conceda la libreta militar correspondiente.

   1.2. Fundamentos de la pretensión:

   1.2.1. El 5 de diciembre de 2013, el joven J.E.H.G., de 18 años de edad[1], se presentó en el Batallón de Instrucción de Infantería de M. de Coveñas para definir su situación militar.

   1.2.2. Según afirmó la señora A. del Carmen G. Mercado, madre del joven J., él se comunicó con ella el 9 de diciembre de 2013 para decirle que no quería prestar el servicio militar.

   1.2.3. La señora G. se acercó a las instalaciones del Batallón, donde le indicaron toda la documentación que debía entregar para probar que el joven pertenecía a un resguardo indígena.

   1.2.4. A pesar de presentar la documentación, la accionada le dijo que su hijo no saldría de las instalaciones, motivo por el cual presentó la acción de tutela.

2. Respuesta de la accionada.

   2.1. Fuerzas Militares de Colombia – Armada Nacional – Comando Base de Entrenamiento de Infantería de M..

   2.1.1. El 05 de diciembre de 2013, el joven J.E.H.V., firmó un acta de compromiso donde manifestó, ante las autoridades de reclutamiento, que había sido informado ampliamente sobre las modalidades que fija la Ley 48 de 1993 para definir su situación militar, y que no se encontraba en ninguna de las causales de exención ni aplazamiento para la prestación del servicio militar.

   2.1.2. El 23 de diciembre de 2013, el joven se presentó voluntariamente ante el Distrito ARC de Corozal, para ingresar como infante de marina regular, queriendo siempre pertenecer a esta institución sin haber solicitado en ningún momento el retiro del servicio como se dice en la demanda.

   2.1.3. En todo caso, solicitó a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reserva Naval y al Comando de Infantería de M., el desacuartelamiento del soldado H.G.J.E., reiterando que de haberse suministrado la información correspondiente para el desacuartelamiento de dicho joven en calidad de indígena, se debió proceder acorde con la Ley.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión.

   3.1. Sentencia de primera instancia: proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala III Civil – Familia – Laboral –, el 23 de enero de 2014[2].

   Negó el amparo de los derechos considerando que el joven, a pesar de estar incurso en una causal de exoneración de prestación del servicio militar, nunca solicitó su desincorporación, de hecho, “según documentación trascrita, desea seguir prestando el servicio militar”.

   Sin embargo, advirtió al Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional – Batallón de Instrucción de Infantería de M. de Coveñas, S., que (i) si llega a presentar solicitud de desacuartelamiento por parte del señor J.E.H.G., la entidad accionada deberá resolver su petición, a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, para posteriormente definirle su situación militar, o (ii) si el querer de éste es continuar prestando el servicio militar obligatorio, deberá cotejar que se cumplan los siguientes requisitos: (i) El consentimiento expreso del joven indígena, manifestando de forma libre e informada su deseo de seguir prestando el servicio militar obligatorio; (ii) el conocimiento de la comunidad indígena a la que pertenece sobre esta decisión; y (iii) la adopción de medidas adecuadas y necesarias para que éste pueda comunicarse antes y durante la prestación del servicio militar con las autoridades reconocidas de dicha comunidad, pues de lo contrario, tendrá que proceder a desincorporarlo del servicio.

1. Competencia.

   La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[3].

1. Procedencia de la demanda de tutela.

   2.1. Alegación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la familia y la autonomía de las comunidades indígenas.

   2.2. Legitimación por activa. La acción de tutela es presentada por los padres de J.E.H.G. – A. del Carmen G. Mercado y J.E.H. –, y por el Capitán Menor del Resguardo Indígena de Chinchelejo Etnia Zenú de S. – Sincelejo, Cabildo Menor de Buenos Aires, como agentes oficiosos del joven.

   2.2.1. La acción de tutela puede ser interpuesta por el ciudadano directamente afectado o por medio de un tercero[4]. Las maneras para activar la jurisdicción constitucional en materia de tutela, pueden ser: (i) por el ciudadano afectado en sus derechos, en nombre propio; (ii) mediante un representante debidamente apoderado; (iii) por un tercero, obrando en interés de un sujeto en incapacidad de actuar por sí mismo, invocando la agencia oficiosa para acudir a la acción de tutela a nombre del afectado.

   Así, la configuración de la agencia oficiosa, exige dos condiciones: que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos; y que en la demanda de tutela se manifieste esa circunstancia[5]. Sin embargo, no es menester que de manera explícita el afectado señale su imposibilidad para interponer directamente la acción constitucional[6]; de hecho, esta condición puede estar expresada de manera tácita en la demanda, siendo función del juez constitucional percatarse de dicha situación[7].

   2.2.2. La agencia oficiosa encuentra un límite en el interés mismo del afectado. Así, aunque se advierta que una persona interpone a nombre de otra una acción de tutela porque la segunda no está en condiciones de hacerlo por sí misma, podría no ser procedente si se advierte que, por ejemplo, la persona cuyos derechos se agencian no está de acuerdo con la tutela. En ese sentido, cualquier acción incoada a nombre de terceros debe contar con su virtual aprobación, pues no es válido utilizar los mecanismos de defensa judicial en desmedro de la propia voluntad del agenciado titular de los derechos. Por lo mismo, incluso la agencia oficiosa en materia de amparo, halla uno de sus límites en la autonomía de la voluntad, de la persona que tiene la capacidad legal para el ejercicio del derecho fundamental, de promover la acción jurisdiccional[8]. Con todo, tampoco en este caso se exige una solemnidad determinada para verificar si la persona aprueba o imprueba la agencia oficiosa de sus derechos: también se justifica si puede “razonablemente, suponerse que la persona directamente involucrada no se opondría [a la interposición del amparo] y que no existe manifestación en contrario de parte de ésta”[9].

   2.2.3. En el caso del agenciado que se encuentra prestando el servicio militar, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que es razonable creer que el recluta tiene una imposibilidad física para presentar por sí mismo la tutela. Por ejemplo, en la reciente sentencia T-039 de 2014, la Corte dijo:

   “Cuando un joven es incorporado a las fuerzas militares para prestar el servicio militar obligatorio es llevado a una concentración en la que le son impuestas estrictas normas, entre las cuales se encuentran las que limitan la libre disposición de su tiempo y su libre movilización por el territorio nacional, principalmente durante la instrucción militar básica. En este sentido el artículo 39 de la Ley 48 de 1993 señala que durante la prestación del servicio militar obligatorio el conscripto solo tiene derecho 'a un permiso anual con una subvención de transporte equivalente al 100% de un salario mínimo mensual vigente y devolución proporcional de la partida de alimentación.' Esto significa que, en principio, podrá salir de la concentración solo una vez durante todo el período del servicio. Adicionalmente, dado que prima facie el soldado está obligado a obedecer a un superior jerárquico, es éste último quien tiene la facultad de determinar el lugar en el que debe prestar el servicio militar, así como la forma de obtener el permiso legalmente reglamentado, y todos los demás que pudieran ser otorgados como estímulo por el mismo superior[10]”.

   En consecuencia, en sus más recientes pronunciamientos sobre el tema[11], la Corte Constitucional estableció que, para determinar la legitimidad por activa en estos casos, debe tenerse en cuenta que:

   “(i) los lazos de consanguinidad de los padres con el titular de los derechos que tenga plena capacidad jurídica no constituyen razón suficiente para presentar en su nombre una acción de tutela, y que, en razón de ello, deben concurrir en la demanda de tutela los dos elementos propios de la agencia oficiosa. Por esta razón, (ii) el accionante debe manifestar que actúa como agente oficioso; pero, apartándose de las decisiones anteriores, (iii) es necesario que figure expresamente o se infiera del contenido de la tutela que el titular de los derechos no está en condiciones materiales para promover su propia defensa, porque está prestando el servicio militar obligatorio, lo que implica someterse a condiciones de concentración y obediencia debida a su superior jerárquico”[12].

   Respecto del último ítem, la Corte ha considerado que cuando un joven es incorporado a las fuerzas militares para prestar el servicio militar obligatorio es llevado a una concentración en la que le son impuestas estrictas normas, entre las cuales se encuentran las que limitan la libre disposición de su tiempo y su libre movilización por el territorio nacional, principalmente durante la instrucción militar básica. Acorde con el artículo 39 de la Ley 48 de 1993, en principio, el recluta podrá salir de la concentración solo una vez durante todo el período del servicio. Adicionalmente, dado que prima facie el soldado está obligado a obedecer a un superior jerárquico, es éste último quien tiene la facultad de determinar el lugar en el que debe prestar el servicio militar, así como la forma de obtener el permiso legalmente reglamentado, y todos los demás que pudieran ser otorgados como estímulo por el mismo superior.

   Lo anterior lleva a considerar que quien está prestando el servicio militar, no podrían hacer todas las diligencias propias de la instauración de la acción de tutela de manera personal, pues esta actividad implica, como mínimo, salir del cuartel en los horarios de atención de la Rama Judicial con el objeto de radicar la solicitud y, como hemos señalado, esta posibilidad se ve ampliamente limitada en la práctica tanto por el carácter de la conscripción como por la estricta sujeción a las órdenes del superior.

   En la sentencia T-113 de 2009, la Corte Constitucional analizó el caso de un joven indígena que fue agenciado por su mamá. En esa oportunidad se concluyó que:

   En conclusión, [1] los familiares de un joven indígena, o los designados por la comunidad para el efecto, están legitimados para defender sus derechos fundamentales frente al Ejército Nacional.

   [2] Existe una excepción etnocultural para el servicio militar obligatorio de indígenas ‘en todo tiempo’, tanto (i) para prestar el servicio, como (ii) para tener que pagar la cuota de compensación, a ‘los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad, cultural, social y económica’ (Ley 48 de 1993, art. 27, lit. b).

   [3] El hecho de que una persona indígena no tenga la obligación de prestar servicio militar, no impide que voluntariamente, en libre ejercicio de su autonomía, decida ingresar al Ejército a prestar servicio militar ‘voluntario’.

   [4] En ejercicio de la excepción etnocultural para el servicio militar obligatorio indígena, un joven indígena que haya ingresado voluntariamente a prestar servicio en el Ejército o en la Policía, conserva su derecho para voluntariamente retirarse de la institución ‘en todo tiempo’.

   [5] Las comunidades tienen el derecho de participar en el proceso de incorporación voluntaria de cualquiera de sus jóvenes, para lo cual deben poder contar con un espacio de diálogo y reflexión previo y permanente, en los términos señalados en el apartado (7.8.) de las consideraciones de la presente sentencia, para así tener una voz estructurada dentro de tales procesos de reclutamiento.

   Y, finalmente, [6] las comunidades tienen el derecho de identificar a sus propios miembros; desconocer por tanto, una declaración en tal sentido supone implica violar el derecho de autogobierno y autonomía de la comunidad, y en el caso de reclutamientos, puede implicar también una violación a su derecho a la vida.

   2.2.4. En síntesis, quien pretenda actuar como agente oficioso de un indígena reclutado para prestar el servicio militar, deberá cumplir con tres condiciones: (i) manifestar que actúa como agente oficioso; (ii) la virtual aprobación del agenciado, en cuanto desea que alguien actúe en su nombre para obtener la protección de sus derechos; y (iii) es necesario que figure expresamente o se infiera del contenido de la tutela que el titular de los derechos no está en condiciones materiales para promover su propia defensa, porque está prestando el servicio militar obligatorio, lo que implica someterse a condiciones de concentración y obediencia debida a su superior jerárquico.

3.1. En este caso, A. del Carmen G. Mercado, J.E.H., y J.P.R. interpusieron acción de tutela como agentes oficiosos del joven J.E.H.G., los dos primeros en su condición de padres del joven y el último actuando en calidad de Capitán Menor del Resguardo Indígena Chichelejo Etnia Zenú del Departamento de S. – Sincelejo – Cabildo Menor de Buenos Aires –.

Expusieron que el 5 de diciembre de 2013, J.E. se presentó voluntariamente al Batallón de Instrucción de Infantería de M. de Coveñas, a fin de definir su situación militar. El día 9 del mismo mes, según afirmación de los agenciantes, J. se comunicó con ellos manifestándole su deseo de retirarse del servicio, motivo por el cual se solicitó el desacuartelamiento, adjuntando los documentos de rigor, sin obtener respuesta positiva.

La anterior afirmación fue controvertida por el C. de la Base de Entrenamiento de Infantería de M., quien dijo que no vulneró derecho alguno porque: (i) el 5 de diciembre de 2013 el joven manifestó su voluntad de prestar el servicio militar; (ii) no existe prueba de que la señora A. haya entregado la documentación requerida para demostrar la exención que reclaman; y (iii) el 23 de diciembre de 2013, J.E. suscribió un informe dirigido al C. de la Base de Entrenamiento en el que indica que siempre ha querido pertenecer a la institución y que no ha solicitado el retiro del servicio militar.

Con todo, solicitó a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reserva Naval y al Comando de Infantería de M., el desacuartelamiento del soldado H.G.J.E., reiterando que de haberse suministrado la información correspondiente para el desacuartelamiento de dicho joven en calidad de indígena, se debió proceder acorde con la Ley.

3.2. El juez de instancia avaló la agencia oficiosa considerando que los padres están legitimados para interponer la acción de tutela por cuanto expresaron su calidad de agentes oficiosos y dado que el joven no está en condiciones de promover su propia defensa. Respecto del Capitán del Resguardo Indígena, le reconocieron legitimidad por representar a la comunidad indígena. Sin embargo negaron la protección al no existir prueba de la solicitud de desacuartelamiento.

3.3. En este caso, la Sala encuentra cumplidos dos de los requisitos para avalar la agencia oficiosa, el primero relacionado con la manifestación expresa de actuar como agentes oficiosos del joven J.E.; y el segundo, la imposibilidad que, en principio, le asiste a las personas que prestan el servicio militar para presentar una acción de tutela en nombre propio.

Sin embargo, se presenta una particularidad que hace improcedente la protección del amparo, esto es, el informe presentado por el joven J.E.G. el 23 de diciembre de 2013, el cual se cita en su totalidad:

“FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA

ARMADA NACIONAL

BATALLON DE INSTRUCCIÓN DE I.M. No. 01

Coveñas – S. 23 Dic/13

Señor Coronel de I.M.

Roguer Noguera Echevarría

3. Base de Entrenamiento de I.M.

ASUNTO: Informe

Muy respetuosamente me permito informar motivos por los cuales me encuentro prestando el servicio militar así:

El 05 de diciembre de 2013 me presente voluntariamente al Distrito Militar A.R.C. Corozal – S. para ingresar como infante de M. Regular, de igual forma siempre he querido pertenecer a esta institución; en ningún momento he solicitado el retiro del servicio militar.

Atentamente;

H.G.J.E.

c.c. 1.102.867.874 Sincelejo”

Acorde con lo anterior, la Sala evidencia que, en principio, la persona cuyos derechos se agencian no está de acuerdo con la tutela. En este caso, no existe prueba en el expediente de la virtual aprobación del agenciado; al contrario, lo que logra probar la accionada es la vinculación voluntaria del joven, mayor de edad, a las fuerzas militares y su deseo de continuar prestando servicio. Esto conlleva a declarar improcedente el amparo por falta de legitimación por activa, pues la Sala Segunda de Revisión no considera válido utilizar los mecanismos de defensa judicial en desmedro de la propia voluntad del agenciado titular de los derechos; por cuanto la agencia oficiosa halla uno de sus límites en la autonomía de la voluntad, de la persona que tiene la capacidad legal para promover la acción jurisdiccional[13].

Ahora bien, no por el hecho de haber decidido prestar servicio militar, el joven indígena se encuentra, en estricto sentido, frente a la obligación de prestarlo, por tratarse de un servicio voluntario que le dota de la posibilidad, en cualquier momento, de decidir dejar de prestar el servicio. Lo anterior, en razón a la excepción etnocultural establecida en la Ley[14]. Por lo tanto, el Ejército está en la obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes indígenas que voluntariamente deseen ingresar a prestar servicio militar, que ellos no tienen la obligación legal de permanecer en la institución y que libre y voluntariamente pueden retirarse. Información que, junto con la posibilidad de mantener un diálogo con su comunidad, incluso durante la prestación del servicio, son requisitos indispensables para que se entienda informado el consentimiento otorgado por un joven indígena.

Por lo anterior la Sala confirmará el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala III Civil – Familia – Laboral –, el 23 de enero de 2014, pero por las razones expuestas en esta providencia.

1. Síntesis del caso.

   1.1. Los padres de J.E.H.G. y el Capitán del Resguardo Indígena, al que éste pertenece, actuando como agentes oficiosos del joven solicitaron su desvinculación de la prestación del servicio militar por su condición de indígena. Alegaron que si bien el joven voluntariamente quiso prestar servicio militar, podría en cualquier momento retractarse de su decisión, tal y como se lo hizo saber a sus agenciantes. La accionada refutó los hechos planteados en la demanda, anexando el acta de ingreso voluntario a la Infantería de M. y un escrito firmado por el joven donde manifiesta que no ha solicitado el desacuartelamiento, y su deseo de prestar el servicio militar.

   1.2. La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional consideró que no se configuró el requisito de legitimidad en la causa por activa, toda vez que el agenciado no está de acuerdo con la pretensión de la demanda de tutela, careciendo el asunto del interés del presuntamente afectado.

2. Razón de la decisión.

   La figura de la agencia oficiosa encuentra límite en el interés mismo del afectado, como cuando se logra demostrar que el agenciado -mayor de edad e indígena - no avala la presentación de la acción de tutela en su nombre, al manifestar expresamente su presentación voluntaria a prestar el servicio militar y su deseo de continuar prestándolo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,