Auto nº 747/21 de Corte Constitucional, 1 de Octubre de 2021

1. El 19 de julio de 2019, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de C. de Viboral impuso detención preventiva en establecimiento carcelario a J.H.H.[1]. Aunque su reclusión se dispuso en el Centro Penitenciario y Carcelario de La Ceja[2], esta no pudo hacerse efectiva y, por esa razón, se encontraba en la estación de policía de C. de Viboral.

2. El 18 de agosto de 2019, el detenido aparentemente se fugó de las referidas instalaciones de la Policía. Para el momento de su evasión, presuntamente contó con la cooperación del P.W.A.A.C. y del Auxiliar de Policía J.A.R.T., quienes estaban a cargo del turno de vigilancia.

   Como contraprestación por permitir la fuga, habrían recibido la suma de $2.500.000[3]. En el expediente obra declaración rendida bajo juramento por la hermana del señor H. en la que manifestó que, a finales de julio de 2019, entregó $2.300.000 en efectivo al uniformado A.R., quien estaba acompañado por otro integrante de la institución de apellido A., en una cafetería ubicada en la esquina del parque donde se encuentra la estación de policía del C. de Viboral[4]. Agregó que la entrega de esa suma la hizo por instrucciones de su hermano, quien le indicó que “iba a realizar el negocio con los policías” y que los agentes “le iban a colaborar para trasladarlo a una cárcel”. Asimismo, puso de presente conversaciones telefónicas con su hermano en las que, a la pregunta de cómo pudo fugarse, él responde que los policías “lo ayudaron”.

3. Por lo anterior, el mismo día de los hechos, el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar, de oficio, profirió auto de apertura de indagación preliminar contra los dos integrantes de la Policía Nacional por el presunto delito de favorecimiento de la fuga en modalidad culposa[5]. En el desarrollo del proceso, se advirtió que W.A.A.C. y J.A.R.T. se encuentran privados de la libertad en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Medellín (Pedregal) por orden del Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro[6].

4. El 20 de marzo de 2020, la Fiscalía General de la Nación, por los mismos hechos relatados, formuló escrito de acusación contra los dos miembros de la Policía por los delitos de cohecho propio y favorecimiento de la fuga[7]. El 15 de mayo de 2020, durante la audiencia de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, el abogado defensor de W.A.A.C. “impugnó la competencia”[8]. Argumentó que su representado es un miembro de la Policía Nacional en servicio activo, investigado por presuntos delitos cometidos con ocasión de este. Particularmente, para el día en que se presentó la fuga, fungía como comandante de guardia, es decir, como encargado de la estación de Policía por tiempo determinado y, en consecuencia, desarrollaba actividades propias del servicio. Agregó que los punibles en investigación también están previstos en la Ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar). Por estas razones, manifestó que debe ser juzgado por la justicia penal militar[9]. Por su parte, el defensor público de J.A.R.T. no presentó argumentación adicional, pero coadyuvó la petición[10].

5. En respuesta a los argumentos de la defensa, la Fiscal 28 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia expuso que la conducta que se investiga es un delito contra la administración pública (cohecho), pues se habrían omitido los deberes funcionales a cambio de una suma de dinero y, de ese modo, se favoreció la fuga de un ciudadano. Manifestó que no es una conducta delictiva que ocurra con ocasión de las actividades propias del servicio sino un delito común en el que incurren sujetos calificados (servidores públicos). Por lo tanto, la investigación y el juzgamiento de estos delitos es de competencia de la jurisdicción penal ordinaria[11].

6. El 14 de julio de 2020, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro reclamó la competencia para conocer el asunto. Indicó que el artículo 21 de la Ley 1709 de 2015, que adicionó el artículo 28A a la Ley 65 de 1993, señala que la detención en Unidad de Reacción Inmediata o establecimientos similares no puede superar las 36 horas. En el presente caso se excedió dicho término y esta circunstancia demuestra que, si bien la labor que desempeñaban los investigados se presentó en el marco de la colaboración con la justicia, no cuenta con fundamento legal y reglamentario. Por el contrario, la Ley 65 de 1993 atribuye la función de custodia de la población privada de la libertad al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-. De ese modo, la vigilancia que desarrollaban los indiciados en el momento en el que se produjo la fuga no fue en cumplimiento de las funciones atribuidas a la Policía, situación que confronta el factor funcional, al no existir relación entre las funciones que legalmente deben desempeñar los miembros de la Policía y las conductas delictivas investigadas. Por consiguiente, el conocimiento de este proceso le corresponde a la jurisdicción penal ordinaria.

   Luego de exponer las razones en las que sustentó su competencia, la autoridad judicial dispuso enviar las actuaciones a la jurisdicción penal militar y, en caso de suscitarse el conflicto de jurisdicciones, la remisión al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria para que lo dirima[12].

7. Por su parte, el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Antioquia estimó que era el competente para conocer el proceso. Adujo que la fuga se presentó cuando los investigados estaban encargados de cumplir la función asignada por la Constitución Política a la Policía Nacional[13]. En ese momento, W.A.A.C. se desempeñaba como jefe de información y el Auxiliar de Policía J.A.R.T. era centinela en la sala temporal de privación de libertad de la estación de policía de C. de Viboral, de manera que se encontraban en turno de vigilancia[14]. Manifestó que las conductas investigadas guardan una relación estrecha y directa con el servicio porque habrían ocurrido como consecuencia de una extralimitación en las funciones de custodia a J.H.H.. Con respecto a los argumentos esgrimidos por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, expuso que la persona privada de la libertad se encontraba en la estación de policía, debido a que el Centro Carcelario de La Ceja no pudo cumplir la orden emitida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El C. de Viboral. Aunque admitió que la custodia de las personas privadas de la libertad no debería ejercerla la Policía Nacional, sostuvo que la situación de hacinamiento carcelario ha generado la necesidad de que asuma estas tareas[15]. En consecuencia, al estimar que la justicia penal militar era la llamada a conocer del asunto, propuso el conflicto positivo de competencia y ordenó la remisión de la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para lo pertinente. El envío del expediente ocurrió el 7 de septiembre de 2020[16].

8. Mediante oficio del 2 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial entregó el proceso de la referencia a la Corte Constitucional.

9. El 25 de mayo de 2021, la Sala Plena en sesión virtual repartió el expediente de la referencia y el 9 de junio del mismo año la Secretaría General de esta Corporación lo entregó al despacho de la magistrada sustanciadora.

   Actuaciones adelantadas por la Corte Constitucional

   Al advertir que el expediente estaba incompleto, mediante Auto del 29 de junio de 2021, la Magistrada S. ordenó al Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Antioquia que remitiera a esta Corporación la totalidad de las piezas procesales del expediente que corresponde al conflicto positivo de jurisdicción, respecto de la indagación preliminar seguida en contra de W.A.A.C. y J.A.R.T., por la presunta comisión de los delitos de favorecimiento de fuga y cohecho propio. En cumplimiento del mencionado auto, por oficio del 6 de julio del mismo año, el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Antioquia remitió una copia digital de la información requerida.

1. Competencia

   1. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 11 de la Constitución Política[17].

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

   2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)[18].

      En ese sentido, el Auto 155 de 2019[19], precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

      (i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[20].

      (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[21].

      (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades judiciales en colisión manifiesten, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa[22].

   3. En el asunto de la referencia se satisfacen los anteriores presupuestos porque:

      (i) El conflicto se suscitó entre una autoridad de la jurisdicción penal ordinaria (Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro) y otra de la jurisdicción penal militar (Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Antioquia). En consecuencia, se comprueba que el conflicto se origina entre dos autoridades judiciales pertenecientes a jurisdicciones distintas.

      (ii) Existe una controversia entre las autoridades en mención, con respecto a la competencia para conocer del proceso penal seguido contra los señores W.A.A.C. y J.A.R.T., por la posible comisión de los delitos de cohecho propio y favorecimiento de la fuga. Por lo tanto, concurre el factor objetivo, que exige que exista un proceso judicial cuyo conocimiento se disputan las mencionadas autoridades con jurisdicción.

      (iii) Las autoridades judiciales enunciaron fundamentos de índole legal para sustentar su competencia, relacionados con el artículo 221 de la Constitución Política en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia. Particularmente, discutieron el cumplimiento de los factores subjetivo y funcional expuestos en la Sentencia C-358 de 1997[23].

      Asunto objeto de decisión y su metodología

   4. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Antioquia y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro. Para ello, hará referencia a: (i) la regla general de competencia que asigna a la jurisdicción penal ordinaria la atribución de investigar los delitos ocurridos en el territorio nacional, prevista en el Código de Procedimiento Penal , y (ii) el fuero penal militar y la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial. Con base en tales consideraciones, (iii) se pronunciará sobre el conflicto concreto.

3. Competencia general de la jurisdicción penal ordinaria para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional

   5. De conformidad con el Código de Procedimiento Penal, la jurisdicción penal ordinaria es competente para conocer de todos los delitos cometidos en el territorio nacional, y de aquellos cometidos en el extranjero, conforme a la ley y a los tratados internacionales ratificados por Colombia[24]. El mismo cuerpo normativo establece dos excepciones a esta regla general. Por un lado, los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, que tengan relación con el mismo. Por el otro, los asuntos que sean competencia de la jurisdicción especial indígena[25].

   6. Por lo tanto, la jurisdicción penal ordinaria tiene competencia para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional y extranjero, según lo determinen la legislación nacional y los tratados internacionales, siempre y cuando no hagan parte de alguna de las excepciones previamente descritas. En particular, respecto de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que tengan relación con el mismo, se establece que su conocimiento corresponde a una jurisdicción especial, como se expondrá a continuación.

4. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de la jurisprudencia[26]

   7. El fuero penal militar puede definirse como una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales, en virtud de la cual, los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, y relacionadas con las mismas, serán conocidos por un sistema especial de juzgamiento en el que se aplicarán las leyes penales militares[27]. Al respecto, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha establecido que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza y de su sistema de organización y formación castrense[28] que, en principio, requieren un estudio diferente del que aplica la justicia ordinaria respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad[29]. Asimismo, se sustenta en la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la Fuerza Pública, y los bienes jurídicos que a ella interesan, de tal modo que se reconozca la especialidad de la institución castrense y la de sus miembros, a partir de las funciones constituciones que le son propias[30].

   8. Así, el artículo 221 de la Constitución estableció que las cortes marciales o los tribunales militares investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando estas tengan relación con el mismo. Al interpretar, en sede de constitucionalidad, el mandato enunciado, esta Corporación expuso que la Justicia Penal Militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en tanto solo actúa respecto de delitos relacionados con actividades propias del servicio militar o de policía[31]. En ese sentido, señaló que la aplicación del fuero penal militar requiere de un elemento subjetivo, en virtud del cual, la investigación debe adelantarse en contra de un miembro de la Fuerza Pública que estuviera activo al momento de la comisión de la conducta, y de un elemento funcional con ocasión del cual el proceso debe versar sobre un delito que tenga relación directa con ese servicio[32].

   9. Respecto del elemento funcional, al reiterar pronunciamientos previos[33], la Sentencia C-084 de 2016[34], señaló que, para determinar si una investigación reúne dicho presupuesto, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito[35]. Si al realizar el análisis correspondiente se determina claramente que la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial, es decir que el sujeto investigado actuó en desarrollo de una orden proferida con sujeción a los fines superiores asignados a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional y, en algún punto, la actuación generó una consecuencia antijurídica, entonces la competencia del caso deberá ser atribuida a la Justicia Penal Militar. De manera tal que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado[36].

      Asimismo, la Sala Plena advirtió que, por el contrario, cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les impone la ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que esta Corporación haya sido enfática en señalar que la Jurisdicción Penal Militar no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública, tales como “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”[37], pues estas jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

   10. En este punto es importante señalar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Justicia Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria. Lo anterior, en consideración a que, si la Jurisdicción Penal Militar conoce de delitos que no fueron cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con dicho servicio, es decir, como aquellos en los que el agente se separa de su misión y se extralimita en sus funciones, ello generaría una diferencia de trato en cuanto al órgano llamado a conocer del caso, respecto de conductas delictivas que no requieren de un sujeto activo cualificado. Esta atribución vulneraría los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial[38].

   11. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con lo establecido por esta Corporación, ha reiterado que, para esclarecer si en un asunto procede o no aplicar el fuero penal militar, deben considerarse los siguientes criterios:

       “(i) La justicia penal militar constituye una excepción a la regla ordinaria y se aplica exclusivamente cuando en el agente activo concurren dos elementos: (1) el subjetivo, (cuando se incurre en el delito se pertenece a la institución castrense y se es miembro activo de ella), y, (2) de carácter funcional (el delito debe tener relación con el servicio); este representa el eje central para la competencia militar.

       (ii) El ámbito del fuero penal militar debe ser interpretado de manera restrictiva, en el entendido de que el delito cometido “en relación con el servicio” es aquel realizado en cumplimiento de la labor (del servicio).

       (iii) Debe existir un vínculo claro en el origen del delito y la actividad de servicio. Se impone que esa relación sea directa, un nexo estrecho.

       (iv) La conducta punible debe surgir como una extralimitación, desvío o abuso de poder en desarrollo de una actividad vinculada directamente a una función propia. Si se está dentro de una sana y recta aplicación de la función, y en cumplimiento de ella se origina y desarrolla el delito, este tiene un vínculo sustancial con aquella y resulta de buen recibo el fuero.

       (v) El nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, no hipotético y abstracto, de donde deriva que el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea propia de las funciones de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional.

       (vi) Si desde el inicio el agente activo tiene propósitos delictivos y utiliza su investidura para delinquir, no lo ampara el fuero. Si se llega a la función con el propósito de ejercerla con fines delictivos y en desarrollo de estos se cumple aquella, se está frente a una actividad criminal que no puede cobijar el fuero.

       (vii) El nexo se rompe cuando el delito es de una gravedad inusitada, como en aquellos de lesa humanidad, por la plena contrariedad entre la conducta punible y los cometidos de la fuerza pública, como que se trata de ilícitos manifiestamente contrarios a la dignidad humana y a los derechos de la persona.

       (viii) Un acto del servicio nunca puede ser delictivo, por ende, aquel no será castigado, como sí el que tenga “relación con el servicio”.

       (ix) La relación con el servicio debe surgir con claridad de las pruebas. Si existe duda, se descarta el fuero y la competencia es del juez común, pues la del extraordinario (el militar) debe estar demostrada plenamente.

       (x) Si el delito comporta la violación grave de un derecho fundamental o del derecho internacional humanitario, siempre debe tenerse como ajeno al servicio”[39].

   12. En suma, la Justicia Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; y (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo.

13. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala procede a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Antioquia y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro[40].

14. La Sala dirimirá esta controversia en el sentido de determinar que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro es la autoridad competente para conocer de la investigación adelantada en contra de W.A.A.C. y J.A.R.T.. En este caso, debe aplicarse la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción penal ordinaria en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004[41], toda vez que, si bien se cumple el factor subjetivo, lo cierto es que, de las pruebas recaudadas en el proceso, no es posible advertir una relación directa, próxima y evidente entre los delitos investigados y el servicio policial. Lo anterior, con base en los siguientes fundamentos:

15. La investigación penal adelantada contra dos miembros de la Policía Nacional cumple el elemento subjetivo para activar el fuero penal militar. El proceso penal contra W.A.A.C. y J.A.R.T. está relacionado con la fuga ocurrida el 18 de agosto de 2019. En el expediente obra la minuta del servicio de vigilancia del 17 al 18 de agosto de ese año, suscrita por ambos investigados[42]. También se encuentran las hojas de vida de los vinculados al proceso que evidencian que A.C. estuvo vinculado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional entre el 24 de noviembre de 2006 y el 7 de septiembre de 2019[43]. Asimismo, la vinculación de R.T. como auxiliar de policía fue entre el 1° de febrero y el 7 de septiembre de 2019[44]. A partir de lo anterior, la Sala constata que para el momento en el que se presentaron las conductas materia de investigación, los investigados eran miembros activos de la Policía Nacional y, por lo tanto, se cumple el factor subjetivo del fuero penal militar.

    El examen del factor objetivo: las conductas investigadas se ejercieron en el marco de una función constitucional o legal, pero no se comprueba una relación directa, próxima o evidente con el servicio

16. Los hechos que son objeto de investigación ocurrieron en el ejercicio de una función constitucional o legal asignada a los investigados. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro adujo que los dos agentes de policía encargados de la vigilancia de quien se dio a la fuga no desempeñaban una función asignada por la Constitución y la ley a la Policía Nacional. En sustento de lo anterior, refirió que, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1709 de 2015[45], la detención en estaciones de policía no puede ser superior a las 36 horas y la función de custodia de la población privada de la libertad se atribuye al INPEC. En esa medida, concluyó que la labor de custodia de los investigados se presentó en el marco de la colaboración con la justicia, pero no tenía fundamento legal y reglamentario, dado que en el presente caso la persona que se dio a la fuga estaba en detención hace más de un mes[46].

    La Sala no comparte esta postura. Por el contrario, la Policía Nacional cuenta con atribuciones para ejercer la custodia de las personas cobijadas con medida de aseguramiento que, por diversas circunstancias, se encuentran detenidas en las estaciones de policía. El artículo 1° de la Ley 62 de 1993[47] señala las finalidades de la Policía Nacional. Por un lado, debe proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Por otro lado, está instituida para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La normatividad señala que la actividad de este cuerpo armado está destinada a proteger los derechos fundamentales tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia. La actividad policial está regida por la Constitución Política, la ley y los derechos humanos.

    Asimismo, el artículo 19 de la misma ley prevé las funciones generales de la Policía Nacional, entre las cuales se encuentran prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas; y ejercer, de manera permanente, las funciones preventivas de la comisión de hechos punibles; y de coordinación penitenciaria.

    Además de lo anterior, como consecuencia del estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria y penitenciaria, autoridades como la Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación han asumido en la práctica la función de custodia de las personas privadas de la libertad en los centros de detención transitoria a su cargo[48]. Es por esa razón que, por ejemplo, para garantizar la atención en salud de la población recluida en estas instalaciones como CAI, estaciones de policía o URI, se ha ordenado a la USPEC y USPEC y al Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad que coordine con estas autoridades la adopción de planes específicos para la evaluación y atención de situaciones de salud en el marco de la pandemia de COVID-19[49].

    De conformidad con lo expuesto, la Policía Nacional ejerce la función de custodia de personas en relación con quienes se decreta detención preventiva y se encuentran en centros transitorios como las estaciones de policía mientras hacen su ingreso al sistema penitenciario y carcelario a cargo del INPEC o de los entes territoriales. La Sala es consciente de que, en relación con esta custodia, las Sentencias T-847 de 2000[50] y T-151 de 2016[51] llamaron la atención sobre la violación de los derechos fundamentales que se genera por la reclusión en centros transitorios de detención en los que no puede brindarse a los internos el trato digno debido ni las oportunidades a que tienen derecho. No obstante, la constatación de estas violaciones de los derechos de la población privada de la libertad es independiente del reconocimiento de la atribución que en la práctica ejerce la Policía ante el estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria y penitenciaria.

    A lo anterior se suma que en el presente asunto se cuenta con la misión de centinela encomendada a J.A.R.T. en el servicio de vigilancia para los días 17 y 18 de agosto de 2019 y el informe que rindió el P.W.A.A.C. en el que afirmó que para el momento de los hechos se encontraba en turno como jefe de información, en cumplimiento de la orden dada por la comandante de la estación de policía[52]. En síntesis, para la Sala es claro que en el momento en el que se presentó la fuga del ciudadano J.H.H. de la estación de policía de C. de Viboral, los agentes A.C. y R.T. estaban desempeñando la función de custodia con fundamento pues este deber no cesa al superarse las 36 horas de que trata el artículo 28A de la Ley 65 de 1993 como consecuencia del estado de cosas inconstitucional declarado.

17. Los delitos objeto de investigación no tienen relación directa, próxima y evidente con el servicio. Si bien se acaba de establecer que los agentes policiales desempeñaban una función de custodia, la conducta objeto de investigación, tipificada en los delitos de favorecimiento de fuga y cohecho propio, no evidencia una relación estrecha con el servicio, que permita tener por acreditado el factor funcional del fuero penal militar.

18. Conforme con lo acreditado en el expediente, el 18 de agosto de 2019, J.H.H., quien se encontraba cobijado con medida de aseguramiento, al parecer, se fugó de la estación de policía de C. de Viboral. En ese momento, el P.W.A.A.C. y el Auxiliar de Policía J.A.R.T. estaban a cargo de su vigilancia y presuntamente habrían colaborado para permitir la fuga a cambio de $2.500.000[53].

19. La información que obra en el expediente incluye una declaración de la hermana de J.H.H., en la que indicó que se reunió antes de que se presentara la fuga con los mencionados agentes de policía para entregarles el dinero en efectivo y que, en las conversaciones con su hermano, este manifestó que la huida fue posible por la cooperación del patrullero y el auxiliar de policía investigados penalmente[54].

20. Las conductas descritas no corresponden al desarrollo de una actuación con sujeción a los fines de la Policía Nacional. Por el contrario, los comportamientos que son objeto de investigación contradicen abiertamente las tareas de custodia y vigilancia que les fueron encomendadas a los agentes investigados. Como se dijo anteriormente, los acusados eran responsables de asegurar que J.H.H. fuera ingresado al sistema penitenciario para dar cumplimiento a la detención preventiva que le fue impuesta. No obstante, esta función aparentemente fue instrumentalizada y el custodiado pudo darse a la fuga mientras los agentes A.C. y R.T. prestaban la vigilancia en la estación de policía. A lo anterior cabe añadir la información acerca de que la huida habría sido posible como contraprestación por recibir una suma de dinero en efectivo, lo cual es una actuación completamente ajena a la función que les compete a los miembros de la Policía Nacional.

21. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que las exigencias dinerarias de miembros de la Policía Nacional no constituyen un acto relacionado con el servicio ni con las atribuciones que constitucional y legalmente le fueron encomendadas a esta institución. Así lo estableció al asignar a la jurisdicción penal ordinaria el conocimiento de la investigación adelantada por el delito de concusión contra dos policías que habrían solicitado la entrega de una suma de dinero a cambio de omitir el reporte de su hallazgo. Agregó que, incluso en el evento en que la conducta tenga en principio origen en una actividad lícita, esta “toma un rumbo diametralmente opuesto a la finalidad constitucional asignada a la Policía Nacional, circunstancia que resquebraja el nexo funcional del comportamiento del agente con el servicio”[55].

22. Lo anterior coincide con decisiones previas en las que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura asignó la competencia a la jurisdicción penal ordinaria para conocer investigaciones penales por los delitos de favorecimiento de la fuga[56] y cohecho propio[57]. En respaldo de esta postura, esa Corporación expresó que la omisión de los deberes legales de la custodia, fundada en contraprestaciones económicas, contradecía la esencia de las funciones policiales y constituían un incumplimiento de la misión confiada a la institución de la Policía Nacional. Sobre el cohecho, esa Corporación destacó que alterar o evadir el cumplimiento de las funciones desdice de los deberes y las labores policiales. En estas circunstancias, los delitos de favorecimiento a la fuga y cohecho propio no guardan una relación directa, próxima y evidente con el servicio policial. Este criterio ha sido compartido por la Corte Suprema de Justicia que ha considerado que las exacciones no son parte del servicio y son abiertamente contrarias a las funciones constitucionales de la Fuerza Pública, dado su contenido en esencia corrupto que, claramente, no está cobijado por la justicia penal militar[58].

23. En el presente asunto, resulta claro que el deber legal de los miembros de la Policía Nacional consistía en ejercer la función de custodia y vigilancia. Del cabal cumplimiento de este cometido dependía indirectamente la satisfacción de los propósitos que la ley le atribuye a la detención preventiva: asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal, conservar la prueba y proteger a la comunidad, en especial a las víctimas, y la efectividad de la pena que eventualmente pueda imponerse[59]. Sin embargo, los policías investigados habrían adoptado un comportamiento distinto al que la ley exige en su deber de custodia. En efecto, la eventual conducta irregular investigada comprometió e instrumentalizó las funciones asignadas a la Policía Nacional de prestar el auxilio que requería la ejecución de la providencia judicial que ordenó la detención preventiva de J.H.H.. La actuación de estos dos agentes se apartaría aún más de los deberes legales de la Policía Nacional si se tiene en cuenta que su omisión habría sido resultado de la aceptación de una prebenda económica por parte de allegados al detenido que se dio a la fuga. Por esta razón, las conductas delictivas imputadas a los dos miembros de la Policía no guardan un nexo o vínculo estrecho con la función que les fue encomendada.

24. Para la Sala, las pruebas relacionadas con la presunta aceptación de dinero por parte de los policías, antes de la fuga, es indicativa de que el aparente incumplimiento de las tareas de custodia pudo estar motivado por un propósito delictivo previamente determinado. En estos términos, la conducta no tendría relación con el servicio pues, como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia[60], el fuero penal militar no puede cobijar conductas punibles que son el resultado de que un agente militar o policial haya premeditado la función concreta con el propósito de ejercerla con fines delictivos.

25. Las conductas descritas tampoco pueden considerarse una extralimitación de las funciones de la Policía, como propuso el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de Antioquia. Por el contrario, la Sala considera que, si bien es cierto que los comportamientos atribuidos a W.A.A.C. y J.A.R.T. se originaron en la actividad lícita de vigilar y custodiar a una persona cobijada con medida de aseguramiento, esta se habría desempeñado con resultados completamente opuestos a la finalidad constitucional atribuida a la Policía Nacional. Esta circunstancia de abierta incongruencia con los propósitos constitucionales de la Policía rompería el nexo funcional de la conducta de los agentes policiales con el servicio. Esta conclusión se respalda en las declaraciones surtidas en el proceso penal que indicarían los supuestos acuerdos de dinero que previamente se habrían presentado entre J.H.H. y los agentes de policía investigados y la información proveniente del mismo H. que señalaría la ayuda que aparentemente recibió por parte de A.C. y R.T. para su huida[61].

26. Finalmente, el argumento propuesto por el abogado defensor de W.A.A.C. para impugnar la competencia de la jurisdicción ordinaria[62], según el cual los delitos investigados están tipificados en el Código Penal Militar, no permite establecer la relación directa, próxima y evidente de la conducta con el servicio. En primer lugar, el estatuto en el que está tipificada la conducta no se ha identificado en la legislación ni en la jurisprudencia como un elemento que defina la competencia[63]. En segundo lugar, contrario a lo señalado por la defensa, el cohecho y el favorecimiento de la fuga, delitos que sustentaron la investigación tanto en la jurisdicción penal militar como en la ordinaria, se encuentran tipificados en la Ley 599 de 2000 (Código Penal). En tercer lugar, el artículo 20 de la Ley 1407 de 2010[64] dispone que “[l]os delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública son los descritos en el Código Penal Militar, el Código Penal común y en las normas que los adicionen o complementen”. De manera que desde la misma normatividad especializada se precisa que los delitos que cometen los miembros de la Fuerza Pública no se restringen al Código Penal Militar[65]. En ese sentido, la tipificación en una u otra codificación no constituye un criterio determinante, pues para que el fuero penal militar opere requiere que la actuación, con independencia de la legislación en la que se encuentre descrita como conducta típica, guarde una relación directa y próxima con el servicio[66], exigencia que como se ha explicado hasta el momento no se encuentra acreditada en el presente asunto.

    En síntesis, en el caso bajo examen no se cumple el factor funcional establecido en la jurisprudencia para aplicar el fuero penal militar, por cuanto las conductas investigadas no evidencian una relación directa, próxima y evidente con el servicio. En efecto: (i) las conductas constitutivas de los delitos de favorecimiento de la fuga y cohecho propio presuntamente cometidas por el P.W.A.A.C. y el Auxiliar de Policía J.A.R.T. son contrarias a la función que desempeña la Policía Nacional de garantizar la custodia de las personas detenidas preventivamente en los centros de detención transitoria mientras ingresan al sistema penitenciario; (ii) también se apartarían de la función de la Policía de prestar la asistencia necesaria para el cumplimiento de las providencias judiciales que ordenaron la detención preventiva de J.H.H.; (iii) los agentes de policía investigados penalmente presuntamente se habrían aproximado al ejercicio de su función con un propósito delictivo, pues supuestamente habrían acordado y recibido una suma de dinero a cambio de omitir un acto propio de su cargo y permitir la fuga del referido detenido; y (iv) pese a que las conductas se produjeron en el marco de una función lícita de la Policía Nacional, de comprobarse su comisión, habrían tenido resultados completamente opuestos a la finalidad que la Constitución le asigna a esta institución.

27. Por lo expuesto, el caso materia de controversia debe ser conocido por la jurisdicción penal ordinaria, en aplicación de la regla general de competencia atribuida por el artículo 29 del Código de Procedimiento Penal[67], toda vez que el proceso no cumple con el elemento funcional establecido por la jurisprudencia constitucional para aplicar el fuero penal militar como excepción, en tanto la conducta, en las circunstancias analizadas en esta oportunidad, a pesar de desarrollarse en el marco y a partir de una misión legítimamente encomendada, rompen la relación del acto con el servicio.

28. Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala ordenará remitir el expediente de la referencia al Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

29. Regla de decisión. Corresponde a la jurisdicción penal ordinaria el conocimiento de la investigación penal adelantada contra miembros de la Fuerza Pública que presuntamente, como contraprestación por la entrega de una suma de dinero, habrían permitido la fuga de una persona cobijada con medida de aseguramiento que se encuentra bajo su custodia en un centro de detención transitorio. Las actuaciones descritas contradicen abiertamente las funciones encomendadas a los integrantes de la Policía Nacional. Asimismo, pese a que tuvieron origen en una actividad lícita de la institución policial, tuvieron resultados completamente opuestos a la finalidad que la Constitución le asigna. Por consiguiente, no se cumple el elemento funcional como requisito para activar el fuero penal militar en los términos del Artículo 221 de la Constitución.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,