Auto nº 1113/21 de Corte Constitucional, 1 de Diciembre de 2021

Hechos

1. El 4 de septiembre de 2020, se presentó un incendió en la carceleta de la Estación de Policía del Barrio San Mateo del municipio de Soacha, momento para el cual, se encontraban privados de la libertad diez procesados y un condenado. Aparentemente, la conflagración fue iniciada por dos de los internos y debido a este siniestro fallecieron ocho de los reclusos y tres sufrieron lesiones graves.

2. En razón de lo anterior, la Fiscalía General de la Nación inició la indagación e investigación de los hechos con ocasión de la noticia criminal N° 257546000392202001632. En atención a las labores investigativas, la Fiscalía Cuarta Seccional Unidad de Vida de Soacha solicitó las audiencias preliminares de formulación de imputación y de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, dentro de la persecución penal que se adelanta contra tres integrantes de la Policía Nacional. Concretamente, se refirió a los señores J.E.S.O. y G.R.M., patrulleros adscritos a la Estación de Policía de San Mateo en Soacha[1] y a la señora A.d.P.G.Q. que, en su condición de subcomandante de la referida estación de policía y debido a la ausencia del comandante, era la servidora con mayor rango para el momento en que se presentaron los hechos objeto de investigación.

3. El 17 de febrero de 2021, el Juzgado Primero Penal Municipal Mixto de Control de Garantías de Soacha (Cundinamarca) llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en la que la Fiscalía Cuarta Seccional Unidad de Vida de Soacha imputó a los señores J.E.S.O., G.R.M. y a la señora A.d.P.G.Q. los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con homicidio agravado tentado, en tanto comisión por omisión. La Fiscalía señaló que la conducta omisiva de los miembros de la Policía Nacional, que sería materia de investigación, estaba relacionada con su posición de garante, así como con las acciones que supuestamente no adelantaron, pese a la existencia de un deber jurídico, tendientes a salvaguardar la vida y la integridad de las personas privadas de la libertad en la estación de policía donde acaecieron los hechos. Específicamente, se hizo mención del hecho de haber omitido ordenar y adelantar las actuaciones para apagar el fuego incipiente que se generó en la celda y retirar los candados para la evacuación de los procesados y el condenado.

4. En sesión del 18 de febrero de 2021, la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, de conformidad con el literal a), numeral 1, del artículo 307 de la Ley 906 de 2004.

5. En sesión del 19 de febrero de 2021, el Juzgado Primero Penal Municipal Mixto de Control de Garantías de Soacha ordenó medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en el lugar de residencia contra J.E.S.O., G.R.M. y A.d.P.G.Q.. La autoridad judicial no repuso la decisión y concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo.

6. Mediante auto remitido el 19 de febrero de 2021 a la Fiscalía seccional de Soacha, el Juzgado Ciento Ochenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Bogotá manifestó que asumió la indagación preliminar N.. 1595 en contra de personal policial, en etapa de averiguación, por los hechos que se presentaron el 4 de septiembre de 2020 en la Estación de Policía San Mateo del municipio de Soacha.

   La autoridad judicial solicitó a la Fiscalía la remisión de la precitada investigación y puntualizó que, en caso de que no se compartieran los argumentos expuestos, proponía conflicto positivo en materia de competencia. Para arribar a tal decisión, se refirió al artículo 221 de la Constitución Política, sobre la competencia de la justicia penal militar y policial, y resaltó que no solo se requiere que los policías se encuentren en servicio activo, sino que los hechos materia de investigación tengan relación directa con el servicio. Por su parte, citó los artículos 1° y 2° de la Ley 1407 de 2010 que se refieren al fuero militar y a la delimitación de los delitos relacionados con el servicio.

   Indicó que la competencia tratándose de la investigación de los miembros de la policía involucrados debía radicarse en la jurisdicción castrense comoquiera que los funcionarios estaban encargados de la vigilancia y custodia de las personas privadas de la libertad en la estación de policía y, en consecuencia, los hechos se presentaron con relación directa del servicio policial

7. El 5 de abril de 2021, la Fiscalía Cuarta Seccional Unidad de Vida de Soacha remitió escrito a la Corte Constitucional para que se tramitara el conflicto de jurisdicciones y expuso los argumentos por los cuales consideraba que la investigación debía continuar en la jurisdicción ordinaria.

   Inicialmente, explicó que la definición de competencia entre las jurisdicciones ordinaria y penal militar, en principio, requiere que se acredite que “i) el agente pertenezca a la institución castrense y sea miembro activo de ella (elemento subjetivo); y ii) que el delito cometido tenga relación directa con el servicio (elemento funcional)”[2]. No obstante, advirtió que también debe valorarse la gravedad de los hechos, pues las personas privadas de la libertad son sujetos de especial protección constitucional y, a su juicio, los hechos ocurridos podían considerarse como una afectación grave, notoria, y plural de Derechos Humanos[3]. Indicó que la conducta omisiva de los agentes de policía estaba dada porque debían custodiar a los internos y velar por su integridad, aunque formalmente no tuvieran delegada la función de custodia.

   Agregó que no existe certeza plena de que los hechos se presentaron con relación directa del servicio, dado que en la teoría y proyección investigativa se planteó una presunta omisión de los agentes de policía que tenían bajo su cargo a las personas privadas de la libertad. Así pues, añadió que “los actos propios del servicio que pretende destacar la autoridad castrense se constituirían en actividades que, en gracia de discusión, se ejecutaron de forma distorsionada o desviada, alejándose entonces de esa conexión directa con el cumplimiento de una función legítima que se demanda al momento de validar si un acto es propio o no del servicio”[4]. Aseveró que dentro de las labores investigativas se tomó la declaración de dos sobrevivientes de la conflagración, quienes refirieron que al menos uno de los policiales les exhibió las llaves de la carceleta a los privados de la libertad y manifestó: “pues quémense”.

   En consecuencia, solicitó a la Corte Constitucional que dirimiera el conflicto para determinar la competencia en la investigación y que se radicara la misma en la jurisdicción ordinaria.

8. De los elementos de juicio que obran en el expediente, resulta pertinente poner de presente que el 18 de mayo de 2021, la Fiscalía radicó escrito de acusación. Sin embargo, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha se abstuvo de dar trámite a las actuaciones procesales que le siguen al mismo por considerar que aún se estaba a la espera de la resolución del conflicto de jurisdicciones propuesto por la Fiscalía Cuarta Seccional Unidad de Vida de Soacha y la jurisdicción penal militar.

9. El 25 de mayo de 2021[5], la Sala Plena sorteó el expediente correspondiente a este conflicto de jurisdicciones, y éste fue repartido a la Magistrada C.P.S..

10. El 9 de junio de 2021[6], el expediente fue entregado al despacho de la magistrada sustanciadora a través del Sistema de Información Integrado de la Corte Constitucional –SIICOR–.

1. Competencia de la Corte Constitucional para resolver conflictos de competencia que ocurran entre jurisdicciones

   La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[7].

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de competencias entre jurisdicciones

   2.1. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que concurran los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[8]. De esta manera, ha explicado que el presupuesto subjetivo consiste en que la controversia se presente, al menos, entre dos autoridades que administren justicia y hagan parte de distintas jurisdicciones; el presupuesto objetivo se refiere a que la disputa recaiga sobre el conocimiento de una causa judicial[9], y el presupuesto normativo es aquél, según el cual, es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto.

   2.2. Frente al presupuesto subjetivo, la Corte señaló que no habrá conflicto de jurisdicciones cuando “(a) sólo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales”[10].

   2.3. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, cuando la controversia no se presenta entre dos autoridades “es impropio concluir la presencia de un conflicto de jurisdicción o de competencia”[11].

   2.4. En la medida en que la Fiscalía Cuarta Seccional Unidad de Vida de Soacha es una de las autoridades que reclamó la competencia para conocer de la investigación, resulta pertinente que la Sala Plena se pronuncie sobre la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de jurisdicción y acerca de la noción de graves violaciones de Derechos Humanos.

3. Legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de jurisdicción[12]

   3.1. Atendiendo a los hechos en los que se enmarca el presente asunto y al material probatorio que obra en el expediente, estima la Corte que, para efectos de adelantar el estudio de los presupuestos de configuración de un conflicto de jurisdicciones, concretamente del presupuesto subjetivo, resulta relevante realizar unas breves precisiones en relación con la jurisprudencia de esta Corporación en materia de legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer colisiones jurisdiccionales.

   3.2. La integración de la Fiscalía General de la Nación dentro de la Rama Judicial fue reevaluada en el proyecto que dio origen al Acto Legislativo 3 de 2002, que buscó la “desjudicialización” de este órgano. En esa ocasión, el Congreso de la República decidió mantener la estructura orgánica acordada en la Constituyente de 1991, con fundamento en que, a pesar de que a la Fiscalía se le redujeron las funciones jurisdiccionales, no se abolieron por completo.

   3.3. En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que la Fiscalía actúa en ejercicio de función jurisdiccional en dos supuestos, a saber: (i) cuando de manera expresa la Constitución o la ley lo prevén así[13], o (ii) cuando el mismo texto superior ha atribuido a determinado órgano, la decisión en una materia de expresa reserva judicial[14].

   3.4. Lo anterior adquiere particular relevancia en los eventos en que se requiere establecer si la Fiscalía se encuentra legitimada para promover conflictos de jurisdicción. En consecuencia, teniendo en cuenta las razones anteriormente presentadas, en los casos donde el ente acusador actúe como sujeto procesal en el marco del proceso penal (Ley 906 de 2004)[15], la Fiscalía no está facultada para proponer conflictos de competencia entre jurisdicciones[16]. Esto es así porque su deber constitucional de adelantar el ejercicio de la acción penal está ligado a la activación de la jurisdicción ordinaria y no a la materialización de una potestad jurisdiccional.

   3.5. Sin embargo, en la sentencia SU-190 de 2021[17] la Sala Plena de esta Corporación encontró que en la etapa de investigación con la Justicia Penal Militar “(…) existen razones constitucionales suficientes, a partir de las cuales es posible concluir que, aún en tales condiciones, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad de promover conflictos de jurisdicción”[18]. (énfasis propio).

   3.6. Para efectos de justificar lo anterior, la Corte expuso, principalmente, los siguientes argumentos:

   (i) Por un lado, estimó que bajo dicha interpretación se garantizan los principios de celeridad y de economía procesal porque permite que el debate sobre la autoridad competente para examinar el caso sea planteado y resuelto desde la investigación. Así, no solo se facilita que el proceso avance y termine rápidamente con el fallo, ya que la fase del juicio no se verá frustrada, por ejemplo, con la decisión de trasladar el conocimiento del caso a la Justicia Penal Militar, sino que también, habilita que el ente investigador no esté obligado a esperar hasta la etapa de juicio para que el juez de conocimiento promueva posible el conflicto.

   (ii) Por otro lado, materializa el acceso y la eficacia de la administración de justicia en tanto “permite que los medios de convicción sean empleados en el juicio, efectivamente, a partir de la investigación en el marco de la cual fueron concebidos y recaudados”[19].

   3.7. Bajo esa línea de interpretación, la Corte concluyó que, aunque por regla general la Fiscalía no está facultada para proponer conflictos de jurisdicción, este postulado admite una excepción cuando en la etapa de investigación el ente acusador reclama su competencia ante la jurisdicción penal militar. Esto con el fin de garantizar los principios de celeridad, economía procesal y eficacia, y el derecho de acceso a la administración de justicia.

   3.8. En aplicación de lo anterior, y en aras de fijar el alcance de la regla fijada en la sentencia SU-190 de 2021, esta Corporación, mediante auto 704 de 2021[20], sostuvo que la Fiscalía General de la Nación puede suscitar conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar cuando “involucren hechos en los que pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales”[21].

   3.9. En conclusión, por regla general, la Fiscalía General de la Nación solamente está facultada para proponer conflictos de competencia entre jurisdicciones cuando actúa en ejercicio de la función jurisdiccional[22] que la Constitución y la ley le atribuyen. No obstante, excepcionalmente, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido la posibilidad de que la Fiscalía suscite este tipo de controversias jurisdiccionales, siempre y cuando se cumpla con dos requisitos: (i) que la disputa se predique respecto de la jurisdicción penal militar, y (ii) que se advierta una posible grave violación de Derechos Humanos.

4. La noción de graves violaciones de Derechos Humanos

   4.1. La Corte IDH estableció que “toda violación a los derechos humanos supone una cierta gravedad por su propia naturaleza, porque implica el incumplimiento de determinados deberes de respeto y garantía de los derechos y libertades a cargo del Estado a favor de las personas. Sin embargo, ello no debe confundirse con lo que el Tribunal a lo largo de su jurisprudencia ha considerado como ‘violaciones graves a los derechos humanos’, las cuales, […] tienen una connotación y consecuencias propias”[23].

   4.2. Además, a partir del estudio acerca de la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención, la Corte IDH indicó que entre las violaciones graves de los Derechos Humanos se encuentran conductas como “la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”[24].

   4.3. La Corte Constitucional consideró que era fundamental determinar el alcance de la expresión graves violaciones a los Derechos Humanos, en atención a las obligaciones correspondientes en materia de investigación, juzgamiento y sanción. Esta Corporación reconoció que la definición más extendida, aunque no unívoca, aceptada por el Comité de las Naciones Unidas, así como por la Corte IDH incluye la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y las desapariciones forzadas[25].

   4.4. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional indica que las graves violaciones a los Derechos Humanos “han sido entendidas como crímenes especialmente lesivos, debido a su carácter masivo, a su impacto social o al dolo intenso con el que se ejecutan”[26]. Además la Corte sostiene que existe una estrecha relación entre estas conductas y las infracciones al derecho internacional humanitario (crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio)[27] y que la obligación acerca de su investigación, juzgamiento y sanción se deriva del bloque de constitucionalidad[28]. Sin perjuicio de lo antes expuesto, en la sentencia C-080 de 2018[29] se asegura que las graves violaciones a los Derechos Humanos (i) no tienen que ser masivas o sistemáticas, (ii) pueden presentarse en todo tiempo y lugar y (iii) no necesariamente deben estar relacionadas con el conflicto armado.

   4.5. Con todo, esta Corporación ha establecido que existe un estado dinámico con respecto de la “lista” de conductas que se enmarcan en las graves violaciones a los Derechos Humanos[30], por lo que no puede considerarse que exista un “catalogo cerrado” y, de esta manera, se encuentra en construcción a partir de la jurisprudencia de los tribunales internacionales de Derechos Humanos, los instrumentos internacionales sobre la materia y los documentos de órganos oficiales de Derechos Humanos[31].

   4.6. De acuerdo con la Corte, las graves violaciones a los Derechos Humanos reconocidas por la comunidad internacional son, por lo menos, las ejecuciones (cuando no existe en la respectiva legislación la pena capital), la desaparición forzada, la tortura, el genocidio, el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso, la detención arbitraria y prolongada, el desplazamiento forzado, la violencia sexual contra las mujeres y el reclutamiento forzado de menores de edad[32].

   4.7. Derivado del carácter dinámico del listado, se dispuso que esta Corporación puede reconocer otras graves violaciones a los Derechos Humanos en un contexto diferente al del conflicto armado[33].

   4.8. Finalmente, entre algunas de las características que permiten establecer la existencia de graves violaciones de Derechos Humanos se han considerado, aunque no de manera exclusiva o necesariamente concurrente, (i) la naturaleza del derecho afectado, (ii) la magnitud y sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación, (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima; (iv) el impacto social del menoscabo, y, además, resulta importante atender si (v) los Derechos Humanos conculcados se encuentran internacionalmente protegidos y, a su vez, si las conductas constituyen delitos conforme al derecho internacional y (vi) si el menoscabo implica el deber para el Estado de investigar, juzgar y sancionar a sus responsables.

5. Estudio de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones en el presente asunto

   5.1. Conforme quedó expuesto, para que se configure un conflicto, se requiere el cumplimiento de los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo descritos en el acápite 2.1. de esta providencia. En ese orden, procede la Corte a constatar la configuración de los precitados presupuestos en los siguientes términos:

   5.2. Sobre el presupuesto subjetivo: De acuerdo con las consideraciones previamente reseñadas, la Fiscalía General de la Nación está legitimada, excepcionalmente, para suscitar conflictos siempre que concurran dos supuestos, a saber: (i) que el conflicto se presente en relación con la jurisdicción penal militar, y (ii) el caso involucre “(…) hechos en los que pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales”.

   Bajo ese contexto, la Sala encuentra que en la presente causa la Fiscalía Cuarta Seccional Unidad de Vida de Soacha (Cundinamarca) se encuentra legitimada para proponer el conflicto de competencia entre jurisdicciones en tanto concurren los supuestos anteriormente descritos.

   Obsérvese que: (i) por un lado, se constata una controversia en relación con la jurisdicción penal militar, y (ii) por otro lado, se estima que, prima facie, de los elementos de juicio que obran en el expediente, los hechos en los cuales se enmarca la investigación penal en contra de los agentes de policía podrían estar relacionados con eventuales graves violaciones de Derechos Humanos. Esto, puntualiza la Corte, no implica de ninguna manera adelantar una valoración respecto de la conducta o la posible responsabilidad penal de los investigados, pues dicha competencia será del resorte exclusivo del juez natural que, en el marco del debate probatorio al que haya lugar, determinará con mayor certeza si hay o no lugar a tal calificación en la conducta imputada.

   En todo caso, la Corte estima pertinente señalar que con el ingreso de los procesados y el condenado al establecimiento del municipio de Soacha dispuesto para su reclusión transitoria se configuró una relación de especial sujeción, de manera que los internos se encontraban para el momento de los hechos sometidos a un régimen en el que el Estado: (i) tiene la potestad de establecer condiciones que traen consigo la suspensión y restricción de derechos y, en consecuencia, (ii) está obligado a garantizar las condiciones materiales de existencia, las necesarias para la resocialización, así como a asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los internos que pueden limitarse, exclusivamente, dentro del marco impuesto por la Constitución, las leyes, los reglamentos y los principios de razonabilidad, utilidad, necesidad y proporcionalidad[34].

   Sobre el particular, la Corte IDH reconoce que, ante el surgimiento de la relación de especial sujeción, el Estado debe asumir responsabilidades y adelantar acciones tendientes a “garantizar a las personas detenidas o retenidas las condiciones necesarias para contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquéllos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible, incluyendo el derecho a la vida, a la integridad personal y el debido proceso[35].

   Por su parte, la propia jurisprudencia constitucional ha reconocido que se pueden concretar otros escenarios donde se esté ante graves violaciones a los Derechos Humanos diferentes del conflicto armado y que no existe una lista taxativa de conductas que se enmarquen en esta categoría[36].

   Con todo esto considera la Corte, tal y como se expresó preliminarmente, que la situación fáctica en la que se circunscribe el asunto sub examine podría involucrar una grave violación a los Derechos Humanos. Ello, en tanto la aparente conducta omisiva por parte de los policías que ahora es materia de investigación, presuntamente llevó a la afectación de los derechos a la vida e integridad de personas privadas de la libertad que se encontraban en un escenario de vulnerabilidad dada la relación especial de sujeción que existe entre el Estado y aquellos sujetos que se encuentran recluidos.

   Así las cosas, encuentra la Corte satisfecho el presupuesto subjetivo y, en consecuencia, se verifica una colisión entre la jurisdicción ordinaria, representada hasta el momento por la Fiscalía Cuarta Seccional Unidad de Vida de Soacha -legitimada para proponer el conflicto en los términos dispuestos por la jurisprudencia- y la jurisdicción penal militar, representada por el Juzgado Ciento Ochenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Bogotá.

   5.3. Sobre el cumplimiento del presupuesto objetivo, la Sala Plena constata que el conflicto de jurisdicciones recae sobre el conocimiento de la investigación que adelantan la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar por los hechos ocurridos el 4 de septiembre de 2020 en la Estación de Policía San Mateo del municipio de Soacha.

   5.4. También se constata el cumplimiento del presupuesto normativo, en atención a que las dos autoridades involucradas manifestaron las razones por las que consideran que son competentes.

   Inicialmente, el Juzgado Ciento Ochenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Bogotá estimó que la competencia para conocer del asunto debía radicarse en la jurisdicción penal militar. Para sustentar su postura, se refirió a los artículos 221 y 250 de la Constitución Política, así como a los artículos 1 y 2 de la Ley 1407 de 2010. Adicionalmente, la autoridad judicial consideró que los hechos materia de investigación tenían relación directa con el servicio policial, toda vez que las personas privadas de la libertad se encontraban en la Estación de Policía San Mateo del municipio de Soacha por órdenes de jueces de esa jurisdicción y que los miembros de la fuerza pública estaban encargados de la vigilancia y custodia de estas personas.

   Por su parte, la Fiscalía Cuarta Seccional Unidad de Vida de Soacha aseguró que existió una omisión imputable a los hoy investigados que conllevó a la violación de Derechos Humanos y manifestó que no existe certeza plena de que los hechos se presentaron con relación directa del servicio y para ello citó providencias de la Corte Constitucional y la Corte Suprema sobre la materia.

   5.5. Ahora bien, superado el análisis de los presupuestos de configuración de los conflictos de jurisdicciones, procede la Corte a dirimir la controversia suscitada entre el Juzgado Ciento Ochenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Bogotá y la Fiscalía Cuarta Seccional Unidad de Vida de Soacha. Para ello, se reiterará la jurisprudencia constitucional acerca del fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial.

6. El carácter restrictivo y excepcional del fuero penal militar y policial

   6.1. El artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2015, consagra el fuero penal militar en los siguientes términos: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. Esta figura está compuesta por dos elementos: (i) ser agente de la Fuerza Pública en servicio activo al momento de la comisión del delito (elemento personal o subjetivo) y (ii) que el delito se encuentre relacionado con el servicio (elemento funcional). De manera que, si se verifica el cumplimiento de los elementos subjetivo y funcional, los militares y policías que cometieron una conducta punible deberán comparecer, debido al fuero que los cobija, ante un juez penal militar.

   6.2. La Corte Constitucional, por su parte, ha precisado que el fuero penal militar constituye una excepción a la garantía del juez natural y al principio de igualdad de todas las personas ante la ley[37]. En ese sentido, aunque el fuero encuentra justificación en la diferencia de los deberes y responsabilidades impuestos a los ciudadanos y aquellos que están llamados a cumplir los miembros de la Fuerza Pública, lo cierto es que, al ser una excepción, debe ser interpretado y aplicado de manera restrictiva[38]. Al respecto, en la sentencia C-084 de 2016 la Sala Plena puntualizó:

   “La figura del fuero [penal militar], como lo ha reconocido de forma unánime la jurisprudencia constitucional, tiene un carácter absolutamente excepcional y restringido, al abrir la puerta de la competencia funcional a la justicia castrense para conocer y juzgar los delitos de policías y militares, solamente en servicio activo y exclusivamente por conductas punibles realizadas en relación con el mismo servicio”[39].

   6.3. Respecto del elemento personal o subjetivo, es claro que el fuero cobija exclusivamente a aquellos militares o policías que cometen delitos estando en servicio activo. En consecuencia, para poder acogerse al fuero, es necesario demostrar el vínculo de pertenencia activa a las instituciones militares o de policía. No obstante, el solo cumplimiento de este elemento no exime a una persona de ser juzgada por la jurisdicción ordinaria, porque “el uniforme militar [o de policía], por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con la misión [institucional]”[40].

   6.4. Para que se configure el fuero penal militar, además del elemento subjetivo, es imprescindible que el delito tenga relación directa con el servicio. El elemento funcional es el aspecto fundamental y más relevante del fuero, pues exige que la conducta punible haya sido realizada en desarrollo de los fines constitucionales y legales del servicio de la Fuerza Pública. Este requisito exige, según la jurisprudencia constitucional, “que la conducta punible tenga una conexión directa con el cumplimiento de una función legítima”[41]. El comportamiento delictivo puede ser consecuencia de la ejecución de una tarea propia del servicio, lo cual se encuentra cobijado por el fuero, “pero si [esta tarea] es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria”[42].

   6.5. Sobre el límite en el que una conducta punible deja de tener relación directa con el servicio, la sentencia C-533 de 2008 precisó lo siguiente:

   “[P]ara tener derecho al fuero penal militar, además de la condición de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, se requiere que el delito tenga relación con el mismo servicio, lo que no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para el cumplimiento de la misión castrense. Por el contrario, el objetivo del derecho penal militar es excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos; que son repudiables y sancionables a la luz de la Constitución y la ley, pues en un Estado de Derecho no es tolerable el uso de medios ilegítimos para la consecución de sus fines”.[43](La letra cursiva es del texto original).

   6.6. Ahora bien, la exigencia de que el delito tenga una relación con las tareas constitucionales y legales encomendadas a la Fuerza Pública no significa sancionar las funciones propias de los militares y los policías. Ello en la media en que “ningún cumplimiento del deber ajustado a los límites constitucionales y legales puede ser objeto de persecución y castigo”[44]. Sin embargo, un miembro de la Fuerza Pública rompe el nexo causal con el servicio cuando su conducta contradice los fines misionales de la institución a la que pertenece. El fuero penal militar cobija exclusivamente las faltas cometidas por militares y policías en desarrollo de actuaciones legítimas, por lo que las conductas punibles que desvíen y abusen de la función constitucional y legal encomendada a la Fuerza Pública deben ser tratadas como lo que son: delitos comunes.

   6.7. Con el fin de precisar el concepto de “relación directa con el servicio”, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el cumplimiento del elemento funcional del fuero penal militar se puede verificar, por ejemplo, en las órdenes dictadas por los mandos militares y policiales y en el apego a las mismas por parte de los miembros de la Fuerza Pública. Esto, por cuanto el servicio que prestan los militares y policías está fundado en los mandatos de la Constitución y la ley, y las órdenes y misiones operativas deben materializar los fines asignados a las instituciones armadas. Por lo tanto, el estricto cumplimiento de las órdenes conforme a la Constitución y la ley constituye el marco de prestación legítima del servicio. En efecto, la sentencia C-358 de 1997 expuso:

   “El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. […] De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. […] La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”[45].

   6.8. La verificación de los elementos que constituyen el fuero penal militar no es una tarea fácil para el juez. Por este motivo, la Corte Constitucional ha señalado que, en los eventos en los que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, el proceso no podrá ser asignado a la justicia penal militar si existe una duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional que componen el fuero penal militar. Es decir, el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no hipotético y abstracto. Esto significa que el “exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional”[46]. De manera que, si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, la conducta punible no puede ser juzgada por la jurisdicción penal militar, sino por la justicia ordinaria[47].

   6.9. La utilización de la duda como elemento determinante para dirimir los conflictos de jurisdicciones es una regla que fue desarrollada por la sentencia C-358 de 1997 y que ha sido reiterada por la jurisprudencia de manera uniforme en virtud del carácter restrictivo y excepcional del fuero penal militar.[48] La citada sentencia dispuso:

   “[…] la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”[49].

   6.10. En la sentencia C-084 de 2016, la Sala Plena reiteró lo siguiente:

   “Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente en los casos en que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en la jurisdicción ordinaria”[50].

   6.11. En el auto 476 de 2021, al resolver un conflicto de jurisdicción entre el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta y el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Garantías de Cúcuta, la Sala Plena definió el criterio de la duda en los siguientes términos:

   “Ante dudas sobre el vínculo directo y próximo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria porque, el fuero penal militar consagrado en el art. 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya claridad meridiana sobre los elementos que lo constituyen”[51].

   6.12. En igual sentido, en el auto 496 de 2021 esta Corporación precisó lo siguiente:

   “En este punto es importante señalar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Justicia Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria. (N. es del texto original)”[52].

   6.13. En resumen, la justicia penal militar sólo es competente para investigar y juzgar las conductas punibles en las que nítidamente se configuren los elementos subjetivo y funcional que componen el fuero. El elemento subjetivo requiere que el delito sea cometido por un miembro de la Fuerza Pública mientras se encuentra en servicio activo. El elemento funcional requiere que la conducta punible se encuentre relacionada directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas íntimamente con la misión institucional. En caso de duda acerca de la verdadera relación de la conducta punible con el cumplimiento legítimo del servicio, la competencia para conocer el proceso penal deberá recaer en la jurisdicción ordinaria.

1. La Sala Plena constata que, en el presente caso se generó un conflicto entre una autoridad que pertenece a la jurisdicción penal militar (Juzgado Ciento Ochenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Bogotá) y otra de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal (la Fiscalía Cuarta Seccional Unidad de Vida de Soacha), de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en el considerando 5° de esta providencia.

2. Tal y como se estableció en los fundamentos jurídicos 6.1 a 6.13. de este auto, la Sala analizará si concurren los elementos subjetivo y funcional, requeridos para que el conocimiento del caso corresponda a la justicia penal militar. No obstante, precisa la Corte que las consideraciones que se realizarán respecto de los precitados elementos no constituyen juicios de valor que comprometan el criterio del juez natural para resolver de fondo el asunto bajo estudio.

3. Respecto del elemento personal o subjetivo: se advierte que en razón del material probatorio que obra en el expediente fue posible establecer que para el momento en que ocurrieron los hechos materia de investigación, los señores J.E.S.O. y G.R.M. y la señora A.d.P.G.Q. eran miembros activos de la Policía Nacional y se encontraban prestando sus servicios en la Estación de Policía San Mateo del municipio de Soacha. Estas, son razones suficientes para encontrar configurado el elemento subjetivo del fuero penal militar.

4. Respecto del elemento funcional: en plena correspondencia con los lineamientos establecidos en la jurisprudencia, encuentra la Sala Plena que en este caso no se configura, prima facie, el elemento funcional, que constituye un requisito sine qua non para aplicar el fuero penal militar y asignar el conocimiento del asunto a la justicia penal militar, por las razones que se expondrán a continuación:

5. Dentro de los elementos de juicio que obran en el expediente existen declaraciones de los agentes de policía investigados en las que manifestaron que, supuestamente, trataron de controlar la conflagración y solicitaron apoyo de los bomberos, así como de patrullas de policía.[53] Sin embargo, dos de los sobrevivientes del siniestro declararon que, aparentemente, un miembro de la Policía Nacional les habría mostrado las llaves que abrían los candados del calabozo y se habría retirado del lugar en el que, presuntamente, ya había iniciado la conflagración, habiendo manifestado: “pues quémense”.

6. Así mismo, los dos sobrevivientes y algunos familiares de las víctimas que presuntamente se encontraban en el lugar de los hechos habrían asegurado que los miembros de la policía se habrían demorado en realizar las acciones tendientes a apagar el fuego incipiente y abrir la celda para evacuar a todas las personas que se hallaban en la carceleta.

7. Finalmente, obra la declaración de un policía que no está vinculado a la investigación y quien, presuntamente, acudió a la Estación de Policía San Mateo del municipio de Soacha cuando se le pidió apoyo y que sería la persona que habría permitido la evacuación de las personas privadas de la libertad[54].

8. Así las cosas, y tomando en consideración los elementos de prueba hasta ahora incorporados a la investigación, la Corte estima que no existe certeza respecto si la actuación de los policías investigados se desarrolló en el marco de los fines que constitucionalmente les han sido asignados. Así, la presunta conducta omisiva de un miembro de la Fuerza Pública respecto de quienes se encuentran en una situación de subordinación, sujeción e indefensión frente al Estado no responde, prima facie, a los fines misionales de la institución a la que pertenecen.

9. En consecuencia, al existir dudas acerca de la relación de la conducta punible con el cumplimiento del servicio, la Sala resolverá este conflicto de competencia en favor de la jurisdicción ordinaria, representada hasta este momento por la Fiscalía Cuarta Seccional Unidad de Vida de Soacha (Cundinamarca).

Reglas de decisión

En los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar: (i) en casos que involucren posibles graves violaciones de Derechos Humanos, la Fiscalía General de la Nación está legitimada para proponer el conflicto, con el fin de garantizar los principios de economía y celeridad procesal y de acceso y eficacia de la administración de justicia, y (ii) cuando exista una duda acerca de si la actuación de un agente se desarrolló en cumplimiento del servicio, se entiende que no se cumple el elemento funcional del fuero penal militar, esto es, que su conducta tenga relación directa con el servicio. En consecuencia, es la jurisdicción ordinaria la competente para asumir el conocimiento del caso.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,