Sentencia de Constitucionalidad nº 168/21 de Corte Constitucional, 2 de Junio de 2021

1. En ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40.6, 241.4 y 242.1 de la Constitución Política, el ciudadano Á.C.R. presentó demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.[1]

2. Mediante Auto del 1 de mayo de 2020[2], la Corte Constitucional (i) admitió la demanda de la referencia, (ii) ordenó fijar en lista por el término de 10 días para dar la oportunidad a los ciudadanos de impugnarla o defenderla[3]; (iii) ordenó comunicar el inicio del proceso a la Presidencia de la República[4], al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Minas y Energía, al Departamento Nacional de Planeación, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, y a las Facultades de Derecho de las siguientes Universidades: Bolivariana, de los Andes, de Antioquia, de Medellín, de Nariño, del Norte, Externado de Colombia, J., Libre, Nacional, M., Rosario y S.A., para que, si lo consideran conveniente, intervengan en el presente proceso con el propósito de impugnar o defender la disposición acusada; (iv) ordenó comunicar la demanda al presidente del Congreso, y, (v) dio traslado al Procurador General de la Nación.[5]

3. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

4. La siguiente corresponde a la transcripción del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, respecto de la cual se admitió la demanda, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019.

   “Ley 1955 de 2019

   Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022

   “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”

   El Congreso de Colombia

   Decreta:

   (…)

   Artículo 313. Sobretasa por kilovatio hora consumido para fortalecer al fondo empresarial en el territorio nacional. A partir de la expedición de la presente ley y hasta el 31 de diciembre de 2022, créase una sobretasa nacional de cuatro pesos moneda legal colombiana ($4 COP) por kilovatio hora de energía eléctrica consumido, que será recaudada por los comercializadores del servicio de energía eléctrica y girada al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La sobretasa será destinada al pago de las obligaciones financieras en las que incurra el Fondo Empresarial para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica de las empresas de energía eléctrica en toma de posesión en el territorio nacional. El hecho generador será el kilovatio hora consumido, y los responsables del pago de esta sobretasa serán los usuarios de los estratos 4, 5 y 6, los usuarios comerciales e industriales y los no regulados del servicio de energía eléctrica. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reglamentará el procedimiento para dar cumplimiento a lo previsto en este artículo.

   “El servicio de transporte masivo que se mueva con energía eléctrica estará excluido de la sobretasa de la que trata el presente artículo.”

5. El actor señaló en la demanda y corrección de la misma que la norma acusada vulnera los artículos 338, 355, 359, 363 y 367 de la Constitución Política de Colombia. En concreto formuló tres cargos contra la disposición demandada: (i) desconocimiento de los principios de legalidad tributaria por la indeterminación de la base gravable de la sobretasa; (ii) desconocimiento el carácter general de los impuestos al decretar un impuesto con destinación específica con el agravante de que será destinado a otorgar un auxilio a personas del derecho privado; y, (iii) desconocimiento del principio de equidad tributaria frente a los sujetos destinatarios de la tarifa.

6. En el primer cargo se indica que la norma demandada desconoce el artículo 338, al no determinar la base gravable de la sobretasa. La acusación se divide en dos partes: (i) la primera se refiere a que el hecho generador que dicta la norma demandada es “el kilovatio hora consumido”, medida que hace referencia a la energía activa y no la totalidad de la energía consumida, la cual se mide en Kilovatio Voltio Amperio. Según el demandante, esto implica el desconocimiento del principio de legalidad del tributo, en tanto la base gravable no está definida con suficiente “claridad y precisión” dado que no es claro si la base gravable se refiere a la energía activa, reactiva o aparente. (ii) La segunda, hace referencia al aparte de la norma que indica que “La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reglamentará el procedimiento para dar cumplimiento a lo previsto en este artículo”.

7. Para el demandante, dada la incertidumbre sobre la base gravable, este aparte de la norma faculta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para determinarla. Agrega que dicha facultad fue ejercida por la Superintendencia en el artículo 7 de la Resolución SSPD 20191000035615 del 13 de septiembre de 2019 mediante el cual se dispuso que “la base gravable de la sobretasa es la energía activa consumida en el periodo de facturación.” Según el demandante, esto demuestra la vulneración del principio de legalidad tributaria pues es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la que determinó la base gravable y no el Congreso de la República como lo ordena la Constitución.

8. En el segundo cargo, el actor advierte que la norma demandada desconoce los artículos 355 y 359 de la Constitución. En opinión del demandante, la sobretasa creada por la norma demandada en realidad se trata de un impuesto nacional que no puede tener una destinación específica y que no se ajusta a ninguna de las excepciones contempladas en el artículo 359. Especifica que la destinación del impuesto contemplado en la norma demandada, esto es, la garantía de la prestación del servicio de energía, no puede ser entendida como inversión social pues no está enumerada en los objetivos y finalidades del Estado Social de Derecho previstos en el artículo 366 de la Constitución. Agrega que la destinación del impuesto es subsanar los problemas de recursos que enfrenta Electricaribe por medio del Fondo Empresarial de la Superservicios (en adelante FES), motivo por el cual se viola el artículo 355 de la Constitución que indica que el Estado no podrá decretar auxilios en favor de personas jurídicas del derecho privado.

9. En el tercer cargo, el accionante alega un desconocimiento del artículo 363 de la Constitución. A su juicio, la disposición demandada desconoce el principio de equidad en sus dimensiones horizontal y vertical, en los términos de las Sentencias T-734 de 2002, C-169 de 2014 y C-600 de 2015 de la Corte Constitucional. Reclama que hay una vulneración de la equidad horizontal al desconocer las diferencias entre los sujetos pasivos de la norma, pues la capacidad socioeconómica entre los contribuyentes de estratos 4,5, y 6 y los usuarios no regulados es diferente. Establece que la norma demandada también desconoce el principio de equidad horizontal frente a los usuarios no regulados, ya que estos pueden ser públicos o privados (por ejemplo, universidades públicas o privadas) que tienen capacidades socioeconómicas diferentes y que deberían tener un tratamiento diferente.

10. Durante el trámite de fijación en lista se recibieron 4 escritos de intervención[7]. Dos (2) intervinientes defendieron la constitucionalidad del artículo 313 acusado y dos (2) solicitaron la declaratoria de inexequibilidad.

    Solicitudes de exequibilidad

11. La Universidad Externado de Colombia solicita se declare la exequibilidad de la norma. Frente al primer cargo expone que la norma indica claramente la base gravable, esta es, la energía activa que se mide en kilovatios por hora consumida (KWh), por tanto, no hay vulneración al principio de legalidad. Frente al segundo cargo, señala que se está ante un impuesto y que la excepción contemplada para las rentas específicas destinadas para la inversión social sí comprenden la norma demandada. Esto, por cuanto la norma tiene como fin garantizar la prestación del servicio público de energía eléctrica en el territorio nacional en cumplimiento del deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos (artículo 365 de la Constitución). Respecto del tercer cargo, se indica que la Sentencia C-521 de 2019 reconoce al Legislador un marco de configuración normativa en materia tributaria que permite regular un tributo de manera igual entre desiguales, siempre y cuando la carga no sea desproporcionada, como considera es el caso objeto de estudio.

    Intervención conjunta por parte de entidades gubernamentales.

12. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Minas y Energía, la Unidad Administrativa Especial, y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico UAE-CRA, presentaron intervención conjunta para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma.

    En relación con el primer cargo exponen las entidades públicas que la base gravable del tributo es clara, se trata de la energía activa consumida que se mide en kilovatios hora consumidos, que a su vez, de acuerdo a la CREG es la que se mide con los medidores de energía utilizados regularmente.

    Frente al segundo cargo, afirman que la Sentencia C-221 de 2019 indica que la “inversión social” a la que hace referencia el artículo 359 de la CP, es una forma de “gasto público social” que se diferencia del gasto público ordinario por la estrecha relación del primero con el concepto constitucional de “necesidades básicas insatisfechas”, el mejoramiento de la calidad de vida de las personas[9] y la satisfacción de los fines del Estado Social de Derecho, los cuales no son únicamente los enunciados en el artículo 366 de la Constitución como alega el demandante. Así todos los servicios públicos domiciliarios, incluyendo el servicio de energía, son esenciales y se encuentran estrechamente relacionados con las finalidades sociales del Estado[10] y la garantía de su prestación debe entenderse como inversión social. Afirman que la toma de posesión de las empresas de servicios públicos es un instrumento a través del cual se desarrolla el Estado Social de Derecho para proteger a los usuarios. Así el pago de las obligaciones financieras que haga el FES para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica constituye un gasto público social en tanto le permite garantizar la efectiva prestación del servicio público domiciliario de energía, que es un servicio público domiciliario esencial, lo cual corresponde a una de las obligaciones y finalidades del Estado Social de Derecho. Agregan que el otorgamiento de los recursos que el FES a las empresas de servicios públicos se hace por medio de un crédito y no un auxilio, y si bien se hace para empresas mixtas, públicas o privadas, esto no contraría el artículo 355 de la Constitución pues este no impone una restricción absoluta de acuerdo a la Sentencia C-027 de 2016.

    En relación con el tercer cargo referente a la vulneración de equidad tributaria, las entidades públicas solicitan hacer un juicio de igualdad leve, así el accionante no lo haya señalado, de acuerdo a las Sentencia C-015 de 2003. Al desarrollarlo, concluyen que la norma pasa el examen; si bien hay un trato igual para desiguales, el trato está justificado pues persigue un fin constitucional legítimo consistente en asegurar la prestación eficiente de servicios públicos en el territorio nacional (Art 365 Constitución). Esto se hace por medio de una medida progresiva pues no grava a la población más vulnerable (estratos 1,2 y 3), y finalmente se entiende que la medida es adecuada para el cumplimiento del fin identificado pues mediante la financiación del FES y la toma de posesión de las empresas de servicios públicos que lo necesitan, se logra asegurar la prestación del servicio público de energía eléctrica. Concluyen afirmando que los beneficiarios de la sobretasa serán aquellos usuarios del servicio de energía eléctrica que siguen disfrutándolo gracias a la toma de posesión de la empresa.

    Solicitudes de inexequibilidad

    Concepto del Instituto Colombiano de Derecho Tributario[11]

13. El Instituto Colombiano de Derecho Tributario luego de hacer un análisis detallado de los cargos, solicita se declare la inexequibilidad de la norma por desconocer los artículos 359 y el 363 y de la Constitución Política. Respecto del primer cargo indica que la norma decreta claramente la base gravable: se trata de energía activa al ser esta medida en kilovatio por hora consumida. Por tanto, no hay confusión ni falta de claridad frente a la base gravable.

    Respecto de la vulneración al artículo 355 de la Constitución por la supuesta destinación del tributo para el auxilio de personas de derecho privado, indica el Instituto que no se incurre en este supuesto ya que el recurso girado por el FES a las empresas prestadoras de servicios públicos se concede en calidad de crédito, y no en calidad de “auxilio o donación”. No obstante, en relación con la destinación específica del tributo, el Instituto opina que la norma sí incurre en una vulneración del artículo 359 de la Constitución. Si bien la inversión en la prestación del servicio de energía puede entenderse como inversión social en los términos de la Sentencia C-375 de 2010 al ser un gasto público destinado a salvaguardar las necesidades básicas, en este caso los recursos recaudados estarían destinados al pago de las obligaciones financieras del FES para con las empresas del servicio público de electricidad. Los recursos girados a las empresas de servicios públicos en calidad de préstamo pueden ser dirigidos a elementos diferentes a la prestación del servicio de público, por ejemplo, en satisfacer los derechos de los trabajadores de las empresas en proceso de liquidación que se acojan a planes de retiro voluntario. Por lo tanto, la norma debe ser declarada inconstitucional al desconocer el artículo 359 de la Constitución.

    En el caso del tercer cargo, indica el Instituto que, si bien se impone una misma carga tributaria para grupos que tienen diferentes ingresos socioeconómicos, esto no implica que haya una vulneración a la Constitución, pues dicha decisión se toma dentro del margen de configuración normativa que tiene el Legislador para autorizar a dar un tratamiento igual a desiguales dentro de márgenes razonables establecida en la sentencia C-521 de 2019. Sin embargo, en el caso de los usuarios no regulados, al ser usuarios que tienen un consumo superior a 2Mw, hay una carga desproporcionada al tener estos un consumo mucho mayor. Por tanto, el Instituto establece que a su saber la norma acusada por la expresión “y los usuarios no regulados” vulnera los principios de equidad y progresividad tributaria, contemplados en el artículo 363 de la CP.

    Concepto Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá[12]

14. La Universidad Libre de Bogotá solicita que se declare la inexequibilidad de la norma por la vulneración de los artículos 338, 359 y 355 de la Constitución Política. Luego de hacer un extenso escrito sobre los principios tributarios discutidos en la presente demanda, el interviniente le halla la razón al demandante en sus cargos y concluye que: (i) hay una vulneración del principio de legalidad pues la base gravable establecida es ambigua y no se determinan parámetros, directrices o criterio para que la autoridad administrativa, en este caso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, determine dichos elementos; (ii) en este caso se trata de un impuesto con una destinación específica que no puede ser calificada como inversión social, en tanto implica auxiliar financieramente al Fondo Empresarial de Superservicios donde se encuentran empresas privadas, violando así los artículos 355 y 359 de la CP; y, iii) hay una vulneración al principio de equidad tributaria teniendo en cuenta que la sobretasa constituye una carga impositiva y mayor costo superando los parámetros señalados de la ley 143 de 1992.

    Concepto Procuraduría General de la Nación

15. El 22 de enero de 2021, la Procuradora General de la Nación en su concepto solicitó a la Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la Sentencia C-504 de 2020 que declaró la inexequibilidad del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 por violar la prohibición de creación de rentas nacionales de destinación específica.

16. La Corte Constitucional es competente para resolver la controversia planteada en virtud de los artículos 241.4 y 242 de la Constitución Política en tanto se trata de una acción de inconstitucionalidad contra una norma legal, esto es el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019.

17. El demandante afirma que el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 vulnera los artículos 338, 355, 359, 363 y 367 de la Constitución Política de Colombia. Durante el trámite de la demanda, la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la sentencia C-504 de 2020[13] en la cual se resolvió una demanda de inconstitucionalidad en contra del mismo artículo demandado en este expediente. En consecuencia, la Procuraduría solicita que la Corte declare estarse a lo resuelto en la referida sentencia.

18. Por lo anterior, se hace necesario analizar si existe cosa juzgada constitucional. Para esto, inicialmente se hará un recuento de la jurisprudencia constitucional, para luego proceder a estudiar con detenimiento el caso a la luz de lo enunciado.

19. El artículo 243 de la Constitución, los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, determinan que las decisiones de la Corte Constitucional de control abstracto de constitucionalidad “hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. Por lo anterior, en principio, la Corte no “puede volver a pronunciarse sobre un asunto ya discutido y decidido”[14]. Lo anterior por cuanto dichas decisiones son inmutables, vinculantes y definitivas[15], con el fin de salvaguardar la seguridad jurídica que “se conoce como la institución jurídico procesal de la cosa juzgada constitucional”[16].

20. La jurisprudencia constitucional ha señalado diferentes tipologías que se pueden presentar frente a la cosa juzgada. Esta puede ser formal o material, absoluta o relativa, y aparente. Es (i) formal cuando la demanda cae sobre el mismo texto o una norma formalmente igual; ii) material cuando se demanda una disposición jurídica que, si bien es formalmente distinta, presenta identidad en el contenido normativo con la norma estudiada previamente; (iii) absoluta cuando en la primera decisión se agotó todo debate constitucional sobre la norma demandada; (iv) relativa cuando es posible emprender un nuevo debate constitucional ante nuevas acusaciones; v) aparente cuando, a pesar de haber adoptado una decisión de exequibilidad en la parte resolutiva de un pronunciamiento anterior, ésta no encuentra soporte en las consideraciones contenidas en la sentencia.[17]

21. Ahora bien, el efecto de la cosa juzgada depende de la decisión que se haya tomado en el pronunciamiento anterior. En caso de que se trate de una decisión de inexequibilidad, la Corte deberá rechazar la demanda o estarse a lo resuelto en la decisión anterior, ya que no hay un objeto de control.[18]

    La configuración de la cosa juzgada constitucional en su tipología formal depende de que se cumplan los siguientes supuestos: (i) que la disposición acusada haya sido objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte; (ii) que los cargos planteados sean iguales a los imputados de fondo en el caso objeto de estudio.[19]

22. En el caso que se haya declarado la exequibilidad de la norma, la Corte deberá revisar el alcance de la decisión anterior con miras a determinar si el asunto planteado por el demandante ya fue resuelto, esto es si existe identidad en los cargos analizados en uno y otro caso. Si este no fue resuelto, la Corte deberá emitir un nuevo pronunciamiento de fondo; en caso contrario, deberá estarse a lo resuelto en la decisión anterior.[20] En los casos de exequibilidad condicionada, “la interpretación excluida del ordenamiento jurídico no podrá ser objeto de reproducción o aplicación en otro acto jurídico; y en los supuestos en los que la Corte ha adoptado una sentencia aditiva, la cosa juzgada implica que no se encuentra permitido reproducir una disposición que omita el elemento que la Corte ha juzgado necesario adicionar”.[21] En todo caso, si la disposición fue declarada inexequible, la Corte deberá estarse a lo resuelto en la decisión correspondiente.

23. Bajo las anteriores consideraciones, advierte la Sala Plena que en este caso la Sentencia C-504 de 2020 constituye cosa juzgada formal puesto que:

    Primero. La disposición demandada en el presente caso fue estudiada y declarada inexequible por la Corte mediante la Sentencia C-504 de 2020, como consecuencia de lo cual, el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 demandado fue retirado del ordenamiento jurídico, de forma que un nuevo pronunciamiento al respecto carece de objeto.

    Segundo. En ese caso, la Corte declaró su inexequibilidad por violar el artículo 359 de la Constitución Política. Con la Sentencia C-504 de 2020, la Sala Plena concluyó que “no queda duda alguna de que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, quien tiene el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Sin embargo, dicha finalidad no se concreta en la destinación específica de una renta nacional creada por la norma demandada en una Ley aprobatoria del Plan de Desarrollo, al destinarse en abstracto para el pago de las obligaciones financieras en las que incurra el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica de una determinada empresa de energía eléctrica en toma de posesión. Es claro que dicha destinación resulta contraria al principio de deliberación democrática, ya que no puede calificarse como 'inversión social’ el salvamento ex post de una empresa particular en un determinado sector, como es el caso de Electricaribe S.A. E.S.P.” Esta conclusión responde al mismo reproche formulado por el actor en este caso.

    Por lo anterior, en el presente caso se configura la cosa juzgada formal, por lo que la Sala Plena está llamada a estarse a lo resuelto en la Sentencia C-504 de 2020.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,