Auto nº 867/21 de Corte Constitucional, 27 de Octubre de 2021

1. La empresa A.S. presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE), con la finalidad de que se declare que este último incurrió en el incumplimiento del contrato de consultoría, cuyo objeto era “realizar la consultoría para la adquisición, procesamiento e interpretación sísmica para el programa sísmico línea transandina 4B 2D/09 de conformidad con el pliego de condiciones que rigió el correspondiente proceso de selección”[1].

2. El mencionado contrato fue suscrito entre la Unión Temporal Perforaciones 2010, grupo al que pertenecía A.S.. y FONADE.

3. De acuerdo con lo expresado por extremo activo, por causas no imputables al contratista, el mismo no se pudo ejecutar al 100%. Por ello, el informe de interventoría dejó constancia de los incumplimientos en que incurrió la unión temporal.

4. Por su parte, FONADE, mediante resolución 10 del 20 de marzo de 2014 declaró el incumplimiento parcial del contrato.

5. No obstante, afirma el demandante que el informe de interventoría no tuvo en cuenta que las actividades que se encontraban en cabeza de A.S., fueron entregadas en su totalidad.

6. Por lo anterior, A.S. solicitó que se declare el incumplimiento del contrato 2110666 de 2011 y se condene FONADE al pago de $1.717.301.467.

7. Dicha demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, autoridad que, mediante auto del 11 de abril de 2016 expresó su falta de competencia para conocer del caso, y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Boyacá[2].

   Para soportar su postura, indicó que de acuerdo con el numeral 4 del artículo 156 del CPACA, el cual regula lo referente a la competencia por factor territorial, el juez que debe conocer de las controversias contractuales es aquel que desempeña las labores en el lugar donde debió ejecutarse el contrato y, en caso de que existan varios departamentos o municipios, la competencia la determinará el demandante a prevención.

   Afirma que del texto contractual no se puede establecer el lugar en el cual se debería desarrollar el objeto del mismo. Sin embargo, afirma el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, una vez revisado el SECOP, la ejecución del contrato tuvo lugar en los departamentos de Boyacá, Santander y Casanare.

8. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en auto del 28 de septiembre de 2016, admitió la demanda formulada por la empresa A.S., contra FONADE[3].

9. No obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 6, en pronunciamiento del 21 de mayo de 2019, declaró su falta de competencia, y ordenó la remisión del expediente a los juzgados civiles del circuito de Tunja, oficina de reparto[4].

   En la mencionada decisión afirmó que, de acuerdo con el artículo 105 del CPACA, dentro de las excepciones para que la jurisdicción de lo contencioso sea competente se encuentra “Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”. Afirmó que, de acuerdo con el material obrante en el expediente, la controversia surge como consecuencia de un contrato de consultoría suscrito dentro del giro ordinario de sus negocios.

10. En nuevo reparto, el expediente fue asignado al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de Tunja, autoridad que, en auto del 12 de septiembre de 2019[5], declaró su falta de competencia, al estimar que, de acuerdo con lo indicado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en reiterada jurisprudencia “habiendo asumido la competencia para conocer un asunto, el juez no puede desprenderse el mismo motu proprio, sino como resultado de prosperidad de la réplica que para ese fin proponga el extremo convocado, es decir, la excepción previa contemplada en el numeral 1 del artículo 100 del Código General del Proceso, cuya “oportunidad y trámite regula el precepto que le sigue”[6]. Con base en lo anterior, ordenó remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura, con la finalidad de que destrabara el presente conflicto de competencias.

Competencia de la Corte Constitucional para resolver conflictos de competencia que ocurran entre jurisdicciones.

11. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[7].

    Estudio de los presupuestos para la configuración de un conflicto de competencias entre jurisdicciones

12. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[8].

13. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones, es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[9], entendiendo que:

    (i) El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[10].

    (ii) El presupuesto objetivo exige la existencia de una causa judicial sobre la que se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[11].

    (iii) El presupuesto normativo exige que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer del asunto concreto[12].

    Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de los procesos en que hace parte una empresa industrial y comercial del estado, que desarrolla actividades financieras como objeto social

14. El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 estableció los procesos de los cuales conocerá la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Asimismo, el artículo 105 de la misma regulación indicó las excepciones a la competencia, introduciendo en el primer numeral “[l]as controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”.

15. Así las cosas, es claro que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede, o no, conocer de los procesos en los cuales la parte demandada sea una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, dependiendo de la naturaleza del negocio que dio origen a la controversia, ya que, no todas las actividades desplegadas por este tipo de empresas tienen relación con el giro ordinario de sus negocios.

16. Sobre este particular, el Consejo de Estado, en auto 2013-00210 de 2015 señaló que “aquellas actividades desplegadas por una entidad pública financiera que sean ajenas a su objeto social o las funciones catalogadas como financieras en la ley, no se encuentran inmersas en la exclusión contenida en el numeral 1º del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, por ende, son de conocimiento exclusivo de la jurisdicción contenciosa administrativa en los términos del artículo 104 ibídem”.

17. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia 25000232600019950155501indicó que el giro ordinario de los negocios “hacen relación i) tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento al objeto social, o de las funciones principales expresamente definidas en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, ii) como a todas aquellas actividades o negocios que son conexas con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal”[13].

18. En conclusión, cuando se discutan controversias relacionadas con la suscripción de entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, no conocerá de las mismas la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que dichas actividades correspondan al giro ordinario de sus negocios.

La Sala acredita el cumplimiento de los presupuestos exigidos por esta corporación para la configuración de un conflicto de competencias entre jurisdicciones.

19. Para este Tribunal, el presente caso cumple con los presupuestos necesarios para afirmar que se está ante un conflicto de jurisdicciones, toda vez que se dan todos los elementos referidos en la parte considerativa de esta providencia como necesarios para el efecto:

    (i) Presupuesto subjetivo: Se acredita que la controversia se presenta por dos autoridades judiciales, a saber; de una parte, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 6, y de la otra el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de Tunja.

    (ii) Presupuesto objetivo: Existe un proceso de controversias contractuales iniciado por el Consorcio A.S.. contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE).

    (iii) Presupuesto normativo: En primera medida, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 6, manifestó que, teniendo en cuenta que el contrato celebrado entre las partes tiene relación con el giro ordinario de los negocios de FONADE, y que con base en el numeral primero del artículo 105 del CPACA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente.

    Por su parte, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de Tunja señaló que, de acuerdo con lo dicho de forma reiterada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, y el artículo 100, numeral 1, del CGP, una vez admitida a demanda por una autoridad judicial, la misma no puede, motu proprio, rechazar la competencia para conocer de la misma, y por el contrario dicha declaración debe obedecer a que una de las partes alegue.

    En el presente caso el Juzgado Tercero Civil de Circuito de Oralidad de Tunja es la autoridad competente para conocer del proceso iniciado por la empresa A.S. contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE)

20. Teniendo en cuenta que FONADE fue creado a través del decreto 3068 de 1968, cuya principal función es:

    “el financiar total o parcialmente a entidades de Derecho Público o Privado, los siguientes estudios:

    1. Estudios de factibilidad técnico económica de proyectos o de programas específicos;

    2. Estudios complementarios de proyectos cuya factibilidad técnico económica haya sido demostrada, incluyendo aquellos de ingeniería que fueren necesarios y que requieran mayores elementos de juicio para su evaluación, o ser adicionados con nuevos requisitos para gestionar su financiamiento;

    3. Estudios de prefactibilidad sectorial y subsectorial que tengan por finalidad la preparación de proyectos específicos o la cuantificación de inversiones en un sector de la economía racional;

    4. Estudios generales cuyo objeto sea la identificación de proyectos o de programas específicos;

    5. Estudios de proyectos específicos comprendidos dentro de los programas de integración económica general y de integración fronteriza Colombo-Venezolana y Colombo-Ecuatoriana, especialmente aquellos que tengan un carácter multinacional; y

    6. Estudios de proyectos específicos relacionados con la integración subregional de los países firmantes del Acta de Bogotá, de agosto de 1966.

    PARÁGRAFO. Los estudios complementarios de proyectos específicos cuya factibilidad haya sido demostrada, y los estudios de factibilidad técnico económica de proyectos específicos, tendrán prelación sobre los estudios de carácter general y de prefactibilidad”.

21. Que mediante el artículo 286 del decreto 663 de 1993 modificó la naturaleza del FONADE y constituyó a este como una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero.

22. Asimismo, el Decreto 2168 de 1992, en su artículo 3, numeral 1, señaló que dentro de las funciones de FONADE se encuentra “[c]elebrar contratos de financiamiento y descontar operaciones para estudios y proyectos de desarrollo”.

23. Y que el artículo primero del decreto 2606 de 1998 aclaró que “[p]ara los efectos del desarrollo del objeto principal del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, el ciclo de proyectos de desarrollo a que hace referencia el artículo segundo del Decreto 2168 de 1992, tendrá las siguientes etapas”, y a continuación, en el numeral segundo de la citada norma indica que la ejecución consiste en “el desarrollo y realización de todas las actividades para la obtención de los objetivos y metas a que hace referencia el proyecto de desarrollo. En ella se involucran actividades tales como la revisión de diseños y ajustes finales; asesorías técnicas, legales y financieras; interventorías, construcción de obras si el proyecto se refiere a éstas y en tal caso, su dirección, control de calidad e ingeniería. Durante la etapa de ejecución también se produce la operación del proyecto, que incluye el control, el seguimiento, la conservación y el mantenimiento, así como las asesorías necesarias para la adecuada operación del proyecto”.

24. Por su parte el artículo 2 del decreto 288 de 2004 estableció que el objeto principal de FONADE es “ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas”.

25. El decreto 495 de 2019 modificó la denominación y estructura del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo — FONADE, así las cosas, estableció que dicho fondo es una “[e]mpresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero”, y determinó que “[a] partir de la entrada en vigencia del presente decreto, todas las referencias y/o disposiciones legales o reglamentarias vigentes relacionadas con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, se entenderán hechas a la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial — ENTerritorio”[14].

26. Del mismo modo, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala cuales son los contratos estatales, dentro del que se encuentra, en el numeral segundo, el contrato de consultoría[15].

27. Es dado concluir entonces que, en el presente caso, la controversia tiene su origen en el posible incumplimiento de un contrato, cuyo objeto consistía en adelantar la consultoría para la adquisición, procesamiento e interpretación sísmica para el programa sísmico línea transandina. Comoquiera que, dentro de las funciones de FONADE, empresa industrial y comercial del Estado, se encuentra la de “celebrar contratos de financiamiento y descontar operaciones para estudios y proyectos de desarrollo”, tal como lo señala el decreto 2168 de 1992 (ver numeral 18 supra), es claro que la presente controversia surge como consecuencia del giro ordinario de los negocios del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo.

28. De otra parte, el artículo 15 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, y la Ley 270 de 1996, artículo 12, establecen la cláusula de competencia y aclara que le corresponde a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de cualquier asunto que no esté atribuido, expresamente por la ley, a otra jurisdicción.

29. Con base en lo anterior, la Sala Plena de la Corte dirimirá el presente conflicto de jurisdicciones, en el sentido de determinar que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de Tunja es la autoridad competente para conocer del proceso adelantado contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, proceso iniciado por la empresa A.S., teniendo en cuenta que la demanda surge como consecuencia de una relación contractual entre una empresa industrial y comercial del estado que tiene el carácter de institución financiera y la controversia se da como consecuencia del giro ordinario de los negocios, de dicha entidad.

    Regla de decisión: La jurisdicción ordinara civil es la competente para conocer de las demandas que se formulen en contra de las empresas industriales y comerciales del Estado, cuando estas tengan el carácter de institución financiera y la discrepancia surja como consecuencia del giro ordinario de los negocios de la entidad pública. Ello de acuerdo con los artículos 105 de la Ley 1437 de 2011, 15 de la Ley 1564 de 2012 y 12 de la Ley 270 de 1996.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,