Sentencia de Tutela nº 058/22 de Corte Constitucional, 21 de Febrero de 2022

1. La señora M.T.F. Bueno (en adelante, la “accionante”), por intermedio de abogado[1], interpuso acción de tutela[2] en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, “C. o accionada”), con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y “a la pensión”, presuntamente vulnerados por la accionada, con base en los siguientes hechos.

2. La accionante[3] informó que padece de “esclerosis lateral amiotrófica”[4] y que, al contar con una afiliación a C., decidió tramitar la calificación de la pérdida de capacidad laboral.

3. Indicó que C. dio respuesta a la solicitud presentada y le notificó[5] el dictamen del día 09 de abril del año 2018, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral (PCL) del 39.6% y con fecha de estructuración del día 23 de octubre del año 2017[6].

4. El día 27 de abril del año 2018, la accionante interpuso recurso de reposición[7] en contra del dictamen referido, al considerar que la entidad accionada incurrió en un error al haber fijado dicho porcentaje de PCL y por haber afirmado que la enfermedad padecida no es de carácter degenerativo, progresivo o crónico.

5. El día 25 de febrero del año 2019, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. emitió un nuevo dictamen con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 73%, con base en la historia clínica aportada al momento de la valoración. Igualmente, concluyó que se trataba de una enfermedad de origen común y que la fecha de estructuración correspondía al día 22 de septiembre del año 2015, dado que, para esa época se reunió la junta de servicios de neurología[8]. Este dictamen quedó en firme y ejecutoriado.

6. La accionante refirió que el día 02 de octubre del año 2019 procedió a solicitarle a C.[9] el reconocimiento de la pensión de invalidez. El día 3 de diciembre del año 2019, la entidad emitió la Resolución SUB No.331708 de 2019, mediante la cual señaló que en la historia laboral la accionante registraba un total de 645 semanas cotizadas. No obstante, le negó la prestación pensional solicitada, ya que no acreditó el cumplimiento de 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración. Así mismo, indicó que tampoco era beneficiaria de la condición más beneficiosa, dado que (i) si bien la accionante se encontraba cotizando para el 29 de enero de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003-, consideró que (ii) la invalidez no se estructuró entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y (iii) la actora “n[o] cuenta con 26 semanas cotizadas en el año anterior a la fecha de estructuración”[10]. Contra esta decisión, el día 23 de diciembre del año 2019, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación[11], bajo el argumento de que la enfermedad padecida por la accionante es de carácter degenerativa, razón por la cual “no hay fecha exacta de pérdida de la capacidad laboral”.

7. C. resolvió el recurso de reposición a través de la Resolución SUB No. 8388 del día 14 de enero del año 2020[12] y el recurso de apelación mediante la Resolución DPE No. 3039 del 20 de febrero de 2020[13]. En ambas decisiones, la entidad confirmó la decisión recurrida, con base en los mismos argumentos. Frente a lo anterior, la accionante alegó en su escrito de tutela que la entidad accionada omitió pronunciarse sobre el carácter degenerativo de la enfermedad y la incidencia de este aspecto en la fecha de estructuración de invalidez.

8. Por lo anterior, el día 14 de mayo de 2020, la señora M.T.F.B., por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra de C.. En primer lugar, en cuanto a la procedencia formal de la solicitud de amparo, la actora manifestó que el país y el mundo atraviesa una situación extraordinaria con la pandemia, la cual no le permite acceder a la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social. Asimismo, afirmó que “no está en condiciones físicas para sobrevivir a un proceso ordinario de normal continuidad”, por cuanto es una persona de 52 años, declarada inválida y que se encuentra en una “situación precaria de salud”, la cual cada día empeora más, como consecuencia de la enfermedad degenerativa que padece (esclerosis lateral amiotrófica).

9. En punto a la violación de sus derechos fundamentales invocados, adujo que la accionada, al omitir valorar el carácter degenerativo de su enfermedad, incurrió en un desconocimiento del precedente constitucional, de acuerdo con el cual “la fecha de estructuración de invalidez en casos de enfermedades [degenerativas] (…) no representa de manera cercana la realidad sobre el momento exacto en que la salud de una persona se deteriora al punto que disminuye drásticamente su capacidad laboral”[14]. Con base en ello, afirmó que, en su caso, el momento en que perdió su capacidad laboral no coincide con la fecha de la calificación de la invalidez, sino con “la fecha en que termino su incapacidad (…)”. Ello, por cuanto, “pudo seguir laborando y (…) cotizando hasta la fecha (…) del dictamen [25 de febrero de 2019, notificado el 5 de marzo del mismo año] (…) un total de 715 días, equivalente a 102 semanas”[15].

10. Sobre la base de lo anterior, solicitó al juez de tutela que ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y, como pretensión subsidiaria, el reconocimiento de dicha prestación económica, de forma transitoria[16].

    Administradora Colombiana de Pensiones - C.

11. La directora de acciones constitucionales de la entidad[18] proporcionó respuesta a la acción de tutela. Frente a los hechos de la demanda, indicó que la accionante no cumple con el mínimo de semanas exigidas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003[19] (50 semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración), para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez. Para llegar a tal conclusión, aportó los certificados que así corroboran la información.

12. Asimismo, hizo alusión a lo dispuesto en la sentencia C-428 de 2009, en donde la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 1º del artículo antes citado, salvo la expresión “y su fidelidad para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%), del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, que fue declarada inexequible. Lo anterior, para señalar que si bien es cierto que la accionante cuenta con el porcentaje de PCL para adquirir una pensión por invalidez, es claro que durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración, esto es, el día 22 septiembre del año 2015, no cumplió con el requisito de las semanas cotizadas (50 semanas). En este sentido, señaló la entidad accionada que se encontraba ante una imposibilidad de aplicar el concepto jurídico Oficio No. BZ_2014_10721634 del 26 de diciembre de 2014, relativo al reconocimiento de la pensión de invalidez para personas con enfermedades progresivas, degenerativas o congénitas, dado que la tutelante no se encuentra en dicho supuesto, y en consecuencia, la decisión de la entidad se ajusta a las reglas fijadas por la jurisprudencia de esta corporación para reconocimientos pensionales por invalidez de personas con este tipo de enfermedades.

13. Por todo lo anterior, consideró que no existe un fundamento jurídico, legal y fáctico para que la acción de tutela prospere y, en razón de ello, solicitó que se negaran las pretensiones.

    La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca

14. Dicha entidad señaló en su escrito que cumplió con el trámite de calificar la pérdida de capacidad laboral de la accionante, a través de un dictamen que quedó en firme, en la medida que ninguna de las partes presentó recursos frente al resultado. Así mismo, indicó que las pretensiones de la demanda iban encaminadas a que C. aceptara el reconocimiento de una pensión por invalidez, sin el lleno de los requisitos exigidos por la ley, asunto que desborda la competencia del juez constitucional.

    E.P.S. Sanitas

15. El representante legal para temas de salud y acciones de tutela designado por la EPS, indicó que la señora F.B. estuvo afiliada a la EPS SANITAS, desde el día 10 de agosto del año 2005, entre el día 29 de agosto del año 2008 y hasta el día 31 de octubre de ese mismo año, en calidad de trabajadora dependiente del señor J.B.H.. Desde el día 31 de octubre del año 2008, se encuentra retirada de la EPS SANITAS, ya que, al consultar el sistema de información del Fosyga – Adres, encontró que desde el año 2014, la señora registra como activa en el régimen de excepción. Bajo estos argumentos, señaló que no existe alguna actuación u omisión que le sea exigible a la entidad. Por lo tanto, consideró que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva y, en ese sentido, solicitó la desvinculación del tramite de tutela.

16. En sentencia del día 29 de mayo del año 2020, el Juzgado Doce de Familia de Bogotá negó la acción de tutela, al considerar que tanto la entidad accionada como las vinculadas no trasgredieron los derechos fundamentales invocados por la accionante. En ese sentido, manifestó: “la actora, en principio, no habría cumplido las exigencias para el acceso a la pensión de invalidez, ni tampoco con las condiciones regladas de la condición más beneficiosa puesto que si bien, la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, fue el 22 de septiembre de 2015, no estarían reunidas las exigencias establecidas para hablar de una situación jurídica concreta que permita su protección, en la medida que desde la fecha antes mencionada, la persona debió haber cotizado 50 semanas en los últimos tres (3) años, de conformidad a lo establecido en la Ley 860 de 2003, y antes del tránsito legislativo, se tenía como requisito que la invalidez se produjera antes del 26 de diciembre de 2006, situación que en el presente caso no habría ocurrido, lo que por ahora y a través de la presente acción constitucional se hace improcedente resolver sobre el reconocimiento a la pretendida pensión de invalidez de la accionante.”.

17. Por último, señaló que las entidades accionadas actuaron de acuerdo a los parámetros constitucionales y legales que regulan la materia para la determinación asumida y sin perjuicio de que la accionante pueda acudir a la justicia ordinaria, para lo de su competencia.

18. El apoderado judicial de la accionante solicitó que se revoque la sentencia emitida en primera instancia y se acceda a la protección de los derechos invocados. Explicó que, a pesar de que la accionante no cuenta con las 50 semanas acreditadas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, para el caso de las personas que cuenten con enfermedades degenerativas no es el único factor preponderante a efectos de establecer si se cuenta o no con el derecho a la pensión.

19. Mencionó que con la acción de tutela no se pretendía obtener una aplicación del principio de la condición mas beneficiosa establecido en el articulo 53 constitucional, puesto que la viabilidad legal de la acción de tutela debería tener en cuenta las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez, cuando se trata de personas con una invalidez causada por una enfermedad progresiva o degenerativa. Así concluyó que, por “los anteriores argumentos, sumados a la evidente necesidad de protección por parte del juez de tutela al tratarse de una persona en condición de discapacidad y sin ingreso alguno, hace necesario y procedente que se proceda a un estudio consecuente de la acción impetrada”.

20. Mediante fallo proferido el día 28 de agosto del año 2020, la Sala Tercera de Decisión de Familia, del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primera instancia para modificar el numeral primero y, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo. Argumentó que “[a]l revisar el caso en concreto respecto a los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional se tiene que, la accionante fue calificada con el 73.00% de pérdida de capacidad laboral y como consecuencia de ello su mínimo vital puede verse afectado, a más que (sic) agotó la vía gubernativa, solicitando el reconocimiento de la pensión ante C., el fondo de pensiones no accedió pues pese a realizar el estudio de la condición más beneficiosa, concluyó que no cumplía con los requisitos de ninguno de lo regímenes. La Sala con base en los documentos aportados, puede establecer que ni en el Régimen General de Pensiones ni en el anterior, la accionante completa el mínimo de semanas cotizadas para obtener el reconocimiento de esta prestación, razón por la cual no es posible aplicar las excepciones previstas por la jurisprudencia, adicionalmente la accionante cuestiona la fecha de estructuración de su enfermedad”.

21. Por lo anterior, concluyó que la acción de tutela no resulta el escenario propicio para determinar la situación de la accionante, sino el proceso previsto por la ley en la especialidad laboral que brinda todas las posibilidades probatorias y argumentativas para procurar el reconocimiento de sus derechos. En consecuencia, declaró improcedente la acción de tutela.

22. A través de auto del día 15 de diciembre del año 2020, la Sala de Selección de Tutela Número Siete de esta Corte decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, asignando su sustanciación al magistrado ponente [21].

23. El 11 de febrero de 2021, el magistrado sustanciador, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, emitió auto decretando la práctica de pruebas[22]. Para ello, ofició a la señora M.T.F.B. para que respondiera una serie de interrogantes[23] y así, se aportaran elementos de juicio necesarios para proferir una decisión en el expediente de la referencia.

    Respuesta de la señora M.T.F. Bueno

24. El apoderado judicial de la señora M.T.F. informó a través de correo electrónico lo siguiente:

    1. La información relacionada con las circunstancias personales, económicas y de salud de la accionante fueron suministradas por el señor J.H.V.M., en calidad de compañero permanente y encargado de su cuidado. Ello, debido a que, “la accionante a la fecha ha perdido su movilidad casi en su totalidad y el habla se encuentra bastante reducida lo que dificulta su comunicación”. Agregó que es “oxigenodependiente”[24] y que se encuentra afiliada al sistema de salud de la Policía Nacional, en calidad de beneficiaria de su compañero permanente, quien es pensionado de dicha institución.

    2. Respecto a los ingresos mensuales de la accionante, señaló que percibe el valor de $780.000 por concepto de canon de arrendamiento del inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá. Así mismo, indicó que percibe unos ingresos por concepto de arrendamiento de su vivienda familiar, a un hermano. Indicó que dentro de sus gastos mensuales está el pago del arrendamiento del inmueble que habita y que corresponde a $950.000, además de asumir los gastos de colegio de uno de sus nietos, por un monto de $450.000 y el pago mensual del salario de la persona que se encarga de su cuidado y, finalmente, su atención básica, lo cual asciende a una suma de $750.000. Los demás gastos como alimentación, servicios públicos, vestuario, transporte, servicio medico son provistos por el señor J.H.V.M., compañero permanente de la accionante y quien es pensionado de la Policía Nacional.

    3. Explicó que la señora M.T.F. tiene una hija mayor, quien reside en San Andrés, Santander, junto con su esposo y quien al parecer igualmente padece de esclerosis múltiple.

    4. Señaló que el inmueble de propiedad de la accionante tuvo que ser arrendado, por encontrarse en un segundo piso, y para poder tomar en arriendo un inmueble en un primer piso, para facilitar el acceso y movilidad de la accionante, en donde reside con su compañero permanente y su nieto. Finalmente, afirmó que no ha adelantado proceso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Aclaró que el trámite administrativo surtido ante C. culminó con la Resolución DPE 3039 del 20 de febrero de 2020, con el que resolvió el recurso de apelación.

    Informe presentado por C.

25. El apoderado judicial de la entidad accionada se pronunció sobre las pruebas allegadas. Recalcó la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto, a su juicio, era evidente que la accionante cuenta con los medios económicos para soportar un proceso ante la justicia ordinaria laboral.

26. De conformidad el inciso segundo del artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, la Sala Tercera de Revisión de la Corte en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, dispuso mediante auto del 29 de abril de 2021, la suspensión de términos en el proceso, con el fin de garantizar el recaudo y la adecuada valoración de las pruebas.

27. Esta Sala de Revisión es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del 15 de diciembre de 2020, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Siete de esta Corte, que decidió someter a revisión la decisión adoptada por el juez de instancia y asignar su sustanciación al magistrado ponente.

28. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia[25] y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando, existiendo ese medio este carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando la acción se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer la acción principal en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela, y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[26].

29. Antes de realizar el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá a verificar si se cumplen los requisitos formales de procedibilidad.

    Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto

30. Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución Política[27] dispone que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, pueda interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante, que actúe en su nombre. En el presente caso, la acción de tutela fue interpuesta por la señora M.T.F.B., como titular de los derechos presuntamente vulnerados, a través del abogado C.A.C.B., a quien le confirió poder[28]. De manera, que esta Sala considera que se encuentra cumplido el requisito de la legitimación en la causa por activa.

31. Legitimación en la causa por pasiva. La acción de tutela, de acuerdo con el precepto constitucional mencionado, será ejercida contra (i) cualquier autoridad pública o, (ii) excepcionalmente, particulares, siempre que estos últimos, entre otras hipótesis, estén a cargo de la prestación de un servicio público, su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o el peticionario se encuentre en condición de subordinación o indefensión.

32. En el caso de la referencia, la legitimación por pasiva se encuentra acreditada, dado que la acción de tutela se dirige en contra de C., entidad pública[29], cuya naturaleza jurídica es la de una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio del Trabajo. Dicha autoridad administrativa negó el reconocimiento de la prestación que la demandante pretende, y por tanto, a quien se le atribuye la vulneración de derechos fundamentales. En consecuencia, esta es la razón por la que puede ser demandada en acción de tutela, y se encuentra acreditada la legitimación por pasiva en el presente caso.

33. I.. Este requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de presentar la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto de la acción u omisión que causa la afectación de sus derechos fundamentales[30]. Por lo anterior, el juez de tutela no podrá conocer de un asunto, y menos aún conceder la protección de los derechos fundamentales señalados como afectados, cuando la solicitud se haga de manera tardía. Al respecto, deberán ser observadas las circunstancias particulares en cada caso concreto, con el fin de determinar si la acción fue o no interpuesta en un término prudencial.

34. En el asunto bajo estudio, la Sala considera que la solicitud de amparo fue presentada dentro de un término prudente y razonable respecto de la conducta que, presuntamente, generó la vulneración de los derechos fundamentales invocados. En efecto, se observa que, entre el día 9 de marzo del año 2020, fecha en la que C. notificó a la accionante de la Resolución DPE 3039 del 20 de febrero de 2020, que confirmó la resolución que, a su turno, había negado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, y el día 14 de mayo del mismo año, momento en que se presentó la acción de tutela, tan sólo transcurrieron, aproximadamente, dos (2) meses, que evidencian el ejercicio oportuno de la acción constitucional.

35. S.. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Teniendo en cuenta esta norma, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció como causal de improcedencia de esta acción la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a ella como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio irremediable.

36. La jurisprudencia constitucional ha entendido que el principio de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y eficaces para la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados o amenazados. Ha también sostenido que, en este contexto, un proceso judicial es idóneo cuando es materialmente apto para producir el efecto protector de tales derechos, y es eficaz cuando está diseñado para protegerlos de manera oportuna[31]. Entre las circunstancias que el juez debe analizar para determinar la idoneidad y eficacia de los recursos judiciales, se deben valorar las condiciones en las que se encuentra la persona que acude a la tutela[32].

37. En la sentencia SU-588 de 2016 esta Corte unificó su postura respecto del requisito de subsidiariedad y así estableció que este principio responde a las reglas de (i) exclusión de procedencia y (ii) procedencia transitoria. En otras palabras, (i) si existe un medio de defensa idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico y no existe riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, la acción de tutela es improcedente; (ii) cuando no existen mecanismos de defensa idóneos y eficaces para resolver el asunto puesto a consideración, la tutela será procedente de manera definitiva; y (iii) de manera excepcional, cuando la persona disponga de medios de defensa idóneos y eficaces, pero existe riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, el amparo será procedente de manera transitoria con el fin de proteger los derechos fundamentales del accionante.

    La señora M.T.F.B. cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz, para la resolución de sus pretensiones

38. En este caso, la acción de tutela se fundamenta en la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la pensión de la señora M.T.F.B., ante la negativa de C. de reconocer y pagar la pensión de invalidez de la accionante. En este sentido y frente a este tipo de peticiones, la Corte Constitucional ha manifestado, en reiteradas oportunidades, que, en principio, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas de carácter pensional, por tratarse de un asunto supeditado al cumplimiento de unos requisitos definidos previamente en la ley. De modo que los litigios que surjan entre afiliados o beneficiarios del Sistema General de Pensiones y las entidades administradoras de Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, son competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social.

39. En este sentido, ha señalado la jurisprudencia constitucional que el medio idóneo al cual debe acudir la accionante es el proceso ordinario laboral ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social, puesto que es el escenario en el que se pueda llevar a cabo un amplio debate probatorio, para llegar a una libre formación del convencimiento, en el que se resuelvan las pretensiones encaminadas al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

40. Con la expedición de la Ley 1149 de 2007 quiso el legislador pasar del sistema escritural, a la implementación del sistema oral[33] en la especialidad laboral, con la finalidad de impartir celeridad, publicidad y eficacia al medio de defensa judicial, al simplificar su trámite en dos audiencias[34], al tiempo que refuerza el principio de concentración del proceso. Así las cosas, dadas las características, etapas y tiempos, que ofrece el proceso ordinario laboral actualmente, resulta idóneo y, en principio, eficaz, respecto de las distintas facetas del derecho fundamental comprometido.

41. En este caso, la accionante argumentó su imposibilidad de acceder a la justicia ordinaria laboral dada la situación que el país y el mundo afronta con la pandemia de Covid-19. Al analizar la fecha en que se presentó la acción de tutela en el mes de mayo de 2020, se observa que para dicha época se declaró la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 en el territorio nacional por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020. En tanto, el Consejo Superior de la Judicatura emitió los acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20- 11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549 y PCSJA20-11556 mediante los cuales suspendió los términos judiciales, estableció algunas excepciones y adoptó otras medidas por motivos de salubridad pública y fuerza mayor con ocasión de la pandemia de la COVID-19.

42. Por otra parte, considera la Sala de Revisión que para el 11 de febrero de 2021, cuando se profirió el auto de pruebas en sede de revisión, el Gobierno Nacional[35] y el Consejo Superior de la Judicatura ya habían adoptado una serie de medidas para darle continuidad de la prestación de los servicios en la Rama Judicial[36], pero, la accionante indicó que para esa época no había iniciado el proceso ordinario laboral, de modo que no ha acudido a los medios judiciales puestos a su disposición, sin justificar por qué no son idóneos y eficaces.

43. En este caso advierte la Sala que la acción de tutela, se orienta a controvertir la decisión adoptada por C., por medio de la Resolución SUB No. 331708 del 3 de diciembre de 2019 mediante la cual le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue discutida a través de los recursos de reposición y apelación. Es así como la Resolución SUB No. 8388 del día 14 de enero del año 2020[37] y Resolución DPE No. 3039 del 20 de febrero de 2020[38], analizaron y descartaron los argumentos que ahora se formulan en la acción de tutela, teniendo en cuenta que: (i) la accionante no cumplió con los requisitos dispuestos en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003[39], para el reconocimiento de la pensión de invalidez; (ii) tampoco cotizó las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez (22 de septiembre de 2015), de que trata el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003[40]; y (iii) no era procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez acudiendo al principio de condición más beneficiosa, ya que no se encuentra estructurada la invalidez entre el 29 de diciembre de 2003 y el 29 de diciembre de 2006.

44. De manera que, en el presente asunto, se acude a la acción de tutela como un medio adicional para controvertir los criterios de interpretación establecidos por C. respecto del reconocimiento de la pensión de invalidez, desconociendo los mecanismos ordinarios establecidos por el legislador para controvertir la resolución objeto de este proceso. Es claro para esta Sala que la competencia del juez laboral está asignada, para que en el desarrollo del proceso ordinario revise si se cumplen o no con los requisitos legales para el reconocimiento de la prestación económica que reconoce C. dentro del Sistema General de Seguridad Social, así mismo, le corresponde a dicha jurisdicción definir si las cotizaciones efectuadas en los años 2017, 2018 y 2019 fueron aportadas en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual del interesado, y que éstas no se realizaron con el único fin de defraudar el Sistema de Seguridad Social[41].

45. Por otra parte, en la actualidad, existe la posibilidad de presentar de manera electrónica una demanda en la justicia ordinaria laboral[42], a través de la página de la Rama Judicial, en la que los usuarios diligencian la información personal del demandante, y adjuntan la demanda, las pruebas, los poderes y los anexos. Resulta igualmente relevante que la accionante actúa, en el presente caso, mediante apoderado, es decir, que cuenta con la correspondiente asesoría jurídica para acudir ante la justicia ordinaria.

46. En ese sentido, si bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado “que existen algunos eventos en los cuales es posible que el juez constitucional pueda resolver de fondo controversias relacionadas con la pensión de invalidez”[43] resulta imperante para el “fallador examinar las particularidades del caso, puesto que esta prestación podría convertirse en el único medio que tiene algunas personas en situación de discapacidad para garantizar para sí mismos y para su familia un mínimo vital y, en esa medida, una vida digna”[44].

47. No obstante, observa esta Sala de Revisión que esta no es la situación de M.T.F.B., ya que, de las pruebas allegadas, se constató que la accionante cuenta con capacidad para acudir a un proceso ordinario laboral, sin que ello le signifique una carga desproporcionada, de tal forma que puede satisfacer sus necesidades básicas hasta agotar la vía judicial ordinaria[45], bajo los siguientes parámetros: (a) la accionante tiene 53 años[46]; (b) tiene un diagnostico médico de esclerosis lateral amiotrófica; (c) en sede de revisión señaló que tiene a cargo un menor de edad que corresponde a su nieto, pero se desconoce si jurídicamente ella tiene la custodia del menor. Adicionalmente, (d) no se observa que se encuentre bajo una situación económica apremiante, dado que percibe unos ingresos por concepto de arrendamiento de su vivienda familiar y de un hermano, desde luego, sin desconocer los gastos económicos en que incurre; no obstante, (e) cuenta con el apoyo que le puede proporcionar su compañero permanente, ya que los demás gastos como alimentación, servicios públicos, vestuario, transporte, servicio médico son provistos por el señor J.H.V.M., y quien es pensionado de la Policía Nacional[47]; (f) no existe, prima facie, una prueba de la presunta afectación al derecho al mínimo vital, al debido proceso, a la seguridad social; (g) a pesar de que agotó los recursos administrativos, no acreditó un desgaste procesal que haya tenido que soportar para que, al interior del mecanismo de amparo constitucional (que se supone es eficaz y expedito), se le proteja, de ser posible, su derecho fundamental presuntamente vulnerado; entre otros[48].

48. Contrario a la afirmado por el apoderado judicial de la accionante, en el recurso de apelación, donde solicitó el correspondiente estudio de la acción de tutela, teniendo en cuenta que se trataba de una persona en condición de discapacidad y sin ingreso alguno, constata esta Sala que tiene garantizada su vivienda, dispone de capacidad económica para garantizar su mínimo vital, por el tiempo que perdure el proceso ordinario laboral, cuenta con una red de apoyo familiar establecida con su compañero permanente, quien ostenta la calidad de pensionado de la Policía Nacional y quien provee su socorro y solidaridad a la accionante. Por lo que en el presente caso, si bien se evidencia una condición de discapacidad, por las razones ya mencionadas, no genera una carga desproporcionada que la accionante se someta a las cargas procesales y a los plazos para adelantar su proceso ante la jurisdicción competente.

    No existe riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, que amerite la intervención transitoria el juez de tutela

49. Adicionalmente, se ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas de carácter pensional, cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio[49].

50. Bajo este concepto, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, se observó que la accionante padece de “esclerosis lateral amiotrófica”, por la cual obtuvo un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 73%, así mismo, en sede de revisión se aportaron fotografías en las que se observa a la accionante silla de ruedas. No obstante, observa la Sala de Revisión que (i) no se evidencia en las pruebas que obran en el expediente, con certeza que la accionante padezca de una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, elemento indispensable para definir su capacidad laboral residual[50]. Lo anterior, por cuanto, contra el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la tutelante no interpuso recursos[51], y en dicho dictamen respecto al tipo de enfermedad manifestó que no se trata de una enfermedad degenerativa, progresiva, crónica, catastrófica, congénita o cercana al nacimiento, por el contrario la Junta calificó la enfermedad como de origen común[52]; y (ii) en esta medida, no es dado determinar la existencia de un perjuicio irremediable, y como se señaló el proceso ordinario laboral es el medio idóneo y eficaz para que se dictamine, mediante un ejercicio integral de recaudación de pruebas y un debate probatorio, el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Finalmente, no se observó una conducta encaminada a discriminar o marginar a la accionante, con ocasión a su enfermedad, por parte de C., puesto que ha dado respuesta a cada uno de los requerimientos y al trámite administrativo de la solicitud pensional.

51. En ese sentido, la acción de tutela no puede prevalecer sobre el medio de protección ordinario que se haya establecido con ese propósito de defensa dentro del ordenamiento jurídico, menos aún para la discusión de temas de índole probatorio o de interpretación del derecho que dieron origen a un litigio, pues recuérdese que “la jurisdicción constitucional no configura una instancia superior y adicional de las demás jurisdicciones, ni es instrumento a través del cual se puedan sustituir permanentemente a los jueces en el ejercicio de sus funciones”[53].

52. Sobre este tema, la sentencia SU-961 de 1999 expresó:

    “La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

    La función de la acción de tutela está claramente definida por el artículo 86 constitucional como procedimiento que no suple a las vías judiciales ordinarias, ya que sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial´, salvo la situación en la cual tiene carácter supletivo momentáneo, que es cuando aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[54].

53. Conclusión. Así las cosas, en el caso bajo estudio, advierte la Sala el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, de conformidad con los argumentos previamente expuestos y, dadas las circunstancias particulares, que no permiten acreditar (i) la falta de idoneidad y eficacia del mecanismo judicial con el que cuenta la accionante ante la jurisdicción ordinaria; como tampoco (ii) una situación de vulnerabilidad de la accionante o la existencia de un riesgo inminente de ocurrencia de un posible perjuicio irremediable, que hagan impostergable la intervención del juez de tutela.

54. En consideración de lo anterior, encuentra la Sala que la acción de tutela interpuesta por la señora M.T.F.B. no es procedente, ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, lo que a su vez imposibilita el análisis de la posible afectación de los derechos fundamentales de la accionante. Así las cosas, se confirmará la sentencia proferida el 28 de agosto de 2020, por la Sala Tercera de Decisión de Familia, del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela, luego de revocar la decisión proferida en primera instancia, que había negado el amparo solicitado.

55. La señora M.T.F.B., de 53 años, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez ante C., al tener un porcentaje del 73% pérdida de capacidad laboral, por padecer de “esclerosis lateral amiotrófica”, la cual es considerada como una enfermedad degenerativa y al contar con 645 semanas cotizadas al sistema. No obstante, dicha solicitud le fue negada al corroborar que dada la fecha de estructuración de la invalidez esto es, el 22 de septiembre de 2015, la accionante no acreditó el cumplimiento de 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores, conforme el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Tampoco C. le dio aplicación a la condición más beneficiosa, frente al tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de 2003, porque la fecha de estructuración no se generó entre el 29 de diciembre de 2003 al 29 de diciembre de 2006.

56. Sin agotar las instancias judiciales a su disposición, el apoderado judicial de la accionante presentó acción de tutela, solicitando el reconocimiento de la pensión de invalidez, para la cual invoca una especial protección por razón de su estado de salud. En caso de que no prosperara lo anterior, solicitó que se concediera el amparo transitorio de los derechos invocados y, en consecuencia, el reconocimiento y pago provisional de la prestación reclamada.

57. Evaluados los requisitos generales de procedencia de la tutela como mecanismo definitivo, en el caso en concreto se constató que no se acredita el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Por una parte, constata esta Sala de Revisión que el mecanismo ordinario de defensa judicial ante la justicia ordinaria laboral resulta idóneo y eficaz en este caso, para garantizar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, sin que ello le signifique una carga desproporcionada (ver supra, numerales 46 y 47).

58. Adicionalmente, no se acreditó una situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio irremediable puesto que se constató que la accionante no está en situación de riesgo o ante la amenaza de materialización de un perjuicio grave e irremediable (ver supra, numeral 50), que haga impostergable la intervención del juez de tutela

59. Así las cosas, la Sala de Revisión procederá a levantar la suspensión de términos en el presente proceso, declarar la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida el 28 de agosto de 2020, por la Sala Tercera de Decisión de Familia, del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela, luego de revocar la decisión proferida en primera instancia, que había negado el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,