Auto nº 264/22 de Corte Constitucional, 3 de Marzo de 2022

1. El 26 de agosto de 2013, en la vía Las Palmas del municipio de Fusagasugá, se llevó a cabo una movilización ciudadana con ocasión del paro agrario nacional. Esta manifestación fue acompañada por el Escuadrón Móvil Antidisturbios (en adelante ESMAD)[1], del que hacía parte el señor F. de J.L.B. en el cargo de patrullero “gaseador”[2].

2. Durante el desarrollo de la movilización, hubo enfrentamientos entre el ESMAD y los manifestantes. En estas circunstancias, el señor L.B., presuntamente, disparó el lanzagranadas de gas, contra el señor J.C.L.A., quién era campesino de la región y hacía parte de los manifestantes. El señor L.A. falleció de manera inmediata como consecuencia del impacto recibido en la región occipital izquierda del cráneo[3].

3. En el informe pericial de necropsia, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses[4], se dictaminó:

   “La muerte se explica por la conjunción de las severas lesiones en la cabeza que comprometen cráneo y cerebro, producidas por efectos de un artefacto contundente de alta energía cinética, las cuales instauran un choque neurogénico el cual se considera como mecanismo de muerte. La lesión descrita muestra un patrón semicircular que compromete tanto cuero cabelludo como hueso evidenciándose la misma morfología en dichas lesiones lo cual muestra la alta energía cinética del elemento lesionante”.

4. El 27 de agosto de 2013, la Policía Judicial recibió el testimonio del señor O.M.A.R.[5], quién participó de las manifestaciones y era amigo del señor L.A.. Indicó que se encontraban en la calzada derecha de la vía Las Palmas, cuando miembros del ESMAD se acercaron de frente a los manifestantes y los hicieron retroceder; razón por la que la mayoría de ellos se alejó de la zona y se refugió en el barrio Luxemburgo, cercano al lugar de los hechos. No obstante, según lo relatado por el testigo, el señor L.A. mantuvo su posición y, mientras lanzaba piedras en contra de los miembros de la Fuerza Pública, un patrullero disparó el lanzador de gases de manera directa, horizontal y a una distancia aproximada de 5 a 7 metros en contra del manifestante, causándole la muerte.

5. Ese mismo día, el señor J.F.H.C.[6], miembro de la Dirección de Inteligencia Policial de la Policía Nacional (en adelante DIPOL) de Cundinamarca, aportó dos videos en los que, al parecer, se evidencia el momento en el que el señor J.C.L.A. cae al suelo por causa del disparo del lanzador de gases que, presuntamente, fue accionado por el patrullero F. de J.L.B..

6. Asimismo, en los testimonios de la señora I.G.W. y C.C.B.A.[7], quienes se encontraban en el lugar de los hechos, se puso de presente la ocurrencia de enfrentamientos entre el ESMAD y los manifestantes, y el hallazgo del cuerpo sin vida de J.C.L.A. en el separador de la calzada derecha de la vía Las Palmas del municipio de Fusagasugá.

7. Por su parte, en declaración jurada, los patrulleros J.J.R.M., R.A.C.M., C.A.J.B., y J.A.B.C. indicaron que, ese día, se ordenó controlar las movilizaciones con dos grupos. El primero, que se movilizó en motos de la Policía de Tránsito, estaba al mando del S.R.C.D. y se conformó por los patrulleros L.B., B.C. y J.B.. El segundo, se dirigió al lugar del enfrentamiento en un camión y estaba al mando del C.Y.A.G.P.. En particular, el patrullero B.C. señaló que el primero en enfrentar el grupo de manifestantes fue el señor L.B., quien aparentemente accionó el lanzagranadas de gas, sin que mediara orden del S.C. y que para el momento de los hechos se encontraba en la calzada izquierda de la vía Las Palmas.

8. De acuerdo con lo anterior, el 16 de marzo de 2018, la Fiscalía 74 Especializada de la Dirección contra las Violaciones a los Derechos Humanos solicitó la realización de audiencia preliminar de formulación de imputación por el delito de homicidio simple en contra del señor F. de J.L.B.. Esta audiencia se llevó a cabo el mismo día ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad de Santa Marta[8], y el imputado no se allanó a los cargos.

9. El 6 de junio de 2018, la Fiscalía 74 Especializada de la Dirección contra las Violaciones a los Derechos Humanos presentó ante el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá escrito de acusación. En audiencia llevada a cabo el 23 de julio de 2019, ese despacho manifestó su falta de competencia para conocer del presente proceso, pues argumentó que, al tratarse de una acusación en contra de un miembro de la Policía Nacional y por un presunto delito cometido en el desarrollo de sus funciones, le corresponde el conocimiento del asunto a la justicia penal militar, de conformidad con los artículos 221 de la Constitución; 2° de la Ley 1407 de 2010 y 8° de la Ley 1765 de 2015. Por lo anterior, ordenó remitir el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

10. Sin embargo, el 30 de agosto de 2019, el Consejo Superior de la Judicatura se abstuvo de resolver el “conflicto de jurisdicción” propuesto por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, al considerar que no hubo pronunciamiento por parte de una autoridad judicial perteneciente a la justicia penal militar. En consecuencia, el 5 de noviembre de 2019, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá remitió el proceso de la referencia a los juzgados de instrucción penal militar, por los hechos acaecidos el 26 de agosto de 2013[9].

11. El 16 de junio de 2021 el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar asumió el conocimiento del presente proceso[10].

12. El 5 de agosto de 2021, una abogada del C.J.A.R., en representación de las víctimas del homicidio del señor J.C.L.A., presentó solicitud[11] ante al Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar en la que pidió declarar la falta de competencia de la justicia penal militar para conocer el proceso. Indicó que el ESMAD, como unidad especializada de la Policía Nacional, está encargado del control de aglomeraciones que afecten el orden público y, para ello, debe adecuar el uso de las armas de dotación a los protocolos emitidos al respecto. En particular, señaló que los disparos de las armas lanza gases deben ser parabólicos o rastreros y jamás directos u horizontales. Conforme con lo anterior, argumentó que infringir dichos protocolos se ha constituido en una práctica sistemática de violación a derechos humanos, pues desde el año 1999 al 2019 se registraron alrededor de 43 homicidios atribuidos al uso excesivo de la fuerza por parte del ESMAD. Adicionalmente, advirtió que en el año 2013 los abusos de los miembros de dicha división, durante el paro agrario nacional, fueron de público conocimiento, circunstancia que justifica la falta de competencia de la jurisdicción penal militar para conocer de asuntos relacionados con graves violaciones a derechos humanos[12].

    Asimismo, advirtió que el homicidio del señor J.C.L.A. constituye un delito de lesa humanidad, ya que la conducta hace parte de un ataque sistemático y generalizado por parte de miembros del ESMAD en contra de la población civil.

13. Al considerar lo anterior, el 7 de septiembre de 2021, el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar propuso conflicto negativo de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional. Fundamentó su decisión en la regla adoptada por la Sentencia SU-190 de 2021[13] según la cual, en caso de existir duda sobre la activación del fuero penal militar, deberá aplicarse la regla general de competencia para procesos penales, que asigna el conocimiento de los asuntos a la jurisdicción ordinaria, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 906 de 2004[14].

14. El 22 de noviembre de 2021, la Sala Plena en sesión virtual repartió el expediente de la referencia y el 26 de noviembre del mismo año la Secretaría General de esta Corporación lo entregó al despacho de la Magistrada S..

1. Competencia

   1. La Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo estipulado por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución[15].

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

   2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)[16].

      En ese sentido, el Auto 155 de 2019[17], precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

      (i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[18].

      (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[19].

      (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades judiciales en colisión manifiesten, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa[20].

   3. En el asunto de la referencia se satisfacen los anteriores presupuestos porque:

      (i) El conflicto se suscitó entre una autoridad de la jurisdicción penal ordinaria (Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá) y otra de la justicia penal militar (Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar de Bogotá). En consecuencia, se comprueba que el conflicto se origina entre dos autoridades judiciales pertenecientes a jurisdicciones distintas.

      (ii) Existe una controversia entre las autoridades en mención, con respecto a la competencia para conocer del proceso penal seguido contra el señor F. de J.L.B. por la presunta comisión del delito de homicidio simple del señor J.C.L.A.. Por lo tanto, concurre el factor objetivo, que exige que exista un proceso judicial en curso.

      (iii) Las autoridades judiciales enunciaron fundamentos de índole legal y constitucional para sustentar sus posturas sobre la falta de competencia. De acuerdo con el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, le compete conocer el proceso penal a la justicia penal militar, en virtud de lo establecido en los artículos 221 de la Constitución[21], 2° de la Ley 1407 de 2010[22] y 8° de la Ley 1765 de 2015[23]. Por su parte, el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar de Bogotá fundamentó su decisión en la Sentencia SU-190 de 2021[24], según la cual, en caso de existir dudas sobre la relación entre la conducta y el servicio que presta la Fuerza Pública, deberá asignarse la competencia a la jurisdicción penal ordinaria de conformidad con la regla general de competencia contenida en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004[25]. Por lo anterior, se encuentra acreditado el presupuesto normativo.

      Asunto objeto de decisión y su metodología

   4. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar de Bogotá y el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá. Para ello, hará referencia a: (i) la regla general de competencia que asigna a la jurisdicción penal ordinaria la atribución de investigar los delitos ocurridos en el territorio nacional, prevista en el Código de Procedimiento Penal, y (ii) el fuero penal militar y la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial. Con base en tales consideraciones, (iii) se pronunciará sobre el conflicto en el caso concreto.

3. Competencia general de la jurisdicción penal ordinaria para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional[26]

   5. De conformidad con el Código de Procedimiento Penal, la jurisdicción penal ordinaria es competente para conocer de todos los delitos cometidos en el territorio nacional, y de aquellos cometidos en el extranjero, conforme a la ley y a los tratados internacionales ratificados por Colombia[27]. El mismo cuerpo normativo establece dos excepciones a esta regla general. Por un lado, los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, que tengan relación con el mismo. Por el otro, los asuntos que sean competencia de la jurisdicción especial indígena[28].

   6. Por lo tanto, la jurisdicción penal ordinaria tiene competencia para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional y extranjero, según lo determinen la legislación nacional y los tratados internacionales, siempre y cuando no hagan parte de alguna de las excepciones previamente descritas. En particular, respecto de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que tengan relación con el mismo, se establece que su conocimiento corresponde a una jurisdicción especial, como se expondrá a continuación.

4. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de la jurisprudencia[29]

   7. El fuero penal militar puede definirse como una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales, en virtud de la cual, los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, y relacionadas con las mismas, serán conocidos por un sistema especial de juzgamiento en el que se aplicarán las leyes penales militares[30]. Al respecto, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha establecido que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza y de su sistema de organización y formación castrense[31] que, en principio, requieren un estudio diferente del que aplica la justicia ordinaria respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad[32]. Asimismo, se sustenta en la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la Fuerza Pública, y los bienes jurídicos que a ella interesan, de tal modo que se reconozca la especialidad de la institución castrense y la de sus miembros, a partir de las funciones constitucionales que le son propias[33].

   8. Así, el artículo 221 de la Constitución estableció que las cortes marciales o los tribunales militares investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando estas tengan relación con el mismo. Al interpretar, en sede de constitucionalidad, el mandato enunciado, esta Corporación expuso que la Justicia Penal Militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en tanto solo actúa respecto de delitos relacionados con actividades propias del servicio militar o de policía[34]. En ese sentido, señaló que la aplicación del fuero penal militar requiere de un elemento subjetivo, en virtud del cual la investigación debe adelantarse en contra de un miembro de la Fuerza Pública que estuviera activo al momento de la comisión de la conducta, y de un elemento funcional con ocasión del cual el proceso debe versar sobre un delito que tenga relación directa con ese servicio[35].

   9. Respecto del elemento funcional, al reiterar pronunciamientos previos[36], la Sentencia C-084 de 2016[37] señaló que, para determinar si una investigación reúne dicho presupuesto, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito[38]. Si al realizar el análisis correspondiente se determina claramente que la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial, es decir que el sujeto investigado actuó en desarrollo de una orden proferida con sujeción a los fines superiores asignados a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional y, en algún punto, la actuación generó una consecuencia antijurídica, entonces la competencia del caso deberá ser atribuida a la Justicia Penal Militar. De manera tal que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado[39].

      Asimismo, la Sala Plena advirtió que, por el contrario, cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les impone la ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que esta Corporación haya sido enfática en señalar que la Jurisdicción Penal Militar no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública, tales como “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”[40]. Lo anterior, porque jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

   10. En este punto es importante señalar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Justicia Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria. Lo anterior, en consideración a que, si la Jurisdicción Penal Militar conoce de delitos que no fueron cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con dicho servicio, es decir, como aquellos en los que el agente se separa de su misión y se extralimita en sus funciones, ello generaría una diferencia de trato en cuanto al órgano llamado a conocer del caso, respecto de conductas delictivas que no requieren de un sujeto activo cualificado. Esta atribución vulneraría los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial[41].

   11. Asimismo, en la Sentencia SU-190 de 2021[42], en relación con el uso de la fuerza por parte de los organismos de seguridad del Estado, la Sala Plena de esta Corporación determinó que:

       “(…) el empleo de la fuerza por parte de los agentes de seguridad del Estado se halla sometido a los principios de legalidad, no discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad. Por lo tanto, cuando se emprende una modalidad específica de uso de la coacción oficial, solo bajo estos parámetros la correspondiente actuación constituye un uso legítimo de la fuerza y el uniformado estará actuando en el ámbito del ejercicio de sus funciones. Por el contrario, en aquellos supuestos en los cuales se proceda con desconocimiento de tales estándares, aquella habrá dejado de tener dicha connotación y será extraña al cumplimiento de las labores legales y constitucionales del cuerpo policial”.

   12. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con lo establecido por esta Corporación, ha reiterado que, para esclarecer si en un asunto procede o no aplicar el fuero penal militar, deben considerarse los siguientes criterios:

       “(i) La justicia penal militar constituye una excepción a la regla ordinaria y se aplica exclusivamente cuando en el agente activo concurren dos elementos: (1) el subjetivo, (cuando se incurre en el delito se pertenece a la institución castrense y se es miembro activo de ella), y, (2) de carácter funcional (el delito debe tener relación con el servicio); este representa el eje central para la competencia militar.

       (ii) El ámbito del fuero penal militar debe ser interpretado de manera restrictiva, en el entendido de que el delito cometido “en relación con el servicio” es aquel realizado en cumplimiento de la labor (del servicio).

       (iii) Debe existir un vínculo claro en el origen del delito y la actividad de servicio. Se impone que esa relación sea directa, un nexo estrecho.

       (iv) La conducta punible debe surgir como una extralimitación, desvío o abuso de poder en desarrollo de una actividad vinculada directamente a una función propia. Si se está dentro de una sana y recta aplicación de la función, y en cumplimiento de ella se origina y desarrolla el delito, este tiene un vínculo sustancial con aquella y resulta de buen recibo el fuero.

       (v) El nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, no hipotético y abstracto, de donde deriva que el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea propia de las funciones de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional.

       (vi) Si desde el inicio el agente activo tiene propósitos delictivos y utiliza su investidura para delinquir, no lo ampara el fuero. Si se llega a la función con el propósito de ejercerla con fines delictivos y en desarrollo de estos se cumple aquella, se está frente a una actividad criminal que no puede cobijar el fuero.

       (vii) El nexo se rompe cuando el delito es de una gravedad inusitada, como en aquellos de lesa humanidad, por la plena contrariedad entre la conducta punible y los cometidos de la fuerza pública, como que se trata de ilícitos manifiestamente contrarios a la dignidad humana y a los derechos de la persona.

       (viii) Un acto del servicio nunca puede ser delictivo, por ende, aquel no será castigado, como sí el que tenga “relación con el servicio”.

       (ix) La relación con el servicio debe surgir con claridad de las pruebas. Si existe duda, se descarta el fuero y la competencia es del juez común, pues la del extraordinario (el militar) debe estar demostrada plenamente.

       (x) Si el delito comporta la violación grave de un derecho fundamental o del derecho internacional humanitario, siempre debe tenerse como ajeno al servicio”[43].

   13. En suma, la Justicia Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, del Ejército Nacional, de la Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; y (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo.

14. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala procede a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar de Bogotá y el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá.

15. La Sala dirimirá esta controversia en el sentido de determinar que el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá es la autoridad competente para conocer de la investigación adelantada en contra de F. de J.L.B.. En este caso, debe aplicarse la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción penal ordinaria en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004[44], toda vez que, si bien se cumple el factor subjetivo, de las pruebas recaudadas en el proceso no es posible concluir con certeza la existencia de una relación directa, próxima y evidente entre el delito investigado y el servicio policial. Lo anterior, con base en los siguientes fundamentos:

16. La investigación penal adelantada contra un miembro de la Policía Nacional cumple el elemento subjetivo para activar el fuero penal militar. El proceso penal contra F. de J.L.B. está relacionado con el fallecimiento del señor J.C.L.A., ocurrido el 26 de agosto de 2013, en el marco de las manifestaciones ciudadanas con ocasión del paro agrario nacional. En el expediente obra la Orden de Servicio No. 0201 del 16 de agosto de 2013, en la que se asigna un grupo de agentes del ESMAD para la eventual atención de las movilizaciones en el municipio de Fusagasugá[45]. Asimismo, consta la inclusión del acusado en el equipo asignado al C.Y.A.G.P.[46]. Por otro lado, se aportó la hoja de vida de F. de J.L.B. que evidencia su vinculación a la Policía Nacional desde el 14 de enero de 2010[47]. A partir de lo anterior, la Sala constata que para el momento en el que se presentó la conducta materia de investigación, el procesado era miembro activo de la Policía Nacional y, por lo tanto, se cumple el factor subjetivo del fuero penal militar.

    El examen del factor objetivo: la conducta investigada se ejerció en el marco de una función constitucional o legal, pero hay dudas sobre la relación directa, próxima o evidente con el servicio

17. Los hechos que son objeto de investigación ocurrieron en el ejercicio de una función constitucional o legal asignada al investigado. El artículo 1° de la Ley 62 de 1993[48] señala las finalidades de la Policía Nacional. Por un lado, debe proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Por otro lado, está instituida para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La normativa señala que la actividad de este cuerpo armado está destinada a proteger los derechos fundamentales tal y como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia.

18. En particular, el ESMAD, de conformidad con la Resolución 01363 de 1999[49], tiene las funciones de: (i) aplicar procedimientos para el manejo y control de disturbios, multitudes o bloqueos de vías cuando en la jurisdicción territorial se haya rebosado la capacidad policial; (ii) observar durante sus actuaciones lo contemplado en normas, acuerdos o convenios de derechos humanos y de derecho internacional humanitario; y (iii) reaccionar y controlar los actos violentos generados por grupos de manifestantes que alteren el orden público y la seguridad.

19. En el proceso de la referencia, se acreditó que los hechos investigados sucedieron en el marco de la intervención de miembros del ESMAD para contener las eventuales actuaciones violentas de los manifestantes que se encontraban en la vía Las Palmas del municipio de Fusagasugá, durante el paro agrario nacional. En efecto, los testimonios de algunos de los protestantes y de los patrulleros que se encontraban en servicio, dan cuenta de los enfrentamientos entre la Fuerza Pública y la población civil, en el momento en que se produjo la muerte de J.C.L.A.. En ese sentido, el procedimiento adelantado por esta división de la Policía Nacional pretendía desbloquear la vía pública y controlar los ataques de algunos marchantes. Por lo anterior, las circunstancias que rodearon la comisión del delito que se investiga podrían enmarcarse, prima facie, dentro de una función legal y constitucional asignada a Policía Nacional, y, en particular, al señor F. de J.L.B. en calidad de agente del ESMAD.

20. Sin embargo, existen dudas sobre la relación directa, próxima y evidente entre el delito objeto de investigación y el servicio prestado por la Fuerza Pública. Si bien se acaba de establecer que el agente policial desempeñaba la función de patrullero “gaseador”, con el fin de controlar las actuaciones violentas de algunos manifestantes; la conducta objeto de investigación, tipificada en el delito de homicidio simple, no evidencia una relación estrecha con el servicio, que permita tener por acreditado el factor funcional del fuero penal militar.

21. Conforme con las pruebas aportadas en el expediente, el C.Y.A.G.P. dispuso que las manifestaciones fueran atendidas por parte de dos grupos del ESMAD. El primero, se movilizó al lugar del enfrentamiento en motos de la Policía de Tránsito y, el segundo, lo hizo en un camión de la institución. En particular, el acusado se encontraba entre los miembros del ESMAD que hicieron parte del primer grupo y que estaban dirigidos por el Subintendente R.C.D.. Asimismo, el material probatorio indica que, presuntamente, el señor F. de J.L.B. fue el primero en enfrentarse a los manifestantes y, a pesar de hacerlos retroceder, decidió, sin orden de quien dirigía la operación, disparar una granada de gas en contra del señor J.C.L.A..

    Ahora bien, en las declaraciones juradas de los patrulleros se indica que los agentes del ESMAD están autorizados para accionar sus armas sin una orden cuando resulte necesario y urgente. Sin embargo, con las pruebas que actualmente obran en el expediente no es posible determinar si el disparo que ocasionó la muerte del señor L.A. fue indispensable, pues los testigos indican que la mayoría de los manifestantes cesaron las acciones violentas y se refugiaron en uno de los barrios cercanos al lugar de los enfrentamientos. De otra parte, no se acreditó que los demás miembros del escuadrón antidisturbios, que acompañaban al acusado, hubieran accionado sus armas con el fin de contrarrestar un ataque por parte de los marchantes.

22. Adicionalmente, las declaraciones rendidas por los testigos y el informe de medicina legal sugieren que el impacto que recibió el occiso provino de un disparo directo, horizontal y a corta distancia de un elemento semicircular que aparentemente correspondía a una granada, munición propia de las armas lanza gases con las que cuentan los miembros del ESMAD. En efecto, el material probatorio permite inferir que corresponde analizar si hay posible incumplimiento de los protocolos de uso de la fuerza, a los que está sometida la Policía Nacional.

23. En síntesis, a pesar de encontrarse probado el ejercicio de una función legítima de la Policía Nacional, existen dudas respecto de si la conducta que se investiga tiene relación con el servicio, por cuanto: (i) el presunto disparo del lanzador de granadas no fue ordenado por el superior jerárquico; (ii) se discute si la actuación fue ejecutada en incumplimiento de los protocolos de uso de la fuerza a los que se encuentran sometidos los miembros de la Fuerza Pública; (iii) no hay certeza sobre la necesidad y/o urgencia de accionar el arma, en las circunstancias descritas; pues los testimonios indican que la mayoría de los manifestantes había cesado los ataques contra el ESMAD y se había refugiado en un barrio cercano; y (iv) no se encuentra probado que los demás agentes del ESMAD hubieran accionado su armas para controlar alguna actuación violenta por parte de la población civil. Lo anterior, evidencia que las circunstancias planteadas generan dudas sobre el cumplimiento del factor funcional que permite activar el fuero penal militar, ya que no evidencian de manera clara y precisa la existencia de una relación directa, próxima y evidente con el servicio[50].

24. Por lo expuesto, la Sala considera que, conforme con lo establecido por la Sentencia SU-190 de 2021[51] y los fundamentos jurídicos descritos en el acápite anterior de esta providencia, el caso materia de controversia debe ser conocido por la jurisdicción penal ordinaria, en aplicación de la regla general de competencia contenida en el artículo 29 del Código de Procedimiento Penal[52], toda vez que existen dudas sobre la configuración del elemento funcional establecido por la jurisprudencia constitucional para aplicar el fuero penal militar como excepción, y, además, se discute el cumplimiento de los presupuestos de necesidad, proporcionalidad, no discriminación y legalidad en la actuación del acusado, como miembro de la Fuerza Pública, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Lo anterior, por cuanto no hay certeza respecto de si la actuación, en las circunstancias analizadas en esta oportunidad y conforme con el material probatorio, a pesar de desarrollarse en el marco de una misión legítimamente encomendada, está relacionada con el servicio.

25. Con fundamento en lo anterior, la Sala ordenará remitir el expediente de la referencia al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

    Regla de decisión. Corresponde a la jurisdicción penal ordinaria, en virtud de la regla general de competencia contenida en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004[53], conocer de los procesos penales adelantados contra miembros de la Fuerza Pública cuando, a pesar de que la conducta se haya ejecutado en el marco de una actuación legítima, existen dudas sobre la relación directa, próxima y evidente entre la conducta investigada y las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, a la función propia o a la misión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,