Auto nº 429/22 de Corte Constitucional, 30 de Marzo de 2022

1. El Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo (Fonade) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT) a través de apoderados judiciales, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales[1] formularon demanda contra el Municipio de Tunja, a efectos de que se declare la existencia del convenio de apoyo financiero número 2071059[2], suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), el Municipio de Tunja y Fonade.

2. Adicionalmente, solicitaron que se: (i) decrete el incumplimiento del convenio de apoyo por parte del ente territorial; (ii) liquide judicialmente el mismo y como consecuencia, se ordene al ente territorial el pago de $300.300.000 por concepto de cláusula penal, o en subsidio, de los perjuicios causados por su incumplimiento en la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales[3], los cuales serán tasados a través de dictamen pericial; (iii) le condene a devolver el dinero de los recursos ejecutados del aporte efectuado por la Nación al proyecto a través de Fonade, debidamente indexados, teniendo en cuenta que la obra no se efectuó en debida forma ni en el plazo estipulado; y finalmente, (iv) se declare que cualquier obligación en cabeza de la entidad territorial deberá ser cobrada ejecutivamente por el Ministerio, teniendo en cuenta que las obligaciones de Fonade llegan hasta la liquidación del convenio correspondiente.

3. El 30 de mayo de 2014 la demanda fue repartida al Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual admitió la misma mediante providencia del 7 de octubre de 2014[4]. Surtidas las audiencias inicial, de posesión de peritos y de pruebas, el 17 de enero de 2019, previo a proferir el fallo de instancia, la autoridad judicial declaró la falta de jurisdicción y ordenó la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 105 del CPACA, según el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocerá de “las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando corresponden al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”[5]. Agregó que:

   “Frente a esta última disposición es viable considerar los presupuestos para aplicar dicha excepción, así: (i) que sean controversias contractuales o de responsabilidad extracontractual incluyéndose los procesos ejecutivos; (ii) en los que intervengan entidades públicas de carácter financiero, aseguradoras, intermediarios de seguros o de valores; (iii) vigiladas por la Superintendencia Financiera; (iv) siempre y cuando aquellos asuntos correspondan al giro ordinario de los negocios de tales entidades.”

4. El Tribunal concluyó que, de acuerdo con lo establecido en la norma, de presentarse estos supuestos, la jurisdicción competente es la ordinaria y no la contenciosa administrativa. En el caso concreto, conforme los presupuestos normativos, estableció que (i) se trata de una controversia contractual, comoquiera que la litis se fundamenta en el convenio de apoyo financiero número 2071059 suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Fonade y el Municipio de Tunja; (ii) interviene en el convenio una entidad pública de carácter financiero, como lo es Fonade, empresa industrial y comercial del Estado, vigilada por la Superintendencia Financiera; (iii) en su calidad de demandante es vigilada por la Superfinanciera y; (iv) la controversia es de asuntos que corresponden al giro ordinario de los negocios de Fonade, en condición de extremo contractual.

5. En consecuencia, afirmó que, debido a que el asunto contractual objeto de discusión pertenece al giro ordinario de los negocios de Fonade, era necesario declarar la falta de jurisdicción en el caso en cuestión, con fundamento en el numeral 1º del artículo 105 del CPACA[6] y remitir el conocimiento del mismo a los jueces civiles del circuito (reparto) de Tunja teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 168 del CPACA[7] y los artículos 16[8], 133[9] y 138[10] del Código General del Proceso.

6. El 4 de febrero de 2019 el asunto fue repartido al Juzgado 1º Civil del Circuito de Oralidad de Tunja, el cual, mediante proveído del 21 de febrero de 2019[11], se abstuvo de conocer del asunto por considerar que carece de competencia y que el trámite de este corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

7. Argumentó, que “tal como lo referían las normas procesales pertinentes para la época de los hechos, el factor determinante para establecer la especialidad jurisdiccional que debe conocer los litigios en que se encuentra inmersa una entidad pública por determinado tipo de responsabilidad civil, es la pertenencia a la estructura administrativa de la rama ejecutiva del poder público, privilegiando por tanto el criterio subjetivo y la naturaleza pública de derechos que convoca el trámite del proceso (…) a la par que la competencia atiende al factor orgánico de pertenencia a la rama ejecutiva del poder publico (…)”[12].

8. En esa medida, indicó que le es aplicable el numeral 2 del artículo 104 del CPACA[13], pues el debate gira en torno al incumplimiento del contrato estatal del municipio de Tunja y no del Fonade. Es así, como “de ninguna forma se acepta que se enmarque en la exclusión de que trata el artículo 105 numeral 1 del CPACA, (…) pues tratándose de cualquier otra entidad la competencia se encuentra habilitada, por cuanto ella ni se comportan como instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia [c]orrespondiente, ni mucho menos involucran el giro ordinario de sus negocios en la manera en que lo reclama la regla de exclusión”.

9. Por lo anterior, envió el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirimiera el conflicto suscitado[14], el cual fue remitido con posterioridad a la Corte Constitucional para esos efectos, en atención al inicio del funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a lo dispuesto en el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015.

10. De acuerdo con el reparto efectuado por Sala Plena, en sesión del 25 de mayo de 2021, el expediente de la referencia fue remitido al despacho del Magistrado Sustanciador el 1 de junio de 2021.

Competencia

11. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[15].

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

12. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[16].

13. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[17], a saber:

    i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[18].

    ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[19].

    iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

14. En el presente asunto, la Sala Plena evidencia que se configura un conflicto negativo de jurisdicciones, como se procederá a exponer.

15. Se cumple con el presupuesto subjetivo: se acredita que la controversia se suscita entre una entidad que hace parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Tribunal Administrativo de Boyacá) y otra de la jurisdicción ordinaria (el Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Tunja).

16. Se cumple con el presupuesto objetivo: la controversia se enmarca en el proceso de controversias contractuales iniciado por el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo –Fonade- y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio –MVCT- contra el Municipio de Tunja.

17. Se cumple con el presupuesto normativo: conforme a lo reseñado en el acápite de antecedentes, ambas autoridades judiciales enunciaron razonablemente fundamentos de índole legal, en los que soportan cada una de las posiciones dirigidas a negar su competencia.

18. El Tribunal Administrativo de Boyacá argumentó que al tratarse de una controversia contractual en la que interviene una entidad pública de carácter financiero como Fonade, y el contrato celebrado entre las partes tiene relación con el giro ordinario de los negocios de esta última, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente, con fundamento en el artículo 105 del CPACA. Por su parte, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Tunja señaló que en el presente caso se deben aplicar los criterios subjetivo y orgánico y en esa medida, aplicar el numeral 2 del artículo 104 del CPACA.

    La cláusula general de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la excepción prevista en el numeral 1° del artículo 105 del Ley 1437 de 2011

19. El artículo 104 del CPACA en su numeral segundo dispuso que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer procesos relativos a contratos en el que sea parte una entidad pública. No obstante, el artículo 105 de esa normatividad consagró como excepción a dicha regla, las “controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”.

20. El Consejo de Estado[20] ha señalado la excepción mencionada se configura siempre que concurran dos elementos: (i) un elemento orgánico, según el cual la entidad pública inmersa en la controversia tenga la calidad de institución financiera; y (ii) un elemento material, que encierra su aplicación para las controversias que se generen respecto al giro ordinario de los negocios de las instituciones financieras[21]. En relación con este último supuesto, se ha precisado que la noción giro ordinario de los negocios “comprende todas aquellas actividades (…) [i] que guarden relación con el objeto social de la entidad pública de carácter financiero o con las funciones catalogadas como financieras en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero–; [o] (…) [ii] que sean conex[as] al objeto social o actividad financiera determinada en la ley y tengan como finalidad [su] desarrollo o ejecución”[22].

21. Para definir la jurisdicción competente, se debe tener en cuenta la condición de todas las partes en litigio, incluida la entidad catalogada como institución financiera[23]. Cuando la institución financiera no se encuentra en el extremo pasivo del proceso y en el mismo participan además otras entidades públicas, el asunto será competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “sin que sea necesario determinar si el objeto del negocio jurídico demandado corresponda, o no, al giro ordinario de los negocios”[24] de la institución financiera involucrada[25].

22. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado[26] sostiene que en ese evento, la competencia se radica con fundamento en el criterio orgánico que se adoptó en la Ley 80 de 1993 que unificó en una sola categoría el “contrato estatal”, a todos los contratos celebrados por una entidad estatal, por lo que “[b]asta con que el contrato haya sido celebrado por una entidad estatal, para que su juzgamiento corresponda a esta jurisdicción, como expresamente lo dispone el artículo 75”. Dicha norma establece que “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”[27]. Ello, en concordancia con el numeral 2 artículo 104 del CPACA según el cual los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado” corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

23. En suma, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer aquellos asuntos que involucren a una entidad pública que tenga la calidad de institución financiera cuando: (i) la mencionada institución financiera no sea la parte demandada dentro del litigio; (ii) la controversia se genere por el incumplimiento de un contrato estatal; y (iii) las partes procesales sean entidades y/o autoridades públicas.

24. La Corte advierte que en el presente caso se suscitó un conflicto negativo entre las jurisdicciones ordinaria civil y contencioso administrativo, suscitado entre el Juzgado 1º Civil del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, para conocer y decidir sobre el medio de control de controversias contractuales presentado por el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo (Fonade) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en contra de el Municipio de Tunja.

25. Del estudio del asunto se resalta que el Fonade es una entidad pública de carácter financiero, vigilada por la Superintendencia Financiera, toda vez que: (i) fue creado a través del Decreto 3068 de 1968, como un establecimiento público adscrito al Departamento Nacional de Planeación; (ii) que el artículo 286 del Decreto 663 de 1993 modificó su naturaleza jurídica en una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero.

    Además que el artículo 1 del Decreto 495 de 2019 señala que:“El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Financiera, se denominará, en adelante, Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio y tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá, D. C.. || A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, todas las referencias y/o disposiciones legales o reglamentarias vigentes relacionadas con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), se entenderán hechas a la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio)”.

26. En el presente caso, la controversia tiene su origen en el posible incumplimiento de un contrato, cuyo objeto consistía en la ejecución de las obras correspondientes al proyecto construcción planta de tratamiento de aguas residuales en el municipio de Tunja (Boyacá). Dentro de las funciones del Fonade como empresa industrial y comercial del Estado, está la de celebrar contratos de financiamiento (elemento orgánico).

27. En efecto, (i) conforme al numeral 1º del artículo 3º del Decreto 2168 de 1992, dentro de las funciones de esa entidad se encuentra la de “[c]elebrar contratos de financiamiento y descontar operaciones para estudios y proyectos de desarrollo”; (ii) de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2606 de 1998 para efectos del desarrollo del objeto principal de Fonade, el ciclo de proyectos de desarrollo tendrán las etapas de preparación[28], ejecución[29] y evaluación[30] y, (iii) en virtud del artículo 2º del Decreto 288 de 2004 el objeto principal de Fonade es “ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas”.

28. Sin embargo, el conflicto surge como consecuencia del incumplimiento del Municipio de Tunja consistente en la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales. Al analizar la demanda presentada se evidencia que la pretensión principal se orienta a que “se declare el incumplimiento por parte del ente territorial del convenio de apoyo financiero nº 2071059”[31] suscrito entre las partes.

29. Dicho convenio fue celebrado entre la empresa pública, una autoridad pública y un ente territorial. De la revisión del documento se evidencia que este fue suscrito, de un lado, por el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo (Fonade) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; y, del otro lado, por el Municipio de Tunja. Por tanto, se encuentra acreditado que, la controversia no cuestiona la actuación de una institución financiera en el giro ordinario de sus negocios.

30. En ese sentido, teniendo en cuenta lo señalado en la parte considerativa de esta providencia (supra 19 al 23), dicha competencia recae en los jueces administrativos en virtud de lo establecido en el numeral 2 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.

31. Con fundamento en lo expuesto, la Sala Plena de la Corte dirimirá el presente conflicto de jurisdicciones, en el sentido de determinar que el Tribunal Administrativo de Boyacá es la autoridad competente para conocer del proceso adelantado por el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo (Fonade) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contra el municipio de Tunja.

    Regla de decisión: La competencia judicial para conocer de litigios que pretendan la declaratoria de incumplimiento de un contrato o convenio celebrado por entidad públicas, y que no involucre la responsabilidad de entidades públicas con calidad de instituciones financieras por sus actividades relativas al giro ordinario de sus negocios, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,