Auto nº 617/22 de Corte Constitucional, 27 de Abril de 2022

1. El 5 de octubre de 2018, el Batallón de Infantería No. 10 “C.A.G. profirió la Orden de Operaciones para la Acción Ofensiva No. 047 “Omega”, que se enmarcaba en el Plan “Victoria Plus – Victoria” del Comando de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional. El objetivo planteado era “acelerar la derrota militar del Sistema de Amenaza Persistente (GAO-ELN), (GAO CLAN DEL GOLFO) Y (GAOr FRENTE 36 FARC) […] con el fin de contribuir al logro de niveles básicos de seguridad de la población y de la infraestructura económica del país. […] y de neutralizar integrantes del GAOr E36 y GAO ELN Compañía Héroes y Mártires de Anorí Comisión La Luminosa”[1]. Esta orden de operaciones debía ejecutarse a partir del 7 de octubre de 2018[2] en los municipios de Yarumal, V., Campamento, Angostura, Guadalupe, D.M., S.R. de Osos, C.d.P., G.P. y S.A. de Cuerquía, en Antioquia.

2. Según la orden de operaciones[3], los esfuerzos principales debían ser realizados por las tropas A. 132 y A.1., pertenecientes al Batallón de Infantería No. 10 “C.A.G.. Adicionalmente, la misión encomendada fue el resultado de información de inteligencia según la cual, en la zona, los grupos delincuenciales mencionados ejercían actividades delictivas como extorsión y tráfico de estupefacientes y, al parecer, algunos de los integrantes eran los responsables del asesinato de tres geólogos de la empresa Continental Gold, ocurrido el 19 de septiembre de 2018 en el corregimiento de Ochalí, municipio de Yarumal, Antioquia.

3. Durante el desarrollo de estas acciones ofensivas, el 10 de octubre de 2018, en la vereda Los Naranjos del municipio de San Andrés de Cuerquía, a las 16:30 horas, se dio un presunto combate de encuentro entre las Fuerzas Militares y miembros del GAOr[4] E36 y de la Comisión La Luminosa del ELN. En el desarrollo de esta operación resultaron muertas dos personas que fueron identificadas como J.F.J.M. o alias “S. y H.D.C.H. o alias “N.”[5]. Sin embargo, en el informe presentado por el Sargento N.C.J. el 11 de octubre de 2018, quien estaba al mando de las tropas A. 132 y 112, no se describe de qué manera se dio el combate, cuántas personas se hallaban en el lugar ni cómo fueron atacados los miembros del Ejército Nacional[6].

4. De acuerdo con el Libro de Reporte de Operaciones, el 10 de octubre de 2018 a las 18:00 horas, la tropa A. 132 reportó al comandante del Batallón de Infantería No. 10 la incautación de los siguientes elementos a las personas fallecidas en el presunto combate: a J.F.J.M. le encontraron: (i) un fusil AK47 calibre 7,62 milímetros con tres proveedores; (ii) una pistola marca Smith and Wesson calibre 9 milímetros con un proveedor; (iii) un iniciador de explosivo; y (iv) una granada de mano. Por otro lado, a H.D.C.H. le incautaron: (i) un revólver calibre 38 milímetros marca Llama Martial, (ii) 4 cartuchos de 38 milímetros; (iii) un celular con una SIM; y (iv) $1.960.000 en efectivo. Asimismo, se anotó que los miembros del Ejército pusieron los elementos materiales probatorios a disposición de la Fiscalía 75 Especializada contra Organizaciones Criminales de Medellín.

5. Adicionalmente, ese día y a esa misma hora, se reportó la muerte de estas personas a miembros de la policía judicial, quienes se desplazaron hasta el lugar de los hechos[7], desde la ciudad de Medellín, para efectuar la inspección a cadáveres. Esta actuación se llevó a cabo hacia las 00:20 horas del 11 de octubre de 2018 y, según las autoridades, los cuerpos, vestidos con sudaderas y sacos no alusivos a grupos armados[8], se encontraban en una zona deshabitada y boscosa, a 500 metros de la vía principal, con poca iluminación y en condiciones climáticas desfavorables[9]. El primero de ellos fue identificado como J.F.J.M., de 16 años, dado que los investigadores encontraron en su ropa una tarjeta de identidad que presuntamente le pertenecía. Este sujeto tenía dentro de uno de los bolsillos de su saco un fusil con su respectivo proveedor. Además, al interior del maletín que cargaba en la espalda se hallaron: (i) dos proveedores para fusil; (ii) una pistola con su proveedor; (iii) un iniciador de explosivo; y (iii) una granada de fragmentación.

   Cabe resaltar que, a pesar de tratarse de un menor de edad, la policía judicial dejó constancia de que no realizó ningún otro acto urgente, como darle aviso al ICBF o a la Policía de Infancia y Adolescencia, dadas las condiciones de seguridad de la zona.

   Por último, según el reporte, el segundo cadáver que correspondía a H.D.C.H. se halló a 50 metros del primer occiso y, al interior del maletín que portaba en su espalda, se encontró un revolver y un celular con su respectiva SIM. Igualmente, en el bolsillo de su pantalón se halló una bolsa con dinero en efectivo[10].

6. El 11 de octubre de 2018, la policía judicial entrevistó al S.N.C.J., quien indicó que el combate se prolongó por un tiempo aproximado de cinco minutos en una zona con poca vegetación. En este, los miembros del Ejército Nacional fueron atacados con armas de fuego y granadas de fragmentación, sin especificar una cantidad aproximada de combatientes. Asimismo, señaló que luego de neutralizar a las dos personas, las tropas procedieron a realizar un “registro a fuego, es decir se ametrallan las partes críticas del terreno con el fin de brindar seguridad a la tropa y a la escena de los hechos”[11].

7. De acuerdo con los informes de necropsia emitidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 11 de octubre de 2018, la causa de la muerte de ambas personas fueron las heridas generadas por proyectiles de arma de fuego. En el caso de H.D.C.H. estas se encontraron en el tórax, abdomen, espalda y en la pierna izquierda. Por otro lado, J.F.J.M. tenía laceraciones en el cráneo y en la pierna derecha[12].

8. El 28 de diciembre de 2018, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín profirió auto de apertura de indagación preliminar con el fin de identificar los responsables de las muertes ocasionadas en la operación militar del 10 de octubre de 2010 en la vereda Los Naranjos del municipio de San Andrés de Cuerquía. En esta providencia, se decretó la práctica de las siguientes pruebas: (i) la versión libre de los militares que hicieron parte de las tropas que ejecutaron la operación militar[13]; (ii) copia de las calidades militares de cada miembro que participó en la misión y sus cédulas de ciudadanía, así como de las actas de asignación de material de guerra; (iii) copia del acta de gasto de material, de la orden de operaciones y de los actos urgentes llevados a cabo; y (iv) los protocolos de necropsia y de balística.

9. Particularmente, en el Acta de Gasto de Material de Guerra de 11 de octubre de 2018 se señala que, durante el combate de encuentro del 10 de octubre del mismo año, hubo un consumo total de 613 municiones calibre 5.56 milímetros; 365 municiones de 7.62 milímetros y 4 granadas de mano IM-26[14]. Adicionalmente, en el informe de balística se acreditó que las armas de fuego incautadas a los occisos fueron las mismas que se usaron para ocasionar la muerte de los tres geólogos de la empresa Continental Gold el 19 de septiembre de 2018[15].

10. El 10 de marzo de 2020, la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín le solicitó al Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad la remisión de las actuaciones realizadas en la indagación preliminar por el presunto homicidio de J.F.J.M. y H.D.C.H.[16] y, en caso de negar la petición, propuso conflicto de competencia. Lo anterior, al considerar que la jurisdicción ordinaria era la competente para conocer de la investigación en mención y adelantar el consecuente proceso penal en contra de los miembros del Ejército Nacional que ejecutaron la Operación Militar No. 047 “Omega”. Como fundamento de su solicitud indicó que:

    (i) La diligencia de inspección a cadáveres se realizó de manera irregular, dado que fue ejecutada por los mismos miembros de la Policía Judicial que investigaban la muerte de los tres geólogos asesinados el 19 de septiembre de 2018 en el corregimiento de Ochalí. Asimismo, esta actuación se realizó en incumplimiento de las normas técnicas que la regulan, se ejecutó alrededor de ocho horas después del fallecimiento, no contó con una orden o reporte de inicio y no se recaudó el material probatorio suficiente que diera cuenta de la escena de los hechos.

    (ii) Por la muerte de las dos personas, no se ejecutaron actos urgentes, no se creó noticia criminal, no hay formato de primer respondiente, no se avisó a las autoridades correspondientes, a pesar de conocer que uno de los occisos era menor de edad, y la inspección a cadáveres se realizó por miembros de la Policía Judicial adscritos a la ciudad de Medellín y no al municipio en que ocurrieron los hechos.

    (iii) La localización de las heridas que causaron la muerte de J.F.J.M. (parte posterior de la cabeza y registra otra herida en una de sus extremidades inferiores) y el hecho de que las armas incautadas a ambos occisos fueron encontradas al interior de sus prendas o de sus maletines, evidencian que estas personas no tenían una actitud de combate. Por lo anterior, resultaba necesario establecer, en el sitio de la ocurrencia de los hechos, la posición de las víctimas y de los miembros del Ejército al momento del presunto enfrentamiento para determinar la trayectoria de los proyectiles y si “los disparos de arma de fuego pueden corresponder a un ajusticiamiento en el caso del menor de edad”[17]. Sin embargo, esta información no fue recaudada por las autoridades competentes.

    (iv) El gasto de material de guerra durante el presunto combate de encuentro de 10 de octubre de 2018 resulta excesivo para las condiciones en las que supuestamente fallecieron las dos personas, al considerar además que las armas de estos sujetos se encontraron dentro de su ropa o maletines.

    (v) En el informe presentado por el Sargento N.C.J. el 11 de octubre de 2018, no se hace referencia a ningún ataque, hostigamiento o agresión por parte de algún grupo armado ilegal. Tampoco se señala el momento de encuentro entre la tropa del Ejército y las víctimas, solo se indica que por información de inteligencia se supo que en ese lugar se desplazaban presuntos miembros del GAOr E36 y de la Comisión La Luminosa del ELN.

    (vi) El hecho de que los miembros del Ejército reportaran los elementos que portaban los occisos dentro de sus pertenencias horas antes de que se efectuara la inspección a los cadáveres, permite inferir que, al parecer, hubo una manipulación irregular de los cuerpos.

    (vii) Hubo un uso excesivo de la fuerza, ya que: (a) existen dudas sobre la configuración de la legítima defensa; (b) no existe registro de una agresión u hostigamiento por parte de las víctimas; (c) no se refirió que los miembros del Ejército hayan emitido una proclama ante un posible ataque o presencia de la tropa en el lugar; y (d) la operación, desde su planeación, se dirigió a “neutralizar” a los presuntos miembros de los grupos armados ilegales, no a su captura o judicialización, de manera que, presuntamente, se incumplió con el principio de proporcionalidad.

    Al considerar las razones expuestas, la Fiscalía señaló que en el presente caso hay una posible grave violación a los derechos humanos, ya que no está acreditada la calidad de combatientes de los individuos que resultaron muertos y existen dudas e irregularidades respecto de las condiciones en que se dieron dichos fallecimientos, circunstancia que permite inferir que se trata de la posible comisión de un homicidio en persona protegida por tratarse de civiles ajenos al conflicto[18].

    Al respecto, indicó que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, cuando los hechos en los que se ven involucrados miembros de la Fuerza Pública revisten una gravedad inusitada, se rompe el nexo que estos tenían con la prestación del servicio, pues en estos eventos no puede predicarse el cumplimiento de una función constitucional o legal relacionada con la defensa y seguridad de la Nación. En consecuencia, no sería competente la Justicia Penal Militar al no probarse el elemento funcional del fuero. Particularmente, la entidad se refirió a las Sentencias C-358 de 1997[19] y 21.923 de 25 de mayo de 2006 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y a los artículos 11 y 221 de la Constitución y 38 de la Ley 12 de 1991[20].

11. En auto de 31 de agosto de 2020, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín negó la petición presentada por la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección Contra Violaciones a los Derechos Humanos. En su lugar, promovió el conflicto de jurisdicciones y ordenó la remisión del expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[21]. Para esta autoridad judicial el proceso es de conocimiento de la Justicia Penal Militar, por cuanto:

    (i) Conforme con los artículos 116, 221 y 250 de la Constitución, la Justicia Penal Militar investiga y juzga las conductas punibles ejecutadas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo. Asimismo, la Ley 1407 de 2010[22] determina la competencia de esta jurisdicción para conocer de la comisión de delitos comunes por el personal militar o policial.

    (ii) En el caso concreto se acreditan los dos requisitos para la activación del fuero, esto es, la calidad de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo y que el hecho punible tenga relación con el mismo. Particularmente, argumentó que los integrantes de las tropas A. 132 y 112 del Batallón de Infantería No. 10 “C.A.G.” del Ejército, para el momento del presunto homicidio se encontraban en servicio activo. Asimismo, el fallecimiento de las dos personas se dio durante la ejecución de una orden de operaciones legalmente proferida, dirigida a la protección de la población civil y el mantenimiento de la seguridad, de manera que se demuestra el cumplimiento del segundo supuesto. En efecto, la misión encomendada se justificó en la presencia de grupos delincuenciales en la zona, quienes realizaban actividades de extorsión y tráfico de estupefacientes[23].

    (iii) Los cuestionamientos de la Fiscalía en relación con la ejecución de la inspección a cadáveres carecen de fundamento, pues dicha diligencia se realizó por las autoridades judiciales competentes.

    (iv) No son claros los argumentos propuestos por la Fiscalía respecto de la calidad de civiles ajenos al conflicto de las víctimas del delito que se investiga, pues conforme con los resultados del estudio de balística, las armas que les fueron incautadas corresponden a aquellas que se usaron para ocasionar la muerte de los tres geólogos de la empresa Continental Gold, circunstancia que acredita su condición de combatientes. Adicionalmente, este hecho se prueba con: (i) la declaración rendida por la madre de J.F.J.M., quien asegura que su hijo fue reclutado de manera forzosa por el ELN[24]; y (ii) la Fiscalía 75 Especializada contra Organizaciones Criminales adelanta una investigación en la que se señala a “alias N. como miembro del ELN[25].

12. En auto de 25 de febrero de 2021, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín ordenó dar apertura formal al proceso penal en contra de N.C.J., D.S.M.G., N.A.C., J.N.C.A., J.S.F.E., R.A.N.G., G.M.T.P., C.A.V.P., L.E.V., W.A.T.M. y A.M.B., miembros de las tropas A. 132 y 112 del Batallón de Infantería No. 10 “C.A.G.” del Ejército Nacional, quienes llevaron a cabo la operación militar en la que resultaron muertos J.F.J.M. y H.D.C.H.[26].

13. En auto de 25 de mayo de 2021, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional para que, en el marco de sus competencias, resolviera el conflicto de jurisdicción propuesto el 31 de agosto de 2020[27].

14. El 22 de noviembre de 2021, la Sala Plena en sesión virtual repartió el expediente de la referencia y el 9 de febrero de 2022 la Secretaría General de esta Corporación lo entregó al despacho de la Magistrada Sustanciadora[28].

15. El 3 de marzo de 2021, la M.S. profirió auto en el que requirió al Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín para que remitiera el expediente completo. Esta orden se cumplió el 15 de marzo de 2021.

Competencia

1. La Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo estipulado por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución[29].

   Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)[30].

3. En ese sentido, el Auto 155 de 2019[31], precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

   (i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[32].

   (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[33].

   (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades judiciales en colisión manifiesten, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa[34].

4. Dado que, en el asunto de la referencia, la Fiscalía General de la Nación promovió el conflicto de competencia, a continuación, la Corte reiterará los presupuestos en los que es admisible dicha actuación.

   Alcance del presupuesto subjetivo respecto de la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para promover y participar en conflictos de jurisdicción ante la Justicia Penal Militar[35]

5. En relación con el presupuesto subjetivo, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación –en adelante, FGN– promueva conflictos jurisdiccionales. En particular, en la Sentencia SU-190 de 2021[36] se precisó que, si bien desde una perspectiva orgánica la Fiscalía pertenece a la Rama Judicial, desde el punto de vista funcional tiene tanto facultades jurisdiccionales como no jurisdiccionales. Respecto de la primera hipótesis, se debe considerar que antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 03 de 2002[37], que modificó la estructura básica del proceso penal en Colombia, el artículo 250 de la Constitución[38] y la Ley 600 de 2000[39] le otorgaron facultades a la FGN para investigar los delitos y acusar directamente a los presuntos infractores, calificar y declarar precluidas las investigaciones, tomar las medidas necesarias para garantizar el restablecimiento de los derechos y dirigir, entre otras, las funciones de Policía Judicial.

   Al considerar lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura[40] y ahora la Corte Constitucional[41] han estimado que es admisible que la FGN promueva conflictos de competencia respecto de los casos que continúan su trámite según las reglas y procedimientos previstos en la Ley 600 de 2000. Lo anterior, porque ese cuerpo normativo le asignó diferentes facultades en el proceso penal, que van más allá de una fase preparatoria al juicio, y tienen una connotación verdaderamente judicial. De modo que se le otorgó a la Fiscalía una clara autonomía en el desarrollo de la etapa de investigación e instrucción penal y, por ende, se deduce que entre sus facultades está la de proponer conflictos de competencia en relación con los hechos que, en su criterio, son de conocimiento de la jurisdicción penal ordinaria.

6. En torno a la segunda hipótesis, es decir, cuando no cumple funciones jurisdiccionales, la Corte ha admitido la facultad excepcional de dicha autoridad para promover o aceptar directamente conflictos y de ser parte de los mismos, particularmente, frente a la Justicia Penal Militar, con fundamento en que (i) el órgano de persecución penal ostenta la naturaleza de una entidad que administra justicia, de acuerdo con la Constitución; (ii) el ejercicio de la acción penal que constitucionalmente le fue encomendado está ligado necesariamente a la Jurisdicción Ordinaria; y (iii) en el entendido de que tal facultad, en el contexto referido, propende por la satisfacción de importantes principios inmanentes a nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, tales como los de celeridad, economía procesal, eficacia y acceso a la administración de justicia.

7. Sin embargo, de acuerdo con el Auto 704 de 2021[42], la legitimación de la FGN para proponer y participar en conflictos de competencia en el marco de la Ley 906 de 2004[43], cuando involucran a la Jurisdicción Ordinaria y a la Justicia Penal Militar, se circunscribe a sucesos en que existan posibles graves violaciones a los derechos humanos. En otro tipo de casos no se causaría el conflicto por ausencia del factor subjetivo, eventos en los cuales el delegado de la Fiscalía podría acudir ante un Juez Penal con Función de Control de Garantías, con el fin de solicitar que, a través de una audiencia innominada, reclame o niegue la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer del asunto.

8. Sobre el particular, en los Autos 1163 de 2021[44] y 1168 de 2021[45], la Sala Plena advirtió que, de conformidad con la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales sobre la materia y los pronunciamientos de órganos oficiales de derechos humanos, existe un catálogo no taxativo de conductas consideradas tradicionalmente como graves violaciones de derechos humanos. Estas son las ejecuciones extrajudiciales[46], la desaparición forzada[47], la tortura[48], la esclavitud, la servidumbre o trabajo forzoso[49], las masacres[50], la detención arbitraria y prolongada[51], el desplazamiento forzado[52], la violencia sexual contra las mujeres[53] y el reclutamiento forzado de menores de edad[54]. En segundo lugar, los delitos de lesa humanidad[55], algunos crímenes de guerra[56] y el genocidio[57] implican conductas constitutivas de graves violaciones a los derechos humanos.

   Asimismo, indicó que existen algunos criterios que permiten determinar prima facie la existencia de una grave violación a los derechos humanos; estos son, entre otros: (i) la naturaleza del derecho afectado[58]; (ii) la magnitud y/o sistematicidad de la violación[59]; (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima[60]; (iv) el impacto social del menoscabo[61]; (v) los derechos humanos conculcados y si ellos se encuentran internacionalmente protegidos; y (vi) si las conductas constituyen delitos conforme al Derecho Internacional Humanitario[62].

9. Finalmente, se insiste en que los autos en mención destacan que las conductas enlistadas no constituyen un catálogo taxativo, pues su contenido, características y alcances se hallan en permanente construcción. Igualmente, se concluyó que, en el escenario de los conflictos de jurisdicción, advertir la existencia de una posible grave violación de los derechos humanos, no implica un prejuzgamiento por parte de la administración de justicia, toda vez que la caracterización respectiva se efectúa únicamente con el fin de resolver la controversia asociada a la jurisdicción que resulta competente, sin que se afecten las facultades de las autoridades correspondientes y los derechos de los involucrados.

10. En síntesis, la Fiscalía General de la Nación está legitimada para promover y participar en conflictos de jurisdicción, en dos supuestos: (i) en todos los casos que se tramiten según las reglas establecidas en la Ley 600 de 2000; y (ii) si el proceso se rige por la Ley 906 de 2004, podrá presentar o ser parte de conflictos con respecto a la Justicia Penal Militar sólo cuando exista una posible grave violación a los derechos humanos.

    En el asunto de la referencia se cumplen los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción.

11. En el caso concreto se acreditan los presupuestos previamente enunciados así:

    (i) Presupuesto subjetivo. El conflicto se suscitó entre el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín y la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de la misma ciudad. En consecuencia, se comprueba que el conflicto se origina entre dos autoridades judiciales pertenecientes a jurisdicciones distintas. Además, en el caso particular la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín puede promover el presente conflicto al tratarse de una posible grave violación de los derechos humanos.

    En concreto, la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos adujo que los hechos objeto de investigación pueden configurar una grave violación de los derechos humanos con fundamento en: (a) las presuntas irregularidades en la ejecución de la inspección a cadáveres; (b) la posible negligencia en la adopción de actos urgentes, en especial al conocer que estaba involucrado un menor de edad; (c) la existencia de dudas respecto de la ocurrencia del combate; (d) la falta de diligencia en recaudar material probatorio de la escena de los hechos; (e) que el gasto de material de guerra resulta, prima facie, excesivo para el presunto enfrentamiento; (f) el posible exceso en el uso de la fuerza; y (g) la falta de certeza respecto de la calidad de combatientes de las personas fallecidas.

    La Sala advierte que los elementos presentados por la Fiscalía, en los términos descritos, aunados a los criterios desarrollados por la jurisprudencia constitucional (fundamento jurídico 8, supra), son indicativos de una situación que puede ser calificada como una eventual grave violación de los derechos humanos. Lo anterior, porque se estaría ante una posible grave infracción del DIH y, por consiguiente, de la posibilidad de una grave violación de derechos humanos. Como se indicó en el fundamento jurídico 8, algunos crímenes de guerra implican conductas constitutivas de graves violaciones a los derechos humanos. A su vez, los crímenes de guerra contemplados por el Estatuto de Roma incluyen los actos que violan el principio de proporcionalidad[63].

    La Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos planteó cuestionamientos relacionados con la posible grave infracción de los principios del DIH y, particularmente, el de proporcionalidad. En concreto, expuso que la operación militar tenía el fin de “neutralizar” miembros de grupos armados ilegales, evento que podría desconocer la proporcionalidad y necesidad, como principios aplicables al uso legítimo de la fuerza armada.

    Igualmente, en el presente caso se discute la calidad de combatientes de las víctimas, de tal modo que, si se constatara que no pertenecían a un grupo armado organizado, podría tratarse de un homicidio contra civiles protegidos por el DIH[64]. Incluso, si se aceptara la postura del juez penal militar según la cual, las víctimas eran integrantes de un grupo armado organizado, los elementos aportados por la FGN indicarían un posible incumplimiento de los principios rectores del uso de la fuerza al no haber registro de una agresión u hostigamiento por parte de las víctimas, ni detalles del combate y que los informes del comandante de la operación no se refirieron a que los miembros del Ejército hicieran la proclama ante un posible ataque. Cabe resaltar que la Sentencia C-430 de 2019[65] indicó que, incluso si se trata de combatientes, el riesgo especial al que se ve sometido el derecho a la vida no implica una desprotección absoluta respecto de cualquier agresión. En efecto, las acciones propias del conflicto deben desarrollarse conforme con los principios de necesidad, precaución y proporcionalidad[66], definidos así:

    “(…) (i) proporcionalidad, según el cual las acciones no deben afectar los derechos humanos de una manera desproporcionada respecto del objetivo; (ii) necesidad, según el cual las acciones no deben afectar ni restringir los derechos humanos más de lo necesario; y (iii) precaución, según el cual se deben adoptar todas las precauciones posibles para asegurar que la fuerza se emplee de conformidad con el marco jurídico vigente y protegiendo el derecho a la vida en la máxima medida posible”.

    Lo anterior, no implica que todos los casos en que se haga uso de la fuerza, por parte de los agentes estatales facultados para el efecto, constituyan graves violaciones de los derechos humanos, pues esto debe estudiarse conforme con las condiciones del asunto bajo análisis.

    La Sala no puede descartar que la eventual ocurrencia de los hechos alegados configuraría, prima facie, una grave violación a los derechos humanos, habida cuenta de la falta de certeza sobre la ocurrencia y las circunstancias del ataque armado por parte de las víctimas. Esta circunstancia también responde a las posibles deficiencias que se presentaron en la investigación del hecho. En efecto, en el asunto bajo examen, la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos planteó (a) las presuntas irregularidades en la ejecución de la inspección a cadáveres; (b) la posible negligencia en la adopción de actos urgentes, en especial al conocer que estaba involucrado un menor de edad; (c) la falta de diligencia en recaudar material probatorio de la escena de los hechos; y (d) que el gasto de material de guerra resulta, prima facie, excesivo para el presunto enfrentamiento. A juicio de la Sala, al estudiar el material probatorio, los fundamentos fácticos y los argumentos de las autoridades judiciales en conflicto, existen dudas respecto de la adecuada ejecución de las acciones tendientes a esclarecer la ocurrencia de los hechos en los que murieron dos personas, entre ellos un adolescente, durante el desarrollo de una acción ofensiva de las Fuerzas Militares.

    Al examinar dichos elementos en este caso, la Sala advierte que, como lo alega la FGN, existen dudas sobre la proporcionalidad y necesidad del uso de la fuerza en contra de los señores J.M. y C.H.[67]. Lo anterior, en razón a: (i) la ausencia de certeza respecto de las condiciones en las que se dio el combate y de la agresión efectuada por parte de las personas fallecidas, circunstancias que generan incertidumbre en relación con el ejercicio legítimo de la fuerza por parte de los agentes militares; (ii) el lugar en el que se encontraron las armas incautadas a los occisos; y (iii) el hecho de que la orden de operaciones contemplara como fin principal la “neutralización” de integrantes de grupos armados ilegales y no su captura para la posterior judicialización.

    En síntesis, se cumple con el presupuesto subjetivo y la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos está habilitada para promover y participar en el presente conflicto de jurisdicción, pues al analizar los fundamentos fácticos y los elementos materiales probatorios obrantes en el expediente, conforme con la jurisprudencia constitucional, se evidencia, en un análisis preliminar, la posible ocurrencia de una grave violación de los derechos humanos.

    (ii) Presupuesto objetivo. Existe una controversia entre las autoridades en mención, con respecto a la competencia para conocer de la investigación penal adelantada contra N.C.J. y otros[68] por la presunta comisión del delito de homicidio simple de los señores J.F.J.M. y H.D.C.H.. Por lo tanto, concurre el presupuesto objetivo, que exige que exista un proceso judicial en curso.

    (iii) Presupuesto normativo. Las autoridades judiciales enunciaron fundamentos de índole legal y constitucional para sustentar sus posturas y reclamar la competencia sobre el asunto de competencia. De acuerdo con el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín le compete conocer el proceso en virtud de los artículos 116, 221 y 250 de la Constitución y las disposiciones contenidas en la Ley 1407 de 2010. Asimismo, al referirse a los requisitos para activar el fuero penal militar, citó las Sentencias C-358 de 1997[69], C-878 de 2000[70] y C-533 de 2008[71] de la Corte Constitucional, entre otras.

    Por su parte, la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín reclama para sí la competencia con fundamento en las Sentencias C-358 de 1997[72] y 21.923 de 25 de mayo de 2006 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y en los artículos 11 y 221 de la Constitución y 38 de la Ley 12 de 1991. Por lo anterior, se encuentra acreditado el presupuesto normativo.

    Asunto objeto de decisión y su metodología

12. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín y la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de la misma ciudad. Para ello, hará referencia a: (i) la regla general de competencia que asigna a la jurisdicción penal ordinaria la atribución de investigar los delitos ocurridos en el territorio nacional, prevista en el Código de Procedimiento Penal, y (ii) el fuero penal militar y la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial. Con base en tales consideraciones, (iii) se pronunciará sobre el conflicto en el caso concreto.

    Competencia general de la jurisdicción penal ordinaria para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional[73]

13. De conformidad con el Código de Procedimiento Penal, la jurisdicción penal ordinaria es competente para conocer de todos los delitos cometidos en el territorio nacional, y de aquellos cometidos en el extranjero, conforme a la ley y a los tratados internacionales ratificados por Colombia[74]. El mismo cuerpo normativo establece dos excepciones a esta regla general. Por un lado, los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, que tengan relación con el mismo. Por el otro, los asuntos que sean competencia de la jurisdicción especial indígena[75].

14. Por lo tanto, la jurisdicción penal ordinaria tiene competencia para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional y extranjero, según lo determinen la legislación nacional y los tratados internacionales, siempre y cuando no hagan parte de alguna de las excepciones previamente descritas. En particular, respecto de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que tengan relación con el mismo, se establece que su conocimiento corresponde a una jurisdicción especial, como se expondrá a continuación.

    El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de la jurisprudencia[76]

15. El fuero penal militar puede definirse como una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales, en virtud de la cual, los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, y relacionadas con las mismas, serán conocidos por un sistema especial de juzgamiento en el que se aplicarán las leyes penales militares[77]. Al respecto, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha establecido que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza y de su sistema de organización y formación castrense[78] que, en principio, requieren un estudio diferente del que aplica la justicia ordinaria respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad[79]. Asimismo, se sustenta en la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la Fuerza Pública, y los bienes jurídicos que a ella interesan, de tal modo que se reconozca la especialidad de la institución castrense y la de sus miembros, a partir de las funciones constitucionales que le son propias[80].

16. Así, el artículo 221 de la Constitución estableció que las cortes marciales o los tribunales militares investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando estas tengan relación con el mismo. Al interpretar, en sede de constitucionalidad, el mandato enunciado, esta Corporación expuso que la Justicia Penal Militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en tanto solo actúa respecto de delitos relacionados con actividades propias del servicio militar o de policía[81]. En ese sentido, señaló que la aplicación del fuero penal militar requiere de un elemento subjetivo, en virtud del cual la investigación debe adelantarse en contra de un miembro de la Fuerza Pública que estuviera activo al momento de la comisión de la conducta, y de un elemento funcional con ocasión del cual el proceso debe versar sobre un delito que tenga relación directa con ese servicio[82].

17. Respecto del elemento funcional, al reiterar pronunciamientos previos[83], la Sentencia C-084 de 2016[84] señaló que, para determinar si una investigación reúne dicho presupuesto, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito[85]. Si al realizar el análisis correspondiente se determina claramente que la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial, es decir que el sujeto investigado actuó en desarrollo de una orden proferida con sujeción a los fines superiores asignados a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional y, en algún punto, la actuación generó una consecuencia antijurídica, entonces la competencia del caso deberá ser atribuida a la Justicia Penal Militar. De manera tal que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado[86].

    Asimismo, la Sala Plena advirtió que, por el contrario, cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les impone la ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que esta Corporación haya sido enfática en señalar que la Jurisdicción Penal Militar no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública, tales como “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”[87]. Lo anterior, porque jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

18. En este punto es importante señalar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Justicia Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria. Lo anterior, en consideración a que, si la Jurisdicción Penal Militar conoce de delitos que no fueron cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con dicho servicio, es decir, como aquellos en los que el agente se separa de su misión y se extralimita en sus funciones, ello generaría una diferencia de trato en cuanto al órgano llamado a conocer del caso, respecto de conductas delictivas que no requieren de un sujeto activo cualificado. Esta atribución vulneraría los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial[88].

19. Asimismo, en la Sentencia SU-190 de 2021[89], en relación con el uso de la fuerza por parte de los organismos de seguridad del Estado, la Sala Plena de esta Corporación determinó que:

    “(…) el empleo de la fuerza por parte de los agentes de seguridad del Estado se halla sometido a los principios de legalidad, no discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad. Por lo tanto, cuando se emprende una modalidad específica de uso de la coacción oficial, solo bajo estos parámetros la correspondiente actuación constituye un uso legítimo de la fuerza y el uniformado estará actuando en el ámbito del ejercicio de sus funciones. Por el contrario, en aquellos supuestos en los cuales se proceda con desconocimiento de tales estándares, aquella habrá dejado de tener dicha connotación y será extraña al cumplimiento de las labores legales y constitucionales del cuerpo policial”.

20. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con lo establecido por esta Corporación, ha reiterado que, para esclarecer si en un asunto procede o no aplicar el fuero penal militar, deben considerarse los siguientes criterios:

    “(i) La justicia penal militar constituye una excepción a la regla ordinaria y se aplica exclusivamente cuando en el agente activo concurren dos elementos: (1) el subjetivo, (cuando se incurre en el delito se pertenece a la institución castrense y se es miembro activo de ella), y, (2) de carácter funcional (el delito debe tener relación con el servicio); este representa el eje central para la competencia militar.

    (ii) El ámbito del fuero penal militar debe ser interpretado de manera restrictiva, en el entendido de que el delito cometido “en relación con el servicio” es aquel realizado en cumplimiento de la labor (del servicio).

    (iii) Debe existir un vínculo claro en el origen del delito y la actividad de servicio. Se impone que esa relación sea directa, un nexo estrecho.

    (iv) La conducta punible debe surgir como una extralimitación, desvío o abuso de poder en desarrollo de una actividad vinculada directamente a una función propia. Si se está dentro de una sana y recta aplicación de la función, y en cumplimiento de ella se origina y desarrolla el delito, este tiene un vínculo sustancial con aquella y resulta de buen recibo el fuero.

    (v) El nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, no hipotético y abstracto, de donde deriva que el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea propia de las funciones de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional.

    (vi) Si desde el inicio el agente activo tiene propósitos delictivos y utiliza su investidura para delinquir, no lo ampara el fuero. Si se llega a la función con el propósito de ejercerla con fines delictivos y en desarrollo de estos se cumple aquella, se está frente a una actividad criminal que no puede cobijar el fuero.

    (vii) El nexo se rompe cuando el delito es de una gravedad inusitada, como en aquellos de lesa humanidad, por la plena contrariedad entre la conducta punible y los cometidos de la fuerza pública, como que se trata de ilícitos manifiestamente contrarios a la dignidad humana y a los derechos de la persona.

    (viii) Un acto del servicio nunca puede ser delictivo, por ende, aquel no será castigado, como sí el que tenga “relación con el servicio”.

    (ix) La relación con el servicio debe surgir con claridad de las pruebas. Si existe duda, se descarta el fuero y la competencia es del juez común, pues la del extraordinario (el militar) debe estar demostrada plenamente.

    (x) Si el delito comporta la violación grave de un derecho fundamental o del derecho internacional humanitario, siempre debe tenerse como ajeno al servicio”[90].

21. En suma, la Justicia Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, del Ejército Nacional, de la Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; y (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo.

22. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala procede a resolver el conflicto positivo de jurisdicción, suscitado entre el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín y la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de la misma ciudad.

23. La Sala dirimirá esta controversia en el sentido de determinar que la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín es la autoridad competente para conocer de la investigación adelantada en contra de N.C.J. y otros. En este caso, debe aplicarse la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción penal ordinaria en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004[91], toda vez que, si bien se cumple el factor subjetivo, de las pruebas recaudadas en el proceso no es posible concluir con certeza la existencia de una relación directa, próxima y evidente entre el delito investigado y el servicio prestado por el Ejército Nacional. Asimismo, se está ante una posible grave violación de derechos humanos, dadas las dudas e irregularidades que, conforme con el material probatorio, la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos plantea en relación con los hechos en los que fallecieron J.F.J.M. y H.D.C.H.. Lo anterior, con base en los siguientes fundamentos:

24. La investigación penal adelantada contra varios miembros del Ejército Nacional cumple el elemento subjetivo para activar el fuero penal militar. El proceso penal contra N.C.J. y otros está relacionado con la muerte de J.F.J.M. y H.D.C.H., ocurrida el 10 de octubre de 2018, en el marco de la ejecución de acciones ofensivas en contra de los GAOr E36 y GAO ELN. En el expediente obra la Orden de Operaciones No. 047 “Omega”, en la que se asigna a las tropas A. 132 y 112 del Batallón de Infantería No. 10 “C.A.G.” la ejecución de la misión consistente en realizar acciones ofensivas para “acelerar la derrota militar del Sistema de Amenaza Persistente (GAO-ELN), (GAO CLAN DEL GOLFO) Y (GAOr FRENTE 36 FARC) […] con el fin de contribuir al logro de niveles básicos de seguridad de la población y de la infraestructura económica del país. […] y de neutralizar integrantes del GAOr E36 y GAO ELN Compañía Héroes y Mártires de Anorí Comisión La Luminosa”[92].

    Asimismo, consta la inclusión de los acusados en las tropas anteriormente mencionadas[93], la asignación de material de guerra para el desarrollo de la operación[94] y la certificación de calidades militares para el momento de ocurrencia de los hechos[95]. A partir de lo anterior, la Sala constata que para el momento en el que se presentó la conducta materia de investigación, los procesados[96] eran miembros activos del Ejército Nacional y, por lo tanto, se cumple con el factor subjetivo del fuero penal militar.

    El examen del factor objetivo: la conducta investigada se ejerció en el marco de una función constitucional o legal, pero hay dudas sobre la relación directa, próxima o evidente con el servicio

25. Los hechos que son objeto de investigación ocurrieron en el ejercicio de una función constitucional o legal asignada a los investigados. El artículo 217 superior señala que “Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”. Por otro lado, en la Resolución 01892 de 2017 proferida por el comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual se adopta el “Manual Fundamental de Referencia del Ejército MFRE 3-37 Protección”, se indica que una de las funciones de la Fuerzas Militares es garantizar la seguridad de la población civil respecto de las actuaciones de grupos al margen de la ley.

26. En el proceso de la referencia, se acreditó que los hechos investigados sucedieron en el marco de la intervención de miembros del Ejército Nacional para detener y contrarrestar las actividades delictivas ejecutadas por parte de miembros de Grupos Armados Organizados en el departamento de Antioquia. En efecto, la Orden de Operaciones No. 047 “Omega” tiene el fin de restablecer la seguridad de la población que habita en la zona y, para ello, ordenó la ejecución de acciones ofensivas en contra de los GAO E36 y GAO ELN. En ese sentido, el procedimiento adelantado por esta división de las Fuerzas Militares pretendía prevenir y oponerse a los posibles ataques de los grupos delincuenciales que se encuentran en la región. Por lo anterior, las circunstancias que rodearon la comisión del delito que se investiga podrían enmarcarse, prima facie, dentro de una función legal y constitucional asignada al Ejército Nacional y, en particular, a los miembros de las tropas A. 132 y 112 del Batallón de Infantería No. 10 “C.A.G..

27. Sin embargo, existen dudas sobre la relación directa, próxima y evidente entre el delito objeto de investigación y el servicio prestado por la Fuerza Pública. Si bien se acaba de establecer que los miembros del Ejército desempañaban una función que, en principio, resulta acorde con sus atribuciones legales y constitucionales; existen dudas respecto de si la conducta objeto de investigación, tipificada en el delito de homicidio simple por parte de la jurisdicción penal militar y que, de acuerdo con la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos, podría corresponder a homicidio en persona protegida, tiene una relación estrecha, directa y evidente con el servicio, de manera que no es posible tener por acreditado el factor funcional del fuero penal militar.

28. Conforme con las pruebas aportadas en el expediente, el Sargento N.C.J., comandante de las tropas A. 132 y 112 del Batallón de Infantería No. 10 “C.A.G.” del Ejército Nacional, reportó el 10 de octubre de 2018 hacia las 18:00 horas, la muerte de dos sujetos en un combate de encuentro con miembros del ELN. Asimismo, indicó que a los occisos se les incautaron algunas armas de fuego y material de guerra. Sin embargo, en el informe presentado ante el Comandante del Batallón respectivo, el día siguiente, no se señalaron las condiciones en que se dio el presunto enfrentamiento ni se referenció la agresión u hostigamiento del que supuestamente fueron víctimas los miembros de las Fuerzas Militares[97].

    Por otro lado, en el informe rendido por los miembros de la Policía Judicial a la Fiscalía 75 Especializada contra Organizaciones Criminales de Medellín, se indica que la inspección a cadáveres se hizo casi ocho horas después del fallecimiento, en una zona con condiciones precarias para la ejecución de dicha actuación y, por esa razón, se omitió llevar a cabo algunos actos urgentes como, por ejemplo, el aviso a la Policía de Infancia y Adolescencia, ya que uno de los individuos era un menor de edad, o la presentación de noticia criminal por estos hechos. Adicionalmente, se registró la obtención de elementos materiales probatorios en los cuerpos encontrados, correspondientes en su mayoría a materiales de guerra, más no de la escena de los hechos. En efecto, las piezas recaudadas corresponden en su totalidad a los elementos que ya habían sido reportados por los militares que ejecutaron la operación.

    Estas dudas también se presentan respecto del gasto de material de guerra por parte del Ejército, pues conforme con el acta de consumo de municiones la cantidad de proyectiles y granadas gastadas por las tropas en cuestión, parece no corresponder con la cantidad de sujetos que se enfrentaron al Ejército. Lo anterior, porque al no referir el número aproximado ni emitir referencia alguna sobre los posibles combatientes de grupos armados organizados, podría entenderse que, en principio, solo se trató de las dos personas fallecidas. Asimismo, los restos de proyectiles recuperados en las necropsias de los cuerpos, tres en cada cadáver, no coinciden prima facie con el gasto de municiones reportado por las tropas A. 132 y 112 del Batallón de Infantería No. 10 del Ejército, en relación con el presunto combate de encuentro en el que fallecieron las víctimas (613 municiones calibre 5.56 milímetros; 365 municiones de 7.62 milímetros y 4 granadas de mano IM-26).

    En este punto, cabe aclarar que estas circunstancias, aunadas a la falta de certeza sobre cómo ocurrió el enfrentamiento, generan dudas respecto de la relación entre la actuación y el servicio de las Fuerzas Militares en el proceso de la referencia. No obstante, los criterios relacionados con la no realización de actos urgentes o el gasto de material guerra no necesariamente indican que existen dudas sobre el factor funcional para activar el fuero penal militar. Lo anterior, por cuanto deberán valorarse conforme con las circunstancias propias de cada caso.

29. Adicionalmente, la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos aduce que no existe material probatorio suficiente que dé cuenta de la calidad de combatientes de las personas neutralizadas. En especial, la autoridad en mención adujo que estas dudas se fundamentan en que el lugar en el que se hallaron las armas de fuego podría ser indicativo de que los individuos no se encontraban en actitud de combate, pues las armas estaban al interior de su ropa y maletines.

30. Finalmente, y aún en el escenario en el que las dos víctimas fueran combatientes, se discute el cumplimiento de los principios para el ejercicio de la fuerza, en particular, el de proporcionalidad. En especial, la Fiscalía cuestiona que la orden de operaciones se haya emitido “con el fin específico de neutralizar a individuos”, de manera que no se da aplicación alguna al postulado según el cual se debe causar el mínimo daño posible, en especial si están involucrados menores de edad. En efecto, para dicha entidad resulta confuso que ante la capacidad operativa de las tropas que ejecutaron la misión, no se haya propendido por la captura de los presuntos delincuentes para su posterior judicialización. Ante la duda sobre la existencia de esta grave infracción del DIH, no es posible tener por acreditado el vínculo con el servicio.

31. En síntesis, a pesar de encontrarse probado el ejercicio de una función legítima del Ejército Nacional, existen dudas respecto de si la conducta que se investiga tiene relación con el servicio, por cuanto: (i) se evidencian presuntas irregularidades en la ejecución de las acciones ofensivas y en el reporte de las mismas, pues no se conocen las condiciones en las que se dio el alegado enfrentamiento, (ii) se discute si la actuación fue ejecutada en incumplimiento de los principios de uso de la fuerza a los que se encuentran sometidos los miembros de las Fuerzas Militares, en especial al de proporcionalidad; y (iii) no hay certeza sobre la calidad de combatientes de las víctimas.

    Lo anterior, evidencia que las circunstancias planteadas generan dudas sobre el cumplimiento del factor funcional que permite activar el fuero penal militar, ya que no evidencian de manera clara y precisa la existencia de una relación directa, próxima y evidente con el servicio[98].

32. Por lo expuesto, la Sala considera que, conforme con lo establecido por la Sentencia SU-190 de 2021[99] y los fundamentos jurídicos descritos en el acápite anterior de esta providencia, el caso materia de controversia debe ser conocido por la jurisdicción penal ordinaria, en aplicación de la regla general de competencia contenida en el artículo 29 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que existen dudas sobre la configuración del elemento funcional establecido por la jurisprudencia constitucional para aplicar el fuero penal militar como excepción. Lo anterior, por cuanto no hay certeza respecto de si la actuación, en las circunstancias analizadas en esta oportunidad y conforme con el material probatorio, a pesar de desarrollarse en el marco de una misión legítimamente encomendada, está relacionada con el servicio, al considerar además que se trata de la ocurrencia de una posible grave violación a los derechos humanos[100].

33. Con fundamento en lo anterior, la Sala ordenará remitir el expediente de la referencia a la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

    Regla de decisión. Corresponde a la jurisdicción penal ordinaria, en virtud de la regla general de competencia contenida en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004[101], conocer de los procesos penales adelantados contra miembros de la Fuerza Pública cuando, a pesar de que la conducta se haya ejecutado en el marco de una actuación legítima, existen dudas sobre la relación directa, próxima y evidente entre la conducta investigada y las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las Fuerzas Militares, esto es, a la función propia o a la misión. Asimismo, le corresponderá a la jurisdicción ordinaria conocer de estos delitos cuando existan dudas sobre la ocurrencia de una posible grave violación a derechos humanos.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,