Auto nº 864/22 de Corte Constitucional, 23 de Junio de 2022

1. El 16 de mayo de 2019, la señora G. presentó denuncia penal por la presunta comisión de la conducta punible de acceso carnal violento agravado con menor de 14 años, por parte del adolescente S..[4] En la denuncia refirió que, en su condición de madre de la víctima, tuvo conocimiento de los hechos el día 15 de mayo de 2019, por manifestación expresa de la menor. Describió que S. es su sobrino y, para su hija, T., la víctima, es el primo. Además, los hechos relacionados con la conducta punible ocurrieron en la residencia de S.. Con ocasión de lo dicho por T., sus padres llevaron a la menor al Hospital Francisco de P.S. de Santander de Quilichao, a fin de que fuese valorada por los especialistas.[5]

2. El 19 de marzo de 2021, a instancias del Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Santander de Quilichao – Cauca, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación en contra del adolescente S. por la comisión del delito de acceso carnal abusivo agravado.[6] Según quedó establecido en el escrito de acusación, presentado en el año 2019 por la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía de Responsabilidad Penal para Adolescentes “el adolescente acusado es autor, bajo la modalidad dolosa de la conducta punible prevista y denominada en el Código Penal, libro segundo, título IV, capítulo 2° artículo 208, agravado conforme a los numerales 2 y 5 del artículo 211, cuando la conducta se cometiere (sic) persona menor de catorce años, que comporta una pena de 12 a 20 años, agravada lo cual aumenta las penas de una tercera parte a la mitad. Conducta perpetrada sin justificación alguna.”[7]

3. En el marco de la citada audiencia, la apoderada de la defensa sostuvo que el conocimiento del asunto le corresponde a una comunidad indígena, de conformidad con “el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal y 156 del Código de Infancia y Adolescencia.”[8] Así, la defensa solicitó a la autoridad judicial “ordenar el cambio de jurisdicción” y la remisión del proceso por competencia al Resguardo de Pueblo Nuevo.[9]

4. Lo anterior, al considerar que la jurisdicción ordinaria penal es incompetente para conocer del asunto, ya que “de conformidad con la Circular 012 de la Fiscalía, la cual establece los parámetros para establecer el conflicto de jurisdicciones, establece un elemento objetivo, un elemento subjetivo, un elemento territorial y un elemento institucional. Frente al primer elemento subjetivo es necesario manifestar realizó los correspondientes traslados de las constancias de pertenecer a este Resguardo”. Así, la defensa agregó que “un requisito de la jurisdicción ordinaria penal solicita para sustentar el elemento subjetivo, se aporta el certificado del M.isterio” y “se aporta la constancia del censo de la presunta víctima”. Sobre el cumplimiento del elemento objetivo, “cabe resaltar que dentro de las dinámicas que se ha venido registrando desde antes y después de la Constitución de 1991 que establece las facultades jurisdiccionales de las comunidades indígenas, estas comunidades bajo la autoridad indígena y Gobernador, continuamente han venido desarrollando y ejerciendo actos y procesos en el marco de la jurisdicción especial indígena bajo la ley de origen, el derecho mayor, el derecho propio y los jueces naturales, para poder entrar a investigar y desarrollar estas presuntas desarmonías o delitos como lo nombramos en la jurisdicción ordinaria. Es así como se surte y se tiene experiencia y se ha manifestado que el Resguardo Indígena de Pueblo de Nuevo ha podido establecer y desarrollar su investigación bajo sus dinámicas de usos y costumbres.”

5. Por lo que se refiere al elemento territorial, la apoderada de la defensa manifestó que “como lo establece la Circular 02 de la Fiscalía y lo describe el escrito de acusación de la Fiscalía, (…) se manifiesta que presuntamente el hecho delictivo ocurrió efectivamente en el Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo, en el municipio de Caldono”. Por último, respecto del elemento institucional, señaló que “a nivel institucional que los resguardos indígenas del departamento del Cauca están en una estructura en la cual dentro de la ley de origen, el derecho mayor, el derecho propio y juez natural, se crea una estructura de consejo de mayores los cuales se encargan de hacer la debida investigación. Si bien existe un debido proceso, no es en los mismos términos de la jurisdicción ordinaria, pero este elemento institucional recae sobre los mayores y es la asamblea, en el marco de un debido proceso, es quien decide si hay desarmonía o no hay desarmonía.”

6. En adición a la solicitud elevada, el señor A.C.C., Gobernador del Cabildo Indígena Pueblo Nuevo, manifestó que la presunta víctima y su madre solicitaron al Resguardo Indígena que interviniera en el proceso penal y reclamara la competencia para asumir el conocimiento para juzgar el asunto.[10] Así las cosas, el Gobernador señaló que “de acuerdo a todo lo que ha expuesto la abogada S., pues nosotros hemos acordado entre las partes, con la familia de [G.] para hacer esta solicitud, para que sea trasladado, digamos, a nuestro territorio, a nuestro resguardo, específicamente para que todo el proceso de, digamos de investigación, extraer, o sea, obtener todo lo que son los hechos probatorios y posteriormente para que eso sea digamos (sic) aplicado de acuerdo a los usos y costumbres de la Ley de Origen y el derecho propio, como lo manifestaba la abogada, pues es un tema que lo vamos a abordar con el Concejo de Mayores, teniendo en cuenta que también de acuerdo al artículo (sic) digamos 246 que faculta a los territorios indígenas, a las autoridades para hacer todo el ejercicio digamos del derecho propio, en materia de estos asuntos. Entonces es como lo que nosotros concretamente como autoridad estamos haciendo la solicitud a que este caso pues sea trasladado a nuestro territorio y posteriormente nosotros hagamos todo el proceso (sic) los procedimientos pertinentes a digamos (sic) llevar todo este caso. Eso es lo que yo comento y sería eso.” [11] (Énfasis propio) De igual forma, el juzgado le consultó al señor Gobernador si en el cabildo se han juzgado casos de esta naturaleza,[12] a lo que respondió “a ver, ha habido unos casos de tal forma que la autoridad, en coordinación con el concejo de mayores, hemos tratado unos asuntos, pero este caso como tal así como se está haciendo digamos (sic) haciendo la solicitud son muy poquitos casos que hemos tenido casi que la primera vez.”

7. Bajo ese panorama, en la respectiva audiencia de formulación de acusación, el juzgado resolvió la petición de la apoderada de la defensa en los siguientes términos: “el artículo 246 de la Constitución Política señala que las autoridades indígenas podrá (sic) ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (…) de igual manera, el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 de 2006 nos señala que los adolescentes que pertenezcan a las comunidades indígenas serán juzgados conforme las reglas y procedimientos de sus propias comunidades conforme a la legislación especial indígena consagrado en el artículo 246 de la Constitución (…) si bien es cierto que se cumpliría con los requisitos subjetivo, objetivo, territorial e institucional, no es menos cierto que ya la jurisprudencia ha decantado sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes consagrado en el artículo 244 de la Constitución Política de 1991 y que también la Convención de los Derechos del Niño de 1989 nos indican que la más amplia y ratificada, establecen la prevalencia de los derechos de la niñez y adolescencia con respecto de otros intereses o bienes tutelados por el ordenamiento jurídico.” En esos términos, el juzgado resaltó la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, y señaló que hay dos intereses que pueden entrar en colisión y que, a partir de dicha colisión, se puede determinar que hay un interés superior prevalente de una menor de edad, que pertenece a una comunidad indígena y que la conducta presuntamente se desplegó en dicho territorio.

8. El 10 de diciembre de 2020 fue enviado el expediente de la referencia al Consejo Superior de la Judicatura. El 9 de abril de 2021 el expediente fue remitido a esta Corporación,[13] y el 9 de junio de 2021 fue repartido el proceso de la referencia al despacho del magistrado ponente.[14]

   Auto de Pruebas del 2 de mayo de 2022

9. Revisado en detalle el expediente de la referencia, el Magistrado ponente decretó la práctica de pruebas mediante Auto del 2 de mayo de 2022.[15] En particular, ofició al (i) Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo, Municipio Caldono – Cauca, para que respondiera una serie de preguntas relacionadas con (a) el ámbito territorial del Resguardo Indígena Pueblo Nuevo y si el menor acusado pertenece a la comunidad indígena; (b) el rol de las autoridades en el marco de procesos por delitos sexuales y el tipo de sanciones que se imponen en caso de encontrar al acusado culpable; (c) y la manera en que se protegería a la menor de edad presuntamente víctima del delito de acceso carnal abusivo y qué medida adoptarían a fin de alcanzar el restablecimiento de sus derechos; (d) informar si el Resguardo ya ha adelantado procesos de esta naturaleza y de qué manera se ha logrado la reparación de las víctimas de delitos sexuales en cada uno de esos casos. Por último, (e) definir qué tipo de actuaciones se adoptarían en el evento en que se constante que el comportamiento del procesado fue reiterativo y pudiere haber afectado a otros menores de edad.

   Además, ofició a (ii) la Fiscalía General de la Nación para que informe a esta Corporación si el acusado S. se encuentra formalmente vinculado a otros procesos; y ofició a la (iii) Dirección de Asuntos Indígenas, R. y M.orías del M.isterio del Interior para que informe si el acusado y la presunta víctima se encuentran registrados en el censo de la población perteneciente al Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo y si el señor A.C.C. figura o ha figurado en el registro de las autoridades indígenas de dicho Resguardo.

10. Mediante oficio del 17 de mayo de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al despacho del Magistrado ponente que el Auto del 2 de mayo de 2022 fue comunicado mediante los oficios OPCJU-105-2022, OPCJU-106-2022 y OPCJU-107-22. Durante el respectivo término, se recibió la siguiente información:

    (i) En respuesta al Oficio OPCJU-106-22 se recibió correo electrónico del diecisiete (17) de mayo de 2022, remitido por la Dirección de Atención al Usuario, intervención Temprana y Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, en el que adjunta un archivo digital en formato P. con tres folios. La directora de Atención al Usuario, Intervención Temprana y Asignaciones informó a este Despacho que el menor de edad S. se encuentra registrado en los sistemas misionales Sistema Penal Oral Acusatorio (SPOA) y Sistema de Información Judicial de la Fiscalía (SIJF) como indiciado por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años, “art.208 C.P. agravado art. 211 n.2.responsable carácter, posición o cargo que le de particular autoridad sobre la victima o la impulse a depositar en el su confianza.”

    (ii) En respuesta al oficio OPCJU-107-22 se recibió correo electrónico del trece (13) de mayo de 2022, remitido por el Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y M.orías del M.isterio del Interior, en el que adjunta tres archivos digitales en formato P., con cuatro folios en total. La Coordinadora del grupo de Investigación, Registro y Apoyo al Cumplimiento de Sentencia informó que “nos permitimos informar que, una vez verificadas las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y M.orías (DAIRM) del M.isterio del Interior y el Sistema de Información Indígena de Colombia – SIIC, donde consta la información censal de las comunidades y resguardos indígenas que, el señor [S. y [T.] se encuentran registrados como miembros del Resguardo Indígena PUEBLO NUEVO en el censo del año 2019.”

    (iii) La Secretaría General de esta Corte informó que en respuesta al oficio OPCJU-105-22 – dirigido al Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo- no se recibió comunicación alguna.

1. Competencia

   11. De conformidad con lo previsto en los artículos 241.11 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015,[16] la Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

   12. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”.[17]

   13. En ese sentido, en el Auto 155 de 2019, la Sala Plena precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones, a saber: (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; [18] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; [19] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa. [20]

   14. En el asunto de la referencia, se satisfacen los anteriores supuestos así:

       (i) Presupuesto subjetivo: El presupuesto subjetivo está acreditado, por cuanto en el presente asunto la controversia fue promovida por dos autoridades de diferentes jurisdicciones y que, a su vez, administran justicia. De un lado, el Juzgado Primero (1) Promiscuo de Familia del Circuito de Santander de Quilichao y, del otro, el Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo. Ambas autoridades afirmaron tener competencia para conocer del caso.

       (ii) Presupuesto objetivo: Existe una controversia en relación con la autoridad competente para conocer del proceso penal iniciado en contra de S. por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo agravado con menor de 14 años.

       (iii) Presupuesto normativo: Ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional y legal en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar su competencia. De una parte, el Juzgado Primero (1) Promiscuo de Familia del Circuito de Santander de Quilichao – Cauca sostuvo que el proceso objeto de la controversia debía continuar en la jurisdicción ordinaria penal, debido a que “la jurisprudencia ha decantado sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes consagrado en el artículo 244 de la Constitución Política de 1991 y que también la Convención de los Derechos del Niño de 1989 nos indican que la más amplia y ratificada, establecen la prevalencia de los derechos de la niñez y adolescencia con respecto de otros intereses o bienes tutelados por el ordenamiento jurídico”. De otro lado, el Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo se refirió a la facultad de administrar justicia de que trata el artículo 246 de la Constitución Política.

       C.A. objeto de decisión y metodología

   15. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Santander de Quilichao y el Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo. Se referirá (i) a los elementos de competencia de la jurisdicción especial indígena y (ii) resolverá el caso concreto.

       Elementos de competencia de la jurisdicción especial indígena. Reiteración de jurisprudencia

   16. El artículo 246 de la Constitución Política dispone que “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” Ello, como respuesta a la pluralidad étnica y cultural que implicó, a su turno, la transformación de diferentes instituciones dentro del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, dicho postulado constitucional estableció un límite expreso a la jurisdicción especial indígena: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República.

   17. Así, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la jurisdicción especial indígena y al entendimiento que se le debe dar al ejercicio de la facultad de administrar justicia. Esta Corte ha enfatizado en el mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.[21] Con base en este principio, las restricciones al ejercicio de la jurisdicción especial indígena son excepcionales y, además, deben estar enmarcadas en aquello que sea constitucionalmente intolerable.[22]

   18. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las autoridades indígenas, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, están facultadas para “ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley.”[23] De esta disposición constitucional se deriva “(i) la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias, (ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos, (iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley y (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional”.[24] En ese sentido, el artículo 156 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que “[l]os adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme en la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política.”

   19. En consecuencia, la jurisdicción especial indígena supone, de un lado, la existencia de un derecho colectivo en cabeza de la comunidad según el cual cada comunidad indígena puede establecer sus propios mecanismos de solución de controversias. De otro lado, abarca la existencia del fuero indígena, desde un punto de vista individual de los miembros de las comunidades como una garantía a ser juzgado conforme a sus usos y costumbres.[25] Sobre esta base, la Corte sistematizó los factores competenciales de la jurisdicción especial indígena así: (i) factor personal o subjetivo, que se refiere a que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”; (ii) factor territorial, que “otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas”. La jurisprudencia ha desarrollado este factor en el sentido de entender que aquel “trasciende el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende al ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.”[26]

   20. En esa línea, (iii) el factor institucional hace referencia a “la existencia de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados.”[27] Así las cosas, este factor se traduce en un medio para garantizar el derecho al debido proceso, “la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas.”[28] Por lo cual, “debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades.”[29] Así, para su acreditación, debe identificarse “(i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; [y] (ii) las faltas y sanciones aplicables.”[30]

   21. Ahora bien, de la interpretación del artículo 246 de la Constitución se deducen dos criterios relevantes en la evaluación del factor institucional. Primero, en atención a la naturaleza potestativa jurisdiccional de las comunidades indígenas, “es necesario que las autoridades manifiesten su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión.”[31] Al hacerlo, la comunidad debe poner de presente las condiciones en las que surtirá el correspondiente proceso. Segundo, “es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.”[32] En ese sentido, al resolver el conflicto de jurisdicciones, el juez debe “verificar que las autoridades indígenas cuentan con la capacidad institucional para el efecto”, para lo cual resulta de vital importancia “la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso”,[33] ya que “se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración.”[34]

   22. Por último, el (iv) factor objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”,[35] y exige determinar la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena involucrada a la controversia, como también exige determinar el interés que sobre el bien tendría la comunidad y la sociedad mayoritaria. La Sentencia C-463 de 2014, estableció subreglas a efectos de examinar este factor. Dentro de ellas “[c]uando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, […] la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.” De manera que se garantice que “las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para procesar ese tipo de conductas.”[36] Así las cosas y en atención al carácter dispositivo de la jurisdicción especial indígena, cuando una autoridad indígena reclame para sí el conocimiento de un asunto, deberá demostrar “cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados.”[37]

   23. Por lo cual, el elemento objetivo “orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria.”[38] Cada caso debe evaluarse “en las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad.” Sin perjuicio de lo anterior, “el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena”.[39]

   24. La Sala Plena procederá a resolver el caso objeto de estudio. Para lo cual, resulta necesario examinar si se acreditan los criterios de configuración del fuero especial indígena.

4. Caso Concreto

   Análisis de los criterios de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena

   25. Según lo confirmó la Sala, en el caso de la referencia se presentó un conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Santander de Quilichao –y el Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo, de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo analizados en el fundamento jurídico 14 de esta providencia.

   26. Por tanto, a la Corte le corresponde determinar si el conocimiento de la causa que dio origen al precitado conflicto corresponde a la jurisdicción especial indígena o si, por el contrario, su conocimiento le corresponde a la jurisdicción ordinaria. Para tal efecto, la Sala pasará a verificar la configuración de los cuatro factores que activan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Sobre el particular, es importante destacar que tales factores han sido desarrollados con fundamento en el artículo 246 de la Constitución Política, para resolver todos los casos de conflictos entre autoridades judiciales de la jurisdicción ordinaria y autoridades de la jurisdicción especial indígena con independencia de si el sujeto procesado es mayor o menor de edad.

   27. Ahora bien, resulta pertinente señalar que, en atención a las circunstancias particulares del caso, el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia dispone que “los adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme a la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política”. Así, esta disposición normativa se acompasa con el mandato constitucional del artículo 246 de la Constitución. Tal como lo indicó el Auto 311 del 2022 “el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia no consagra un derecho absoluto en cabeza de los adolescentes indígenas ni una regla de competencia de aplicación inmediata en favor de la JEI. En su lugar, reitera el fuero de los miembros de las comunidades indígenas y la facultad de las autoridades indígenas para administrar justicia. Bajo ese contexto, no es posible concluir que, en todos los casos, los adolescentes indígenas presuntos infractores deban ser juzgados por las autoridades propias de su comunidad, sino que, en cada caso, debe efectuarse el análisis ponderado y conjunto de los factores del fuero indígena (subjetivo y territorial) y de la competencia de la JEI (objetivo e institucional) tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en la materia.”[40] (Subraya por fuera de texto)

   28. En esa medida, el análisis de los factores de competencia se llevará a cabo con base en la información suministrada por A.C.C., Gobernador del Resguardo de Pueblo Nuevo, en la audiencia de formulación de acusación, así como también en los elementos de juicio que fueron recaudos en el auto de pruebas del 2 de mayo de 2022 y en la audiencia de formulación de acusación.

   29. Factor personal. En el transcurso de la audiencia de formulación de acusación, llevada a cabo el 19 de marzo de 2021, la apoderada de la defensa aportó constancia emitida por el Coordinador del Grupo de Investigación y Registro de Asuntos Indígenas, ROM y M.orías del M.isterio del Interior, que da cuenta de que S. y T. están incluidos en el auto censo presentado por el Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo del 2020.[41] Además, la apoderada aportó una certificación expedida el 24 de noviembre de 2020 por el Cabildo del Resguardo de Pueblo Nuevo, en su condición de Autoridad Tradicional, en la que consta que el adolescente S. es comunero del resguardo, que reside en él, que conserva su identidad cultural y que está debidamente inscrito en el censo poblacional con el código 00163 y con los datos actualizados al año 2020.[42]. El Grupo de Investigación y Registro de Asuntos Indígenas, ROM y M.orías del M.isterio del Interior, en cumplimiento del auto de pruebas del 2 de mayo de 2022, manifestó que “una vez verificadas las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y M.orías (DAIRM) del M.isterio del Interior y el Sistema de Información Indígena de Colombia – SIIC, donde consta la información censal de las comunidades y resguardos indígenas que, el señor [S. y [T.] se encuentran registrados como miembros del Resguardo Indígena PUEBLO NUEVO en el censo del año 2019.” Por tanto, está acreditado el factor personal.

   30. Factor territorial. De acuerdo con la información recaudada por la Fiscalía, los hechos que dieron lugar al proceso penal en contra de S. habrían ocurrido en el Municipio de Caldono - Cauca.[43] En ese sentido, la Fiscalía adelantó la investigación penal por el presunto delito de acceso carnal abusivo agravado en menor de 14 años. El Juez Primero del Circuito de Santander de Quilichao concluyó que el cabildo indígena tiene jurisdicción en el municipio en el que habrían ocurrido los hechos delictivos. Estas apreciaciones coinciden con lo indicado la certificación expedida el 17 de febrero de 2021 por el Director de Asuntos Indígenas, ROM y M.orías del M.isterio del Interior, en la que se señala que en las “bases de datos institucionales de [la] Dirección, en jurisdicción del Municipio de Caldono, Departamento de Cauca, se registra el Resguardo indígena Pueblo Nuevo”.[44] De manera que, la Sala considera que en el asunto sub examine el presupuesto territorial se encuentra configurado, habida cuenta de los elementos de juicio hasta ahora incorporados en el expediente y de la interpretación jurisprudencial del factor territorial en este contexto.[45]

   31. Factor objetivo. De conformidad con los antecedentes presentados, el adolescente S. es acusado de haber cometido el delito de acceso carnal abusivo agravado con menor de 14 años. Así, el presente asunto demanda la protección de los derechos de dos menores de edad; es decir, de S., quien se señala como victimario, y de T., que sería la víctima, y es, para la época de los hechos, menor de 14 años.

   32. De una parte, el Código de Infancia y Adolescencia define el sistema penal para adolescentes como “el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible”[46]. En ese sentido, el artículo 151 dispone que “[l]os adolescentes que cometan delitos tienen derecho al debido proceso penal, a las garantías procesales básicas tales como: la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las imputaciones, el derecho de defensa y de contradicción, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a guardar silencio, el derecho a la confrontación con los testigos e interrogar a estos, el derecho de apelación ante autoridad superior y, las demás garantías consagradas en la Constitución, la ley y los tratados internacionales”.

   33. De otra parte, la Corte Constitucional, al analizar la importancia de los delitos sexuales en contra de menores de edad, ha reconocido de forma uniforme y reiterada que “la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria.”[47] La Corte resaltó en el Auto 750 de 2021 que “el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad”. Así mismo, en el Auto 138 de 2022 la Sala Plena reconoció “la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria”, e indicó que “cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben ‘ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual.”

   34. Ahora bien, es necesario señalar que, de los elementos de juicio que obran en el expediente, se tiene que T. pertenece al Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo “NASA-SA ‘TH TAMA KIWE-”. La Sala hace especial énfasis en que T. es, para la época de los hechos, una niña menor de 14 años que habría sido víctima de delitos sexuales en reiteradas oportunidades, situación que lleva a esta Sala a considerar, de manera razonable, que la sociedad mayoritaria tiene interés en investigar y juzgar las conductas presuntamente cometidas y buscar la reparación y garantías de protección para la menor.[48] En todo caso, lo anterior no supone de plano una exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas ni la negación su función judicial en estos eventos. Por el contrario, se deberán analizar caso a caso los elementos fácticos y la información suministrada por las autoridades indígenas, con el propósito de valorar la nocividad de la agresión sexual a niñas o mujeres en una determinada comunidad indígena.[49]

   35. En esos términos, en el caso sub judice el gobernador representante de la autoridad indígena no manifestó que la conducta presuntamente cometida es de especial nocividad para la comunidad indígena. Tampoco aportó pruebas sobre ello y no atendió al decreto de pruebas hecho en estas diligencias (FJ 10 (iii)). Así, de conformidad con la información que obra en el expediente, no es posible evidenciar un pronunciamiento específico acerca del carácter nocivo del comportamiento por parte de la comunidad indígena.

   36. La Sala enfatiza en que en el presente caso están involucrados bienes de especial relevancia para la cultura mayoritaria y de “trascendencia universal”[50] porque la conducta imputada a S. implica la afectación de forma directa e intensa a la integridad y formación sexual de una niña menor de 14 años.[51] Lo cual resulta en la necesidad de investigar y juzgar los hechos constitutivos del presunto punible, en tanto que involucra la garantía de los derechos fundamentales de una menor.[52] Además, también están presentes las garantías procesales de S., quien, para el momento de los hechos era menor de edad. Lo anterior, teniendo en cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como la prevalencia de sus derechos.[53]

   37. De manera que, y con base en las consideraciones presentadas, “debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa.”[54] Esto con el propósito de “asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima.”[55]

   38. Factor institucional. El señor A.C.C., en calidad de gobernador del cabildo del Resguardo de Pueblo Nuevo “NASA-SA ‘TH TAMA KIWE” manifestó en la audiencia de formulación de acusación su intención de conocer del asunto por la autoridad indígena a la que representa. Sobre el particular, señaló que la comunidad elevó la solicitud “para que sea trasladado, digamos, a nuestro territorio, a nuestro resguardo, específicamente para que todo el proceso de, digamos de investigación, extraer, o sea, obtener todo lo que son los hechos probatorios y posteriormente para que eso sea digamos (sic) aplicado de acuerdo a los usos y costumbres de la Ley de Origen y el derecho propio, como lo manifestaba la abogada, pues es un tema que lo vamos a abordar con el Concejo de Mayores.” De igual forma, el juzgado le consultó al señor Gobernador si en el cabildo se han juzgado casos de esta naturaleza,[56] a lo que respondió: “a ver, ha habido unos casos de tal forma que la autoridad, en coordinación con el concejo de mayores, hemos tratado unos asuntos, pero este caso como tal así como se está haciendo digamos (sic) haciendo la solicitud son muy poquitos casos que hemos tenido casi que la primera vez.”

   39. Tal como lo indicó la Sala Plena en el Auto 311 de 2022 “[l] a manifestación de interés en asumir el conocimiento del caso, así como la existencia de autoridades que serían designadas para ello, representa una primera muestra de institucionalidad. Sin embargo, la vigencia del elemento institucional puede ser materia de un análisis más exigente por tratarse de la judicialización de delitos sexuales.” Así, “las autoridades indígenas deben evidenciar cuáles son, en particular, los procedimientos empleados para tramitar esta conducta, las garantías procesales que se le ofrecen al acusado y lo mecanismos de reparación y protección que se ofrecen a la víctima”[57]. Ahora, dicha providencia indicó que en los casos de violencia sexual, que involucran menores de edad, “a las autoridades indígenas les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.” De manera que, a efectos de analizar del factor institucional de la jurisdicción, el principio de legalidad implica determinar si, para el derecho propio, existe “previsibilidad de las actuaciones de las autoridades.”[58]

   40. En esos términos, a la Sala le corresponde analizar si en el caso en cuestión la comunidad cuenta con la institucionalidad necesaria para investigar y sancionar las agresiones sexuales que habrían sido cometidas por adolescentes pertenecientes a la comunidad en contra de otros menores de la comunidad.[59] Así, es necesario evaluar “(i) la reparación y protección de las menores que alegan ser víctimas que, en el presente caso, implica también la capacidad para investigar y juzgar las conductas que menoscaben los derechos fundamentales de las niñas cuando han sido cometidas por adolescentes; (ii) el principio de legalidad, entendido como “la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades”, y (iii) el derecho al debido proceso del adolescente infractor.”[60]

   41. En el presente asunto, la autoridad indígena tuvo la oportunidad de explicar la manera en que llevarían a cabo la investigación. Como se indicó en líneas precedentes, el Magistrado ponente le solicitó a la autoridad del Resguardo de Pueblo Nuevo responder una serie de preguntas con relación a la administración de justicia al interior de la comunidad. No obstante, una vez cumplido el término otorgado en el Auto del 2 de mayo de 2022, no se recibió respuesta por parte de la comunidad. En todo caso, sí se obtuvo respuesta por parte de la Fiscalía y del M.isterio del Interior, pero de la cual no es posible extraer información que dé cuenta del sistema de justicia que opera en la comunidad.

   42. En consecuencia, la Sala no cuenta con los elementos necesarios para concluir con certeza cuál es poder coercitivo de las autoridades del Resguardo de Pueblo Nuevo, ni el contenido de la nocividad del delito en su jurisdicción. Si bien es cierto que la Corte ha reconocido que el fundamento de la institucionalidad de las autoridades indígenas no se basa en que aquellas instituciones deban ser equiparables a la jurisdicción ordinaria, lo cierto es en que el caso en concreto, y con base en el material probatorio que reposa en el expediente, no es posible afirmar que el Resguardo de Pueblo Nuevo cuenta con la institucionalidad necesaria para juzgar e investigar delitos sexuales cometidos contra menores de 14 años. Esto, por cuanto no se logró acreditar que el sistema de derecho propio garantice los derechos de la presunta víctima menor de 14 años. En cualquier caso, resulta necesario precisar que, con base en el pluralismo jurídico reconocido en la Constitución,[61] las comunidades indígenas pueden adoptar sistemas de justicia propios. Sin embargo, “el sistema de derecho propio debe respetar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas, así como el principio de legalidad que se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades.”[62]

   43. Así, el gobernador no explicó cuál sería el proceso de investigación para determinar si, en efecto, el adolescente S. es responsable por el delito de acceso carnal abusivo agravado en menor de 14 años, pese a que el juzgado le consultó en particular por trámites previos ante la autoridad en ese sentido. A juicio de la Sala Plena, esta situación podría ser constitutiva prima facie de una amenaza del derecho al debido proceso del joven S.. Por último, el resguardo no señaló cuáles son los mecanismos de protección y reparación para las niñas que afirman haber sido víctimas de violencia sexual, ni indicó cuáles serían las acciones a tener en cuenta en garantía de los derechos de T.. En consecuencia, la Sala estima que, con base en las pruebas que obran en el expediente, el Resguardo de Pueblo Nuevo no cuenta con la institucionalidad necesaria para investigar y juzgar el delito que se le imputa a S. en contra de T..

   44. Es preciso señalar que en la audiencia de formulación de acusación, el Gobernador del Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo sostuvo que la familia de la menor había manifestado su interés de remitir el proceso a la jurisdicción especial indígena. Sin embargo, en el expediente no obra prueba que acredite lo anterior, pues no existe algún tipo de material probatorio que certifique la voluntad de la víctima de tramitar el proceso ante la jurisdicción especial indígena. En consecuencia, la Sala no podrá referirse sobre la afirmación del Gobernador.

   45. En síntesis, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que los factores subjetivo y territorial se acreditaron, porque, de un lado, el acusado es miembro del Resguardo de Pueblo Nuevo y, del otro, el resguardo está ubicado en el municipio de Caldono – Cauca, al tiempo que los hechos presuntamente cometidos harían ocurrido en este municipio. Ahora, la Sala constató que, en efecto, la conducta era de alta nocividad para la cultura mayoritaria -factor objetivo-, y, por lo mismo, el escrutinio del factor institucional debe ser más riguroso. En esa medida, de la información presentada dentro del trámite no se acreditó la existencia de un nivel de institucionalidad mínimo que permita investigar y juzgar las conductas delictivas que presuntamente habría cometido el adolescente S..

   46. De manera que, y a partir de un análisis ponderado de los factores de competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sala Plena concluye que el conocimiento del caso sub judice es de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal. Ello, porque no se acreditó que la comunidad ofrezca mecanismos de reparación y protección a las niñas víctimas de delitos de violencia sexual. Por lo cual, no resulta posible maximizar la autonomía de la comunidad indígena Resguardo de Pueblo Nuevo como protección a los derechos fundamentales de los menores de edad involucrados. Así, la Sala procederá a remitir el expediente CJU-852, relativo al proceso penal adelantado contra el adolescente S., por la presunta comisión del delito acceso carnal abusivo agravado en menor de 14 años, al Juzgado Primero de Familia del Circuito de Santander de Quilichao, para que proceda con lo de su competencia y comunique la decisión a los interesados y al Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución