Auto nº 930/22 de Corte Constitucional, 30 de Junio de 2022

1. El 21 de mayo de 2003, el Comando de la Brigada Móvil No. 6 emitió la orden de operación ‘Dignidad’[1], dirigida a las Brigadas Móviles Contraguerrilla 50 y 60. El objetivo de la operación consistió en neutralizar el accionar delictivo de la columna M.J.A. y la Cuadrilla VI de las FARC-EP, que extorsionaban “ganaderos, asesinando campesinos y efectuando retenciones ilegales de vehículos en el área general de S. y Totoró, Cauca, creando terror y confusión en la población civil”. Las operaciones iniciaron ese mismo día, desde las instalaciones del B.J.H.L., con el Batallón de Contraguerrilla No. 60 desde el municipio de Totoró hasta llegar a la parte norte-alta de S., para continuar al norte en dirección de Jambaló, Cauca.

2. Según el informe del 2 de junio de 2003[2], que presentó el Comandante de Patrulla del Batallón de Contraguerrillas No. 60 de la Brigada Móvil No. 6 del Ejército Nacional, en esa misma fecha miembros de ese grupo militar tuvieron contacto armado con integrantes de la Columna Móvil Jacobo Arenas de las FARC-EP, en el sitio Alto Trincheras, en la jurisdicción de Jambaló, C..

3. De acuerdo con el informe[3] que emitió el Suboficial de Enlace de Organismos de Seguridad de la Brigada Móvil No. 6, en la fecha anotada en el párrafo anterior, sobre la 1:10 p.m. el referido batallón recibió fuego enemigo al llegar a un cruce de caminos ubicado en la parte más alta del cerro conocido como Alto Trincheras, zona cubierta de bosque. En consecuencia, tuvo lugar un combate que duró aproximadamente 10 minutos. Al realizar el registro posterior, se constató que fue dado de baja un sujeto ‘N.N’ vestido de civil con pasamontañas “a quien se le encontró el siguiente materia (sic): 01 un fusil FALL de las Fuerzas Armadas Venezolanas calibre 7.62mm fabricación Velga, 01 proveedor, en el momento de contar la munición no fueron 65 sino 83 cartuchos calibre 7.62mm los que llegaron a las instalaciones del B.J.H.L. 01 un chaleco, 01 pasamontañas”[4].

4. En el informe emitido por el Suboficial de Enlace de Organismos de Seguridad de la Brigada Móvil No. 6 también se indicó que en la operación descrita participaron las siguientes personas: el capitán Ó.D.M., el sargento viceprimero Ó.M.M., el soldado voluntario G.J.T. y el cabo tercero J.P.P..

5. El Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar ante la Tercera Brigada, en providencia del 4 de junio de 2003[5], dispuso la práctica de pruebas con el objetivo de determinar si había lugar o no al ejercicio de la acción penal y con el fin de identificar e individualizar a los autores o partícipes del hecho (de conformidad con el artículo 451 del Código Penal Militar). Específicamente, ordenó: (i) escuchar en diligencia de ampliación y ratificación al capitán O.D.M.; (ii) solicitar al Comando de la Brigada Móvil No. 6 la orden de operaciones y el informe de patrullaje para la fecha de los hechos; (iii) solicitar el acta de levantamiento y el protocolo de necropsia del sujeto ‘N.N’ abatido en Jambaló, Cauca; (iv) requerir a la Registraduría de ese municipio el registro civil de defunción del sujeto abatido; (v) escuchar en versión libre a los imputados, si los hubiere; (vi) oír en diligencia de declaración a todas aquellas personas que tengan conocimiento sobre este hecho, y (vii) las demás diligencias que se desprendan de las órdenes anteriores y que sean conducentes a esclarecer este hecho.

6. El 10 de junio de 2003, el señor M.F.P.C. solicitó ante el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar ante la Tercera Brigada la entrega del cadáver de su hermano, G.P.C., tras conocer de su deceso el 2 de junio de ese mismo año en el Alto de Trinchera de Jambaló y a quien reconoció ante Medicina Legal con el número 130-03[6].

7. El Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar ante la Tercera Brigada, mediante providencia del 10 de junio de 2003[7], inició indagación preliminar No. 014 en contra del capitán O.D.M., el sargento viceprimero O.M.M., el soldado voluntario G.J.T. y el cabo tercero J.P.P.[8]. A su vez, ordenó escuchar la declaración del señor M.F.P.C. con el fin de que le manifestara a ese despacho lo que le constaba respecto de la identidad del sujeto ‘N.N’ abatido el 2 de junio de 2003. Practicado lo anterior, dispuso enviar en misión de trabajo al jefe de turno del CTI, URI o SIJIN con el fin de acompañar el señor M.F.P.C. hasta las instalaciones de la clínica forense donde reposaba el sujeto abatido para reconocerlo y hacer entrega del cuerpo al señor P.C..

8. El 10 de junio de 2003, el señor M.F.P.C. rindió declaración[9] ante el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar ante la Tercera Brigada, en la que manifestó: (i) que residía en el Resguardo de Pitayó en el municipio de S., Cauca, tenía 26 años y trabajaba como jornalero en unos sembradíos de papa; (ii) compareció para reconocer el cadáver de su hermano G.P.C., cuyo cuerpo ya había visitado e identificado en las instalaciones de Medicina Legal; (iii) describió físicamente a su hermano y manifestó que no lo había visto desde hacía más de cinco años; y (iv) señaló que no sabía si su hermano pertenecía o no a un grupo al margen de la ley y se enteró de su fallecimiento a través de una prima.

9. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Cauca, elaboró el protocolo No. 130-03[10] de tanatología forense sobre el cuerpo del señor G.P.C.. De este protocolo se destaca la siguiente información:

   (i) La causa de muerte fue un homicidio por arma de fuego y el posible móvil fue un enfrentamiento armado. No hubo más heridos ni muertos en el lugar de los hechos.

   (ii) El cuerpo es el de un hombre adulto, de apariencia cuidada, con desarrollo y nutrición adecuada y con heridas por proyectil de arma de fuego en cabeza abdomen y extremidades.

   (iii) El cadáver está vestido adecuadamente con botas negras pantaneras, pantalón jean, marca L.S. y Co., con un desgarro de 6*5 cm a la altura de la cadera derecha. Se encontró un espejo pequeño en el bolsillo derecho. Correa riata color verde. Camiseta color habano, con estampados pequeños, con desgarros a nivel anterior y posterior izquierdo. Medias de color verde oscuro con agujeros en ambos talones.

   (iv) No se presentan residuos visibles de pólvora, manchas, ni otras evidencias.

   (v) Presenta signos de deshidratación evidenciado por resequedad en ojos y mucosa labial y con mancha verde abdominal.

   (vi) Talla 1.60 cm, peso aproximado entre 55 y 60 kilogramos, contextura mediana y aspecto racial indígena.

   (vii) En el análisis del caso se indica que el cuerpo analizado fue herido por proyectil de arma de fuego de alta velocidad en tórax y extremidades que causan heridas de pulmón y músculos. Las heridas de proyectil de arma de fuego indican disparos hechos a larga distancia de adelante hacia atrás, de atrás hacia adelante, de derecha a izquierda y superior inferior. La hipótesis de la autoridad (muerte en combate) es compatible y consistente con los hallazgos encontrados en la necropsia.

10. Por medio de auto del 28 de agosto de 2003[11], el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar ante la Tercera Brigada remitió el expediente correspondiente a la investigación preliminar No. 014003, al Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar.

11. Por medio de auto del 29 de agosto de 2003, el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar ordenó continuar con la investigación preliminar y ordenó la recepción de las siguientes pruebas: (i) escuchar la declaración del personal relacionado con los hechos; (ii) solicitar el registro civil de defunción del occiso; (iii) solicitar a la Brigada Móvil No. 6 la orden de operaciones y el informe de patrullaje para la fecha de los hechos; (iv) realizar inspección judicial de armas; (v) todas las demás pruebas conducentes a esclarecer los hechos y sus autores, y (vi) dar aviso de la investigación al Ministerio Público.

12. El 7 de noviembre de 2003, el capitán O.D.M. rindió declaración[12].

13. El 13 de febrero de 2004, el suboficial J.C.P.P. rindió declaración[13].

14. El 22 de diciembre de 2003, el soldado profesional G.J.T. rindió declaración[14]. Manifestó que el día de los hechos se ordenó un registro en la zona de combate por parte del sargento primero M. en desarrollo del cual se encontró un fusil AK47, un chaleco y un pasamontañas. Posteriormente se efectuó un ‘envolvimiento’ por la carretera, por un grupo al mando del sargento Misal, durante el cual se encontró un guerrillero muerto. En esa misma fecha, el sargento viceprimero O.M.M. rindió su declaración[15].

15. El 29 de noviembre de 2010, el capitán J.D.B.G. rindió su declaración[16].

16. El Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 8 de abril de 2011[17], abrió proceso penal en contra de O.M.M., J.C.P.P. y G.J.T., por el delito de homicidio de G.P.C., por los hechos ocurridos el 2 de junio de 2003 en Alto Trincheras, jurisdicción de Jambaló, Cauca y dispuso la práctica de pruebas, de conformidad los artículos 460 y 467 del Código Penal Militar. En particular, los acusados fueron llamados a rendir indagatoria[18].

17. Mediante providencia del 11 de mayo de 2012[19], el Juzgado 51 Penal de Instrucción Militar ordenó: (i) abstenerse de imponer medida de aseguramiento alguna sobre los señores O.M.M., J.C.P.P. y G.T.; (ii) escuchar al señor J.T.M.M., quien se desempeñaba como comandante del batallón para el momento de los hechos objeto de investigación, y (iii) vincular formalmente mediante indagatoria al señor R.O.M., quien fue señalado como otro suboficial que reaccionó con arma de fuego el día de los hechos.

18. El 4 de febrero de 2013, el señor R.M.O. rindió indagatoria[20]. Posteriormente, mediante providencia del 26 de julio de 2013[21], el Juzgado 51 Penal de Instrucción Militar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al señor M.O..

19. El 24 de septiembre de 2021[22], la Fiscalía 13 ante el Juzgado Sexto de Brigada, adscrita a la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar, solicitó la práctica de una serie de pruebas, con el fin de darle celeridad a la investigación abierta hace 18 años, por los hechos acaecidos el 2 de junio de 2003. Esa Fiscalía calificó como excesivo el tiempo transcurrido y llamó la atención sobre la falta persistente de material probatorio suficiente para continuar con el proceso.

20. El 11 de octubre de 2021[23], la Fiscal 114 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos solicitó al Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar copia del presente expediente.

21. Mediante oficio del 1º de octubre de 2021[24], el Procurador 323 Judicial I Penal solicitó al Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar que de manera inmediata remitiese el presente expediente, por competencia, a la Fiscalía General de la Nación. Esta petición se motivó en la presunta mora judicial (el proceso ha estado en trámite por más de 18 años), el vencimiento del término de instrucción (artículo 465 de la Ley 522 de 1999) y la existencia de circunstancias que sugieren que se trató de una ejecución extrajudicial.

22. Mediante providencia del 21 de octubre de 2021[25], el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar decidió no acceder a la solicitud de remisión de la investigación penal a la jurisdicción ordinaria. Consideró que no podía desatenderse el principio del juez natural en aras de lograr una decisión de fondo. En su lugar, dispuso que continuaría con la instrucción del proceso y ordenó la práctica de una prueba adicional, consistente en consultar al Instituto Geográfico A.C. sobre la ubicación precisa de los municipios de Jambaló, S. y Tocoró, Cauca, para determinar dónde ocurrió realmente el hecho objeto de investigación.

23. El 22 de octubre de 2021[26], la Procuraduría General de la Nación interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la providencia del 21 de octubre de 2021, mediante la cual el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar no accedió a la solicitud de remisión de la investigación penal, a la jurisdicción ordinaria.

24. El 26 de octubre de 2021, el mayor J.D.B.G. amplió su declaración[27] respecto de la investigación penal.

25. Mediante providencia del 27 de octubre de 2021[28], el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar no concedió el recurso de reposición ni el de apelación, que fue interpuesto por la Procuraduría General de la Nación en subsidio. Tampoco revocó su decisión del 21 de octubre del mismo año, en la cual se abstuvo de remitir este proceso a la jurisdicción ordinaria. Este juzgado insistió en que se trata de un hecho que guarda total relación con la función militar y que de las pruebas que ha recaudado hasta ahora no se observa “ni siquiera indiciariamente”[29] una posible violación al Derecho Internacional Humanitario.

26. En el mes de octubre de 2021, el Procurador 323 Judicial Penal interpuso acción de tutela en contra del Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, C.. En su solicitud de amparo, el Procurador pidió al juez de tutela que declarara la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, le ordenara al Juzgado 51 dar trámite a la solicitud de colisión de competencias y que remitiera el expediente a la Fiscalía General de la Nación para que se pronunciara respecto de su eventual competencia para conocer del presente asunto. Este Tribunal dispuso vincular a esa entidad al trámite de tutela. La Fiscalía manifestó que el expediente del asunto estaba bajo su estudio[30].

27. El 29 de octubre de 2021[31], la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, admitió la acción de tutela interpuesta por el Procurador 323 Judicial Penal en contra del Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar.

28. El 9 de noviembre de 2021, el sargento mayor O.M.M. participó en ampliación de indagatoria, ante el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar[32].

29. El 10 de noviembre de 2021, el coronel J.T.M.M. rindió declaración sobre los hechos que rodean el presente asunto, ante el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar[33].

30. El 11 de noviembre de 2021, el señor O.D.M. amplió su declaración, ante el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar[34].

31. El 17 de noviembre de 2021, el sargento viceprimero J.C.P.P. amplió su declaración, ante el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar[35].

32. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Caquetá, mediante sentencia del 12 de noviembre de 2021[36], declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el Procurador 323 Judicial Penal. El Tribunal consideró que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues el señor P. podía intervenir ante el proceso que adelanta el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar y, al mismo tiempo, la Fiscalía General estudiaba el expediente referido. El Procurador 323 Judicial Penal impugnó esta decisión y el aludido Tribunal concedió el recurso, mediante providencia del 24 de noviembre de 2021[37].

33. Mediante Oficio DS 20150-DECVDH-N.1024 del 25 de noviembre de 2021, la Fiscal 114 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos solicitó al Juez 51 de Instrucción Penal Militar el envío del expediente del asunto[38]. Esta Fiscalía sostuvo que era competente para adelantar la investigación penal objeto de este expediente. De manera subsidiaria, la Fiscalía reiteró su petición de proponer el conflicto positivo de jurisdicción si el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar considerase que el expediente no debía trasladarse a la jurisdicción ordinaria. La Fiscal 114 fundó su competencia en los siguientes hechos:

    (i) Ningún delito de lesa humanidad podrá ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la contradicción entre su comisión y la función que la Carta Política le asignó a la Fuerza Pública.

    (ii) Existen elementos probatorios que sugieren que la muerte del ciudadano G.P.C. no se dio como consecuencia del servicio a cargo de las Fuerzas Militares, es decir, su fallecimiento no responde a una acción propia de las funciones del Ejército.

    (iii) Entre el 7 de noviembre de 2003 y el 29 de noviembre de 2010, se recibieron los testimonios del Capitán Óscar del Cristo Días Montiel, del soldado profesional G.J.T., del sargento viceprimero O.M.M., del cabo tercero J.C.P.P. y del cabo tercero J.D.B.G., quienes describieron las circunstancias que presuntamente rodearon la muerte del ciudadano P.C..

    (iv) De acuerdo con el protocolo de necropsia practicado al cuerpo del señor P.C., este presentaba 9 impactos por proyectil de arma de fuego, 7 de los cuales fueron posterior anterior, uno sin orificio de salida y un “antero posterior”. La Fiscalía explicó que:

    “(…) de acuerdo con lo manifestado por los militares, si éstos se encontraban en la parte alta y los presuntos subversivos emprendieron la huida por la falda, las trayectorias de los disparos, por lo menos de los causados por espalda -aun aceptándose que fueron ocasionados en la huida- tendría que haber sido superiores inferiores y no lo contrario, dado que según el dicho de la tropa, el combate se presentó en la parte alta, en un sitio con muy poca visibilidad, y pese a ello, certeramente lograron impactar a su presunto contenedor en nueve oportunidades.”[39] (N. fuera del texto)

    (v) Que las trayectorias de los disparos y el número de veces (nueve) que fue impactado el cuerpo del señor P.C. sugiere que pudo haber sido ultimado en condiciones de indefensión y/o estando herido. Lo anterior se ve reforzado por el hecho de que, luego del contacto inicial ocurrido en la parte alta del lugar de los hechos, hubo otros disparos y que el Batallón de Contraguerrillas No. 60 gastó en la operación ‘Dignidad’ más de mil cartuchos.

    (vi) El médico legista que practicó la necropsia del cuerpo del ciudadano P.C. no dejó constancia que indicara que su cuerpo presentaba huellas de arrastre. Esto contradice lo dicho por los militares en sus descripciones. El funcionario señaló que el cadáver venía vestido adecuadamente y sus ropas “no presentan residuos visibles de pólvora, manchas ni otras evidencias”[40]. De acuerdo con la Fiscalía, esta inconsistencia, sumada a las trayectorias y el número de impactos de bala recibido por el ciudadano P.C. pone en duda las circunstancias reales que rodearon su muerte y el momento en el cual ocurrió su deceso.

    La Fiscalía indicó que, si el occiso hubiese sido herido mortalmente en el primer contacto con el Batallón de Contraguerrillas No. 60 que se encontraba en el cerro (Compañía Búfalo 5), sus prendas debían presentar manchas de sangre y además tendrían tierra o huella alguna que sugiriera que fue arrastrado por sus compañeros, tal y como lo sugirió el sargento viceprimero O.M.M. en su declaración. Además, resultaba poco razonable considerar que alguien con nueve impactos de bala pudiera desplazarse por sí solo 4 o 5 kilómetros desde el lugar en el que fue herido hasta el lugar donde fue encontrado.

    (vii) La Fiscalía resaltó que también había inconsistencias respecto del material bélico que supuestamente fue hallado en el lugar de los hechos. En sus declaraciones, algunos militares adujeron que el fusil AK 47 fue encontrado en poder del occiso, mientras que otros aseguraron que fue hallado al lado de una cerca y que el cuerpo del señor P.C. fue encontrado a 4 o 5 kilómetros de allí, o luego de una hora. Además de la evidente contradicción, en caso de que hubiesen encontrado el fusil lejos del cuerpo del occiso, éste ya no hubiese tenido un arma en su poder en el momento en el que fue abatido, lo cual demostraría su estado de indefensión al momento de su muerte.

    (viii) No existe prueba alguna que acredite que el señor P.C. pertenecía a las FARC. No tenía antecedentes penales y no era requerido por ninguna autoridad, por delito alguno.

    En consecuencia, la Fiscal 114 concluyó que las circunstancias e inconsistencias descritas generan serias dudas respecto de la forma como tuvo lugar la muerte de G.P.C.. Existen factores que sugieren que su muerte no fue producto de una reacción de miembros de la Fuerza Pública a un peligro inminente, sino que pudo presentarse cuando él se encontraba en estado de indefensión. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, (contenida en Sentencias C-358 de 1997[41] y T-806 de 2000[42]), y pronunciamientos del Consejo Superior de la Judicatura[43], cuando existan dudas respecto de la relación entre un delito y el ejercicio del servicio por parte de miembros de las Fuerzas Militares, la facultad de investigar y juzgar tal actuación corresponde a la jurisdicción ordinaria. Por lo tanto, la Fiscal 114 reclamó su competencia para conocer del asunto.

34. El Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 6 de diciembre de 2021, aceptó el “incidente de colisión positiva de competencia, propuesto por la Fiscalía 114 Especializada”[44]. En consecuencia, dispuso remitir el presente expediente a la Corte Constitucional, con el fin de que este Tribunal resuelva el anotado conflicto.

    En su auto, ese Juzgado consignó las razones por las cuales discierne de la valoración hecha por la Fiscalía 114 Especializada, respecto de las pruebas que obran en el proceso. Señaló que era equivocada la conclusión a la que llegó respecto de la trayectoria de los impactos de bala que le causaron la muerte al señor G.P.C.. Consideró que tales trayectorias corresponden a heridas percibidas por alguien que huye de un combate, colina abajo. Además, explicó que el hecho de que las trayectorias no sean consistentes se debe a las condiciones propias de un enfrentamiento en la selva, el cual acaece de manera diferente a un contacto urbano, pues los enemigos no se encuentran en posiciones fijas o inamovibles. También se refirió al repliegue táctico, maniobra de combate en la que uno de los actores se ve obligado a abandonar la confrontación sin dar la espalda.

    Respecto de las supuestas contradicciones cometidas por los declarantes e involucrados en el proceso, ese Juzgado considera que se trata de “contrariedades mínimas y corrientes a partir de percepciones que en situaciones de guerra varían de protagonista a protagonista, tales como la duración del combate, las distancias… las que al ser rememoradas compresiblemente pueden disonar, sin que pueda interpretarse como prueba indiciaria para sustentar un cambio en la competencia de la jurisdicción”[45].

    Aunado a lo anterior, insistió en que el señor P.C. sí era un combatiente al margen de la ley, por lo que su muerte guardaba relación inseparable con el servicio militar, de conformidad con las operaciones que adelantaba la Fuerza Pública. Ese juzgado considera probado este hecho, pues al señor P.C. se le encontró “un fusil de las Fuerzas Armadas de la República de Venezuela hecho incontrovertible para acreditar probatoriamente su condición de combatiente, pues no cualquier simple delincuente tiene la posibilidad de acceder a un arma de este calibre y de tal procedencia, sumado a que también cubría su rosto con pasamontañas y no era un labriego civil habitante del sector”[46].

    El juzgado también recalcó que la operación en la que falleció el señor G.P.C. se dio en desarrollo de una orden denominada ‘Dignidad’, que fue legítima y conforme a las formalidades legales exigibles. En concreto, se trató de un ejercicio emprendido en contra de un enemigo plenamente determinado e identificado, a saber, la Cuadrilla VI y la Columna Jacobo Arenas de las FARC-EP.

35. El 3 de marzo de 2022, la Corte Constitucional recibió el oficio 0059/133/MD-DEJMPDGDJ-J51IPM del 14 de enero del mismo año, remitido por el Juez 51 de Instrucción Penal Militar, mediante el cual solicita a este Tribunal resolver el conflicto de jurisdicción correspondiente al presente expediente[47].

36. El 9 de mayo de 2022, el expediente fue repartido por sorteo a la Magistrada sustanciadora.

37. El 11 de mayo de 2021[48], la Secretaría General de la Corporación envió el expediente al despacho.

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para dirimir todos[49] los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política[50].

   Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones[51]

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción) o (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)[52] .

3. En este sentido, el Auto 155 de 2019[53] precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

   (i) Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[54].

   (ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[55].

   (iii) Presupuesto normativo: las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia[56].

4. En relación con el presupuesto subjetivo, esta Corte ha sostenido que, cuando no se presenta esa contradicción, es impropio concluir la configuración de un conflicto de jurisdicción o de competencia. Entonces, un conflicto de esta naturaleza solo puede trabarse en el entendido de que, en un caso en concreto, dos autoridades judiciales de jurisdicciones diferentes reclamen para sí o nieguen ser competentes para tramitar el asunto correspondiente[57].

   Así las cosas, la Corte ha reiterado que “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso, sino que necesariamente debe comprobarse que dos autoridades judiciales de jurisdicciones diferentes reclaman para sí o niegan ser competentes para asumir el conocimiento del asunto correspondiente” (Negrillas fuera del texto original)[58].

5. Por otra parte, como en el presente caso el conflicto de competencia lo promueve la Fiscalía General de la Nación, la Corte reiterará los presupuestos que admiten esa circunstancia, en el marco de los procesos penales que todavía se surten conforme a la Ley 600 de 2000, para así determinar si se configura o no un conflicto entre jurisdicciones.

   Facultad de la Fiscalía General de la Nación para promover conflictos de jurisdicción en el marco de la Ley 600 de 2000[59]

6. Previo la entrada en plena vigencia del Acto Legislativo 03 de 2002[60], el cual transformó la estructura básica del proceso penal en Colombia, la Fiscalía General de la Nación tenía asignadas diferentes funciones jurisdiccionales. La versión anterior del artículo 250[61] de la Constitución Política preveía que la Fiscalía General de la Nación –sin necesidad de contar con la anuencia de los jueces penales– contaba con la facultad para investigar delitos y acusar directamente a los presuntos infractores, calificar y declarar precluidas investigaciones, tomar las medidas necesarias para garantizar el restablecimiento de los derechos y dirigir, entre otras, las funciones de Policía Judicial.

7. Este mandato constitucional fue desarrollado en la Ley 600 de 2000 (antiguo Código de Procedimiento Penal) que fijó en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la dirección, coordinación y ejecución de la etapa de investigación e instrucción penal[62]. Los artículos 112 al 121 de la normativa en cita definieron sus atribuciones y competencias más generales. Por ejemplo, el artículo 114 fijó las facultades de investigación, calificación, declaración, dirección y coordinación durante el trámite del proceso penal. A su turno, el artículo 117 estableció que dentro de la Fiscalía existirían funcionarios judiciales con la potestad para tramitar consultas, recursos de apelación y queja contra las providencias interlocutorias proferidas por el fiscal encargado de la investigación. Además, los artículos 118 y 119, designaron en los fiscales delegados la potestad de resolver y asignar investigaciones penales cuando se presentaran conflictos entre diferentes distritos o colisión de competencias ante otras autoridades judiciales.

8. Por lo anterior, durante la vigencia de la Ley 600 de 2000, la Corte Constitucional sostuvo que el Constituyente no solo le asignó a la Fiscalía General de la Nación la misión de investigar delitos y acusar a sus responsables ante autoridades competentes. También le otorgó el monopolio de la acción penal en la etapa de investigación e instrucción y, con ello, les atribuyó a los fiscales el ejercicio ciertas funciones jurisdiccionales[63].

   En concreto, la jurisprudencia constitucional expresó que: “(…) en la etapa de investigación los fiscales cumplen una verdadera labor judicial, asegurando para ello la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, imponiendo, si lo consideran pertinente, medida de aseguramiento y, además, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado para garantizar la imparcialidad y transparencia que requiere toda investigación judicial. (…) Es por ello que esta Corte ha sostenido que el sistema colombiano es mixto, pues si bien existe una diferencia de funciones entre los fiscales y los jueces, ambos poseen, dentro de la órbita de sus competencias, facultades judiciales (…)”[64] (Negrillas fuera del texto).

   Sobre la base de esas consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura[65] y ahora la Corte Constitucional[66] han estimado que es admisible que la Fiscalía General de la Nación promueva conflictos de competencia respecto de los casos que continúan su trámite según las reglas y procedimientos previstos en la Ley 600 de 2000, cuando se trata de investigar delitos de lesa humanidad o graves violaciones de Derechos Humanos. Lo anterior, pues ese cuerpo normativo le asignó a la Fiscalía facultades en el proceso penal que van más allá de una fase preparatoria al juicio y que tienen una connotación verdaderamente judicial. Como se enunció anteriormente, la Ley 600 de 2000 le otorgaba a la Fiscalía una clara autonomía en el desarrollo de la etapa de investigación e instrucción penal y, por esta razón, se concluye que una de sus facultades es la de proponer conflictos de competencia en relación con hechos que, en su criterio, son materia de investigación de la jurisdicción penal ordinaria.

9. Ahora bien, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 906 de 2004 (nuevo Código de Procedimiento Penal), las normas de la Ley 600 de 2000 rigen para aquellos asuntos que cumplen con alguno de los siguientes límites de vigencia: (i) un límite temporal, según el cual el nuevo Código de Procedimiento Penal rige solo para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero de 2005[67]; (ii) un límite subjetivo, ya que mantiene las reglas de la Ley 600 de 2000 para los aforados cuya investigación y juzgamiento adelanta la Corte Suprema de Justicia[68]; y (iii) un límite territorial, dado que el sistema penal acusatorio inició su aplicación, de forma progresiva, en los diferentes distritos judiciales del país.

   En relación con el límite territorial, el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, detalló las fechas y lugares en que entraría a regir el sistema penal acusatorio, a saber: (i) desde el 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y P.; (ii) desde el 1° de enero de 2006 en Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal; (iii) desde el 1° de enero de 2007 en Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, P., Popayán y Villavicencio; y (iv) a partir del 1° enero de 2008 en los distritos de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, S.M., Sincelejo y Valledupar, y aquellos que abran con posterioridad.

10. Aunado a lo anterior, y aún bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional sostuvo en el Auto 704 de 2021[69], que la Fiscalía General de la Nación puede suscitar conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar cuando “involucren hechos en los que pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales”[70].

11. En síntesis, la Sala Plena de la Corte Constitucional ha establecido que, en virtud de la Ley 600 de 2000 y las facultades jurisdiccionales que esa ley le otorga a la Fiscalía General de la Nación en la etapa de investigación e instrucción penal, tal entidad puede promover conflictos entre jurisdicciones por los hechos que continúen su trámite bajo el anterior Código de Procedimiento Penal. Esto, siempre que las circunstancias que configuran un hecho delictivo se enmarquen dentro de los factores que determinan su límite de vigencia. Asimismo, la Fiscalía General de la Nación está facultada para promover conflictos de competencia cuando involucran a la Justicia Penal Militar y se indagan hechos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, tales como ejecuciones extrajudiciales.

    Estudio de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones en el presente asunto.

12. A partir de las reglas expuestas, la Sala encuentra que en el asunto de la referencia se satisfacen los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción, así:

    (i) Existe una controversia suscitada entre una autoridad de la jurisdicción penal ordinaria y otra de la jurisdicción penal militar. En particular, entre la Fiscalía 114 Especializada contra la Violación a los Derechos Humanos y el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar. De acuerdo con la jurisprudencia relevante para el análisis del asunto (fundamentos jurídicos 6 al 11), en el presente caso la Fiscalía General de la Nación está facultada para proponer el conflicto de jurisdicción porque se trata de una investigación penal que se aduce sigue su trámite por las normas previstas en la Ley 600 de 2000.

    Para la Sala, la Fiscalía 114 Especializada contra la Violación a los Derechos Humanos formuló conflicto de jurisdicción en ejercicio de las facultades que le otorga la Ley 600 de 2000, porque la conducta punible acaeció previamente al límite temporal y territorial establecido en la Ley 906 de 2004. Esto, debido a que la circunstancia objeto de investigación tuvo lugar el 2 de junio de 2003. A su vez, este hecho, presuntamente, aconteció en la Vereda Alto Trincheras, jurisdicción del municipio de Jambaló, Cauca, la cual pertenece al Distrito Judicial de Popayán. En ese lugar, el sistema penal acusatorio empezó a regir con posterioridad al 1º de enero de 2007, es decir, después de que tuvo lugar el acontecimiento objeto de investigación.

    Por las razones anteriores, la Sala considera que el asunto bajo examen cumple con el presupuesto subjetivo, debido a que hay dos autoridades de diferentes jurisdicciones que reclaman la competencia para asumir el conocimiento del asunto.

    (ii) Desde el 8 de abril de 2011, está en curso un proceso penal en contra de O.M.M., J.C.P.P. y G.J.T., por el delito de homicidio de G.P.C., ocurrido el 2 de junio de 2003 de Jambaló, C.. Este proceso penal también se sigue en contra de R.M.O., quien fue vinculado por el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar, mediante providencia del 26 de julio de 2013[71].

    En efecto, el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar, mediante las providencias anteriormente referidas, profirió auto formal de iniciación de investigación, en los términos previstos en el artículo 467[72] de la Ley 522 de 1999. Esto, luego de culminada la indagación preliminar de que trata el artículo 451[73] y siguientes de esta misma ley.

    En consecuencia, la Sala considera que el asunto bajo examen cumple con el presupuesto objetivo, al existir una causa judicial en contra del personal militar enunciado en el párrafo anterior.

    (iii) Ambas autoridades enunciaron razones de índole constitucional y legal para reclamar su competencia. De una parte, la Fiscalía 114 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos fundamentó su posición en los artículos 217, 218 y 221 de la Constitución, así como en la interpretación constitucional respecto al fuero penal militar fijada por la Corte Constitucional en las Sentencias C-358 de 1997[74], T-806 de 2000[75] y en los pronunciamientos del Consejo Superior de la Judicatura en los radicados No. 20050117200/604C[76] y 20050132100/29[77]. La Fiscalía indicó que la jurisdicción penal militar solo tiene competencia para conocer de los delitos que cometan los miembros de la Fuerza Pública cuando tengan relación directa con las actividades asignadas en la Constitución. Por lo tanto “la competencia radicará en la justicia ordinaria (…) cuando estemos frente a una situación fáctica donde no existan pruebas claras que permitan determinar con certeza la relación entre el delito y el servicio”[78].

    Por otra parte, el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar justificó su postura en los artículos 29, 116, 221 y 230 y 250 de la Carta Política, en la Ley 522 de 1999 y los pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto del fuero militar, contenidos en las Sentencias C-928 de 2007[79] y C-084 de 2016[80]. En suma, el Juzgado 51 consideró[81] que –como a su juicio ocurre en este caso– los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo deben ser investigados y juzgados por los tribunales militares siempre que las conductas punibles tengan relación con el cumplimiento de este servicio.

    El juez indicó que a partir de “(…) la prueba recaudada en el presente caso, el resultado muerte en cabeza de quien en vida respondiera al nombre de G.P.C., surge a nuestros ojos y análisis de la función constitucional al miembro de la fuerza pública en desarrollo de la actividad encomendada por el comando superior, en virtud de la cual los miembros de las fuerzas militares en servicio activo no son investigados y juzgados por los fiscales y jueces a los cuales están sometidos la generalidad de los ciudadanos, sino por jueces y tribunales militares (…)”[82].

    Por lo tanto, la Corte considera que el presente asunto cumple con el presupuesto normativo, pues ambas autoridades enunciaron razones de índole constitucional y legal para reclamar su competencia.

    Asunto objeto de decisión y metodología

13. Advertida la configuración del conflicto entre jurisdicciones, la Corte Constitucional dirimirá la controversia suscitada entre la Fiscalía 114 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos y el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar. Para este fin: (i) reiterará la jurisprudencia sobre la competencia de la justicia penal militar y el alcance del fuero penal militar y, posteriormente, (ii) resolverá el caso concreto.

    El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de la jurisprudencia[83]

14. La Constitución Política establece como regla general que el juez natural para sancionar a quienes cometen una conducta punible son las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria penal. Sin embargo, el artículo 221 de la Constitución dispuso una excepción a la regla para conocer y sancionar delitos, por lo cual estableció que las cortes marciales o los tribunales militares investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando estas tengan relación con el mismo.

15. El fuero penal militar puede definirse como una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales, en virtud de la cual, los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, y relacionadas con las mismas, serán conocidos por un sistema especial de juzgamiento en el que se aplicarán las leyes penales militares[84].

16. Al respecto, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha establecido que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza y de su sistema de organización y formación castrense[85] que, en principio, requieren un estudio diferente del que aplica la justicia ordinaria respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad[86].

    Asimismo, se sustenta en la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la Fuerza Pública, y los bienes jurídicos que a ella interesan, de tal modo que se reconozca la especialidad de la institución castrense y la de sus miembros, a partir de las funciones constitucionales que le son propias[87].

17. Así, el artículo 221 de la Constitución estableció que las cortes marciales o los tribunales militares investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando estas tengan relación con el mismo. Al interpretar, en sede de constitucionalidad, el mandato enunciado, esta Corporación expuso que la justicia penal militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en tanto solo actúa respecto de delitos relacionados con actividades propias del servicio militar o de policía[88].

18. En consecuencia, este Tribunal ha establecido que la competencia de la justicia penal militar “(…) alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”[89]. Es decir que la competencia de la Justicia Penal Militar, esto es, de los tribunales militares o cortes marciales, solo se activa cuando concurran dos elementos básicos: (i) que el agente pertenezca a la Fuerza Pública y sea miembro activo de ella al momento de cometer el delito (elemento subjetivo), y (ii) que el proceso verse sobre un delito que tenga relación directa con el servicio (elemento funcional). En consecuencia, el fuero penal militar se extiende a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que cometan delitos relacionados con el servicio, y a los miembros de la fuerza pública en retiro que hayan cometido delitos cuando se encontraban en servicio activo y el delito tenga relación directa con el servicio[90].

19. Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre la conducta desviada y el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”[91]. Entonces, existe un vínculo con el servicio cuando el agente de la fuerza pública desvirtúe el uso legítimo de la fuerza porque con su actuación cometa excesos o defectos de acción que generen una desviación de poder[92]. Por el contrario, tal vínculo se disolverá en el evento en que el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en ese caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”[93].

20. Respecto del elemento funcional, al reiterar pronunciamientos previos[94], la Sentencia C-084 de 2016[95] señaló que, para determinar si una investigación reúne dicho presupuesto, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito[96]. Si al realizar el análisis correspondiente se determina claramente que la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial, es decir, que el sujeto investigado actuó en desarrollo de una orden proferida con sujeción a los fines superiores asignados a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional y, en algún punto, la actuación generó una consecuencia antijurídica, entonces la competencia del caso deberá ser atribuida a la Justicia Penal Militar. De manera tal que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado[97].

    Por el contrario, cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les imponen la ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria la que deba conocer del proceso. De ahí que esta Corporación haya sido enfática en señalar que la jurisdicción penal militar no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública, tales como “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”[98], en la medida en que jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

21. En este punto es importante señalar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la justicia penal militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria. Lo anterior, en consideración a que, si la jurisdicción penal militar conoce de delitos que no fueron cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con dicho servicio, es decir, como aquellos en los que el agente se separa de su misión y se extralimita en sus funciones, ello generaría una diferencia de trato en cuanto al órgano llamado a conocer del caso, respecto de conductas delictivas que no requieren de un sujeto activo cualificado. Esta atribución vulneraría los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial[99].

22. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con lo establecido por esta Corporación, ha reiterado que, para esclarecer si en un asunto procede o no aplicar el fuero penal militar, deben considerarse los siguientes criterios:

    “(i) La justicia penal militar constituye una excepción a la regla ordinaria y se aplica exclusivamente cuando en el agente activo concurren dos elementos: (1) el subjetivo, (cuando se incurre en el delito se pertenece a la institución castrense y se es miembro activo de ella), y, (2) de carácter funcional (el delito debe tener relación con el servicio); este representa el eje central para la competencia militar.

    (ii) El ámbito del fuero penal militar debe ser interpretado de manera restrictiva, en el entendido de que el delito cometido “en relación con el servicio” es aquel realizado en cumplimiento de la labor (del servicio).

    (iii) Debe existir un vínculo claro en el origen del delito y la actividad de servicio. Se impone que esa relación sea directa, un nexo estrecho.

    (iv) La conducta punible debe surgir como una extralimitación, desvío o abuso de poder en desarrollo de una actividad vinculada directamente a una función propia. Si se está dentro de una sana y recta aplicación de la función, y en cumplimiento de ella se origina y desarrolla el delito, este tiene un vínculo sustancial con aquella y resulta de buen recibo el fuero.

    (v) El nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, no hipotético y abstracto, de donde deriva que el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea propia de las funciones de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional.

    (vi) Si desde el inicio el agente activo tiene propósitos delictivos y utiliza su investidura para delinquir, no lo ampara el fuero. Si se llega a la función con el propósito de ejercerla con fines delictivos y en desarrollo de estos se cumple aquella, se está frente a una actividad criminal que no puede cobijar el fuero.

    (vii) El nexo se rompe cuando el delito es de una gravedad inusitada, como en aquellos de lesa humanidad, por la plena contrariedad entre la conducta punible y los cometidos de la fuerza pública, como que se trata de ilícitos manifiestamente contrarios a la dignidad humana y a los derechos de la persona.

    (viii) Un acto del servicio nunca puede ser delictivo, por ende, aquel no será castigado, como sí el que tenga “relación con el servicio”.

    (ix) La relación con el servicio debe surgir con claridad de las pruebas. Si existe duda, se descarta el fuero y la competencia es del juez común, pues la del extraordinario (el militar) debe estar demostrada plenamente.

    (x) Si el delito comporta la violación grave de un derecho fundamental o del derecho internacional humanitario, siempre debe tenerse como ajeno al servicio”[100].

23. Por último, la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura también consideró indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la fuerza pública tuviesen relación estrecha y próxima con el servicio[101]. Por lo tanto, el análisis de competencia se debe centrar en “las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública”[102].

24. En síntesis, la justicia penal militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles (a) cometidas en desarrollo de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión y (b) que tengan una relación directa, próxima y evidentemente con el servicio activo. Asimismo, cuando la conducta que se investigue no tiene una clara correspondencia con la misión institucional de la Fuerza Pública y persistan dudas sobre su relación estricta con el servicio, el asunto sigue la regla general de competencia que fija su conocimiento en la jurisdicción penal ordinaria.

25. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala procede a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 114 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de Neiva y el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar. En el presente caso, esta Corporación constató lo siguiente:

(i) Se generó un conflicto entre una autoridad de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal (Fiscalía 114 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de Neiva) y otra de la jurisdicción penal militar (Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar), de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en los fundamentos jurídicos 2 a 12 de esta providencia.

Tal y como se estableció en los fundamentos jurídicos 18 a 20 de este auto, la Sala analizará si concurren los elementos subjetivo y funcional, requeridos para que el conocimiento del caso le corresponda a la justicia penal militar. La Sala reitera que, para determinar si se acredita o no el elemento funcional, es indispensable analizar los elementos materiales probatorios disponibles en el expediente y lo señalado por la Fiscalía. Esta valoración no constituye un pronunciamiento de fondo sobre el caso objeto de controversia. Por el contrario, responde a una evaluación de los hechos investigados para establecer si están o no relacionados con la prestación del servicio de los miembros de la Fuerza Pública, únicamente para efectos de determinar la jurisdicción competente.

(ii) En primer lugar, en el expediente obran elementos materiales probatorios[103] que certifican que, para el momento de los hechos objeto de investigación, Ó.M.M.[104], J.C.P.P.[105], G.J.T.[106] y R.O.M.[107] eran miembros activos del Ejército Nacional. Por lo tanto, se acredita el elemento subjetivo.

(iii) En segundo lugar, los hechos sucedieron cuando cumplían una función militar. Particularmente, la orden de operación ‘Dignidad’ emitida por el Comando de la Brigada Móvil No. 6, dirigida a las Brigadas Contraguerrilla 50 y 60, el 21 de mayo de 2003[108].

(iv) Sin perjuicio de lo anterior, la Fiscalía 114 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de Neiva sostiene que, a su juicio, hay dudas respecto de si la muerte del señor P.C. se dio como consecuencia de un accionar legítimo de las Fuerzas Militares, por lo siguiente:

Primero. Hay contradicciones entre el informe de necropsia del cuerpo y los testimonios e indagatorias rendidos durante el curso del proceso respecto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que falleció el ciudadano P.C.. En el aludido informe no hay constancia de que el cuerpo del ciudadano P.C. presentase huellas de arrastre. Esto contradice lo dicho por los militares involucrados en la operación, en sus declaraciones. En el informe se indica que el cadáver vestía adecuadamente y que no se encontraron “residuos visibles de pólvora, manchas ni otras evidencias”[109]. De acuerdo con la Fiscalía, esta inconsistencia, sumada a las trayectorias y el número de impactos de bala recibidos por el ciudadano P.C., pone en duda las circunstancias reales que rodearon su muerte.

Segundo. La Fiscalía también considera que, si el occiso hubiese sido herido mortalmente en el primer contacto con el Batallón de Contraguerrillas No. 60 que se encontraba en el cerro (Compañía Búfalo 5), sus prendas debían presentar manchas de sangre y además tendrían tierra o alguna huella que indicara que fue arrastrado por sus compañeros de combate, tal y como lo sugirió el sargento viceprimero O.M.M. en su declaración. Ese ente investigador también puso en duda que alguien con nueve impactos de bala pudiera desplazarse por sí solo 4 o 5 kilómetros desde el lugar en el que fue herido hasta donde fue encontrado por el Ejército Nacional.

Tercero. La trayectoria de los disparos no es congruente con la supuesta trayectoria de huida señor G.P.C.. De acuerdo con el protocolo de necropsia, el cuerpo del señor P.C. fue impactado en nueve ocasiones. Siete de manera posterior-anterior, una sin orificio de salida y una antero-posterior. Ahora bien, los militares involucrados manifestaron que estaban ubicados en la parte alta de la colina y los presuntos subversivos emprendieron la huida por la falda. Bajo esta premisa, la trayectoria de los impactos de bala que recibió el señor P.C. por la espalda debían tener una trayectoria o impacto supero-inferiores, y no al contrario. También causa duda el número de impactos que recibió el occiso (nueve), aun cuando los militares en sus declaraciones afirmaron que se trataba de un sitio con muy baja visibilidad.

Este número de impactos y la trayectoria de los proyectiles, ponen en duda si el señor P.C. fue verdaderamente dado de baja en ejercicio de la operación o fue ultimado en condiciones de indefensión o estando herido. Esta hipótesis se ve reforzada por el hecho de que, tiempo después del contacto inicial ocurrido en Alto Trincheras, hubo otros disparos y el Batallón de Contraguerrillas No. 60 gastó en la operación ‘Dignidad’ más de mil cartuchos.

Cuarto. Hay dudas respecto del lugar preciso donde se encontró el fusil AK 47 que supuestamente acompañaba el cadáver del señor P.C.. La Fiscalía advirtió que también hay inconsistencias respecto del lugar en el que se encontró el material bélico que se dice fue hallado en el lugar de los hechos. En sus declaraciones, algunos militares adujeron que el fusil AK 47 fue encontrado en poder del occiso, mientras que otros aseguran que fue hallado al lado de una cerca y que el cuerpo del señor P.C. fue encontrado a 4 o 5 kilómetros de allí, o luego de una hora. Ocurre que si el fusil fue encontrado lejos del cuerpo del occiso, esto sugiere que éste ya no tenía un arma en su poder en el momento en el que fue abatido, lo cual sugiere su estado de indefensión al momento de ser ultimado.

Quinto. No existe prueba alguna que acredite que el señor P.C. pertenecía a las FARC pues no tenía antecedentes penales y no era requerido por ninguna autoridad, por delito alguno.

(v) La Sala encuentra que, a pesar de que los militares investigados sostienen que la muerte del ciudadano G.P.C. ocurrió en combate, debe investigarse si su deceso pudo haber ocurrido en estado de indefensión o herido, luego de ocurrido el primer contacto del batallón al que pertenecen estos militares. En consecuencia, se generan dudas sobre si los hechos acaecidos el 2 de junio de 2003 se dieron en cumplimiento de la misión encomendada o si el ciudadano P.C. fue ultimado, luego del combate inicial. El hecho de que puedan existir incongruencias entre el informe forense, la trayectoria de los impactos de proyectil encontrados en el cadáver del señor P.C., la forma en la que, según los militares este ciudadano fue abatido (bajando la ladera de una montaña) y la incertidumbre respecto del lugar donde supuestamente fue encontrado el fusil AK47 que presuntamente lo acompañaba, constituyen elementos que, en conjunto, generan dudas respecto de las circunstancias en las que falleció el señor P.C..

Aunado a lo anterior, la Corte encuentra que pueden existir incongruencias en las declaraciones de quienes participaron en el combate que derivó en la muerte del señor P.C., y que el mismo Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar reconoce, sugieren dudas respecto de las circunstancias en las que falleció G.P.C.. En suma, la Sala considera que los distintos materiales probatorios (testimonios, el informe forense, la trayectoria de las balas, la ropa del ciudadano fallecido y la ausencia de residuos visibles de pólvora) podrían generar dudas sobre la existencia de una relación directa, próxima y evidente entre la conducta investigada y el servicio.

(vi) En virtud de lo anotado, y de conformidad con la jurisprudencia aplicable en casos como este en los que no son claras las circunstancias en las que tuvo lugar el hecho delictivo, la competencia debe asignársele a la jurisdicción ordinaria. Es así, pues existe duda sobre si se cumple con el factor funcional del fuero penal militar que exige la demostración de un vínculo directo entre el delito y el servicio. Así, no está acreditado un vínculo estrecho entre las funciones de la fuerza pública y el homicidio del señor G.P.C.. Por ende, no hay lugar a aplicar el fuero penal militar y resulta imperativo remitirse a la regla general que asigna la competencia a la jurisdicción ordinaria. La Sala Plena recuerda que el fuero penal es excepcional y está sujeto a la seguridad sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional.

(vii) A partir de todo lo anterior, la Sala dirime este conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que es la jurisdicción ordinaria y, en concreto, la Fiscalía 114 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos, la autoridad competente para conocer del proceso penal que se adelanta contra Ó.M.M., J.C.P.P., G.J.T. y R.M.O., por el delito de homicidio.

Regla de decisión. Ante la duda respecto del vínculo directo entre el hecho delictivo y el servicio, como elemento funcional del fuero penal militar, le corresponde a la jurisdicción penal ordinaria el conocimiento de una investigación adelantada contra miembros de las Fuerzas Militares.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,