Auto nº 1035/22 de Corte Constitucional, 27 de Julio de 2022

1. El 8 de agosto de 2012, la Asociación de Propietarios de Taxis del Aeropuerto Internacional El Dorado (en adelante, “ASTAXDORADO”) radicó una acción popular en contra de la Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. (en adelante, “OPAIN”), con el fin de obtener el amparo del derecho colectivo a la libre competencia económica previsto en el literal i) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998[1].

2. En concreto, señaló que OPAIN, en calidad de sociedad concesionaria del contrato de concesión No. 6000169-OK-2006 del 12 de septiembre de 2006[2] celebrado con la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (en adelante, “AEROCIVIL”)[3], inició un proceso de selección para la celebración de (i) un contrato de explotación comercial y (ii) un contrato de arrendamiento para la prestación del servicio de taxis en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá D.C. (en adelante, el “AEROPUERTO”).

3. Según la acción popular, de conformidad con los criterios de selección establecidos en el proceso de referencia, se estableció que el adjudicatario debería (i) contar, para el primer año de operación, con vehículos no mayores a cuatro años de antigüedad y, a partir del segundo año, (ii) con la garantía de reposición y antigüedad no mayor a cuatro años de los vehículos.

4. Derivado de dichos criterios, según la demandante, se configuró una vulneración al derecho colectivo a la libre competencia económica de (i) los propietarios de vehículos de servicio público individual taxi cuya antigüedad supere los cuatro años, y (ii) de los conductores de dichos vehículos. Debido a lo anterior, la demandante solicitó (a) declarar la violación del citado derecho colectivo, y (b) anular las disposiciones del proceso de selección adelantado por OPAIN relativas a la antigüedad de los vehículos, junto con la adjudicación y contratación de la empresa seleccionada.

5. El 28 de agosto de 2012, se efectuó el reparto de la demanda de acción popular al Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá D.C.[4]; el cual dictó sentencia de primera instancia el 31 de enero de 2019, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante[5].

6. El 7 de febrero de 2019, ASTAXDORADO interpuso recurso de apelación y, en consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia[6], por lo que el 14 de febrero de 2019 se concedió el recurso para que fuese resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, S.C.[7].

7. El 5 de marzo de 2019, la S.C. del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió que no cabía admitir el recurso de apelación, pues se había configurado la nulidad procesal establecida en el artículo 121 del Código General del Proceso (en adelante, el “CGP”)[8]. Por lo anterior, el Tribunal declaró la pérdida de competencia del Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá D.C. a partir del 20 de octubre de 2017 y anuló todas las actuaciones efectuadas con posterioridad a dicha fecha, incluida la sentencia de primera instancia.

8. En cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá D.C. (i) avocó el conocimiento del proceso de la acción popular el 3 de abril de 2019[9]; y (ii) el 22 de mayo siguiente, negó en primera instancia las pretensiones de la demandante[10].

9. En atención a lo anterior, el 28 de mayo de 2019, se interpuso de nuevo recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia primera instancia. Aunque la S.C. del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió el recurso[11], dicho tribunal declaró la falta de jurisdicción en el proceso de la acción popular el día 5 de julio de 2019, señalando que el asunto le correspondía a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en virtud del artículo 15 de la Ley 472 de 1998[12], dado que la demandada ejercía funciones administrativas bajo el contrato de concesión referenciado (ver supra, numeral 2)[13]. Así, ante la falta de competencia, se declaró la nulidad de la sentencia de primera instancia de fecha 22 de mayo de 2019, sin perjuicio de la validez de lo actuado hasta el momento del fallo. En consecuencia, remitió el expediente al “Juez Administrativo del Circuito de Bogotá – Reparto”[14].

10. El 1 de octubre de 2019, el Juzgado 2° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró que carece de competencia para conocer del proceso de la referencia, señalando que los supuestos para que la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo asuma conocimiento de la acción popular no se cumplen, dado que OPAIN, en relación con el proceso de selección que origina la acción popular, no ejerce funciones administrativas sino actuaciones comerciales[15].

11. Finalmente, el 22 de octubre de 2019, se efectuó el reparto del conflicto de competencia ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; siendo enviado a este tribunal el 2 de febrero de 2021, y siendo objeto de reparto el 1 de junio siguiente[16].

12. Competencia. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[17].

13. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[18].

14. En particular, de forma reiterada, se ha considerado que para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se cumplan tres (3) presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[19]. De esta manera, se ha explicado que el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[20]; el presupuesto objetivo se refiere a la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[21]; y el presupuesto normativo que implica la necesidad que las autoridades en colisión hayan manifestado, expresamente, las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[22].

15. Acciones populares y la jurisdicción competente para tramitarlas. La acción popular es el mecanismo previsto en el artículo 88 de la Constitución[23], regulado por el Legislador en la Ley 472 de 1998, y que ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como el “medio procesal con el que se busca asegurar una protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos, afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular, teniendo como finalidad la de: evitar el daño contingente (preventiva), hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración por el agravio sobre esta categoría de derechos e intereses (suspensiva) o restituir las cosas a su estado anterior (restaurativa).”[24].

16. De conformidad con el artículo 15 de la Ley 472 de 1998 se fijó un factor subjetivo de competencia, que toma en consideración la calidad de los sujetos demandados, al disponer que: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás casos, conocerá la Jurisdicción Ordinaria Civil.”

17. De esta manera, las Jurisdicciones de lo Contencioso Administrativo y la Ordinaria, en su especialidad civil, son las que asumen el conocimiento de las acciones populares. La primera, cuando la controversia tenga origen en actos, acciones u omisiones de dos tipos de personas: (i) las entidades públicas y (ii) los particulares que desempeñen funciones administrativas; y, la segunda, cuando el demandado no corresponda a ninguno de los sujetos previamente mencionados[25].

18. El carácter de entidad pública de una persona jurídica. De conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, “CPACA”), se entiende por entidad pública: (i) todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; (ii) las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; o (iii) los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

19. De esta manera, según la jurisprudencia constitucional, la condición de entidad pública es una calidad que tienen las personas jurídicas y los demás entes que conforman la estructura del Estado y que coadyuvan directamente a la realización de los fines constitucionales con cargo a los recursos públicos. Los asuntos en los cuales ellas están involucradas hacen parte de aquellos propios de la administración. Por tal razón, su conocimiento está reservado a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo[26].

20. La función administrativa ejercida por particulares. En línea con la jurisprudencia constitucional, los particulares pueden ser autorizados para el ejercicio de funciones administrativas en las condiciones que señale la ley, “siendo una posibilidad reconocida y avalada constitucional y legalmente, que en el caso de las personas jurídicas, no implica mutación en la naturaleza de la entidad a la que se le atribuye la función, que conserva inalterada su condición de sujeto privado sometido al régimen de derecho privado en lo atinente a la organización y desarrollo de las actividades anejas a su específica finalidad, pero que cuando son investidas de la facultad de ejercer funciones administrativas, participan de la naturaleza administrativa, en cuanto toca con el ejercicio de esas funciones, en cuyo desempeño ocupan la posición de la autoridad estatal (…)”[27].

21. De acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa es el ejercicio de competencias y atribuciones “al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. Dicha función concreta los fines constitucionales del Estado y puede ser ejercida por las autoridades o por los particulares autorizados por la ley[28].

22. En términos jurisprudenciales, la competencia para conocer de acciones populares promovidas contra particulares que ejercen función administrativa implica, por una parte, (i) valorar los hechos atribuibles al sujeto pasivo, y por la otra, (ii) determinar si aquellos tienen relación con la función administrativa que el particular despliega[29].

23. En este sentido, si la acusación de la vulneración de los derechos colectivos se relaciona con la función administrativa ejercida por el particular, la competencia del asunto radica en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De lo contrario, cuando la conducta que se atribuye al particular no radica en la función administrativa que ha asumido y se aleja de ella, la acción deberá tramitarse ante la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil. Lo anterior, dado que la conducta acusada no está vinculada con su papel dentro de la administración pública.

24. Por lo demás, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se debe distinguir entre (a) las personas a las que se le ha asignado, por medio de ley, acto administrativo y/o contrato, el ejercicio de una función administrativa, y (b) las personas que prestan un servicio público sometido a un régimen legal especial que, en sí mismo, no implica necesariamente el ejercicio de una función pública[30]. En este orden de ideas, frente a las personas que contratan con el Estado, este tribunal ha señalado que, “(…) solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica [que,] [en] su ejercicio[,] (…) se asuman prerrogativas propias del poder público”[31].

25. En efecto, por regla general, se ha fijado que quienes contratan con el Estado, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales, dado que vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública. Precisamente, si bien por el contrato estatal deben efectuar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, “(…) ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública (…)”[32]. Lo anterior, en la medida en que “(…) el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados”[33].

26. En todo caso, excepcionalmente y de conformidad con las condiciones fijadas por el Legislador, por medio de un contrato estatal se pueden atribuir al particular funciones administrativas, lo cual se configura cuando “la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específica, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público”[34]. En este sentido, en línea con lo señalado anteriormente, a efectos de dirimir los conflictos de jurisdicciones en materia de acciones populares ante actuaciones efectuadas por un particular en el marco de un contrato estatal, es necesario determinar si, (i) en virtud del contrato estatal, el particular ha sido atribuido y ejerce funciones administrativas; y, en caso afirmativo, (ii) si la acusación de la vulneración de los derechos colectivos se relaciona con la función ejercida en desarrollo de dicho contrato estatal. En caso de cumplirse con esas condiciones, la competencia del asunto le corresponderá a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, en caso contrario, se radicará en la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil.

27. Cabe destacar que, mediante auto 442 de 2022 la Sala Plena de la Corte Constitucional analizó el contrato de concesión a través del cual opera OPAIN S.A. en el Aeropuerto, el cual también es objeto de discusión en el asunto de la referencia y respecto del que la Sala consideró que, “tras un proceso de selección mediante licitación pública, la Aerocivil y la Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional OPAIN S.A. celebraron contrato de concesión No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006 para que esta última realice por su cuenta y riesgo la Administración, Modernización y Expansión, Operación, Explotación Comercial y Mantenimiento del Aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá, bajo el control y vigilancia de la entidad contratante” en este sentido se precisó que, “la cesión de la posición contractual de la Aerocivil a favor de OPAIN [es]‘en los mismos términos y condiciones suscritos entre las partes originales’, de tal manera que la sociedad concesionaria ‘asumirá la totalidad de los derechos y obligaciones emanadas de los Contratos Cedidos a favor de Aerocivil, en tanto dichos derechos y obligaciones no estuviesen directamente asociados al carácter de Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, como es el caso de las cláusulas excepcionales al derecho común, cláusulas que dejarán de ser aplicables’” (negrilla fuera del texto).

28. En el mismo sentido el Consejo de Estado al analizar el objeto del contrato de concesión del Aeropuerto El Dorado aclaró que, “la entidad estatal originalmente a cargo del servicio, lo cede, conservando la titularidad y sus atribuciones en materia de regulación, vigilancia y control. Conforme a la ley, no puede concesionar lo referente a la seguridad aérea”[35].

29. Examen del caso concreto. En primer lugar, la Sala Plena encuentra que se presenta un conflicto negativo de jurisdicciones. Lo anterior, en razón a que: (i) el presupuesto subjetivo se satisface, en la medida en que dos autoridades judiciales que forman parte de jurisdicciones distintas declararon la falta de competencia; por un lado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - S.C. y, por el otro, el Juzgado 2° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Además, (ii) se encuentra acreditado el presupuesto objetivo, ya que el conflicto de competencia se originó en el marco del conocimiento de una acción popular interpuesta por ASTAXDORADO en contra de OPAIN, proceso que se encuentra en trámite. Por último, (iii) también se acredita el presupuesto normativo, ya que ambas autoridades judiciales basaron sus posturas en la interpretación del artículo 15 de la Ley 472 de 1998.

30. En el caso bajo estudio, y con sustento en las consideraciones previamente expuestas, se concluye que el conocimiento del asunto le atañe a la jurisdicción ordinaria en la especialidad civil, por las siguientes razones: En primer lugar, OPAIN no es una entidad pública, dado que no cumple con ninguna de las condiciones establecidas en el artículo 104 del CPACA. Se trata de una sociedad comercial cuya participación accionaria se halla mayoritariamente en cabeza de distintas personas jurídicas privadas[36].

31. En segundo lugar, la Corte debe establecer si el particular demandado (OPAIN) ejerce funciones administrativas y, en caso afirmativo, si el reclamo de la demandante (ASTAXDORADO) tiene relación con la función que desempeña. Al respecto, según obra en el expediente, el proceso de selección iniciado por la parte demandada, a fin de suscribir un contrato de arrendamiento y un contrato de explotación comercial para la operación de ciertas áreas concesionadas del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá D.C., dirigidas a la prestación del servicio de transporte público individual de pasajeros, se originó en el marco de un contrato de concesión celebrado entre OPAIN y la AERONAUTICA CIVIL para la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento, modernización y expansión del AEROPUERTO.

32. En concreto, según las disposiciones del contrato celebrado entre OPAIN y la AERONAÚTICA CIVIL[37], se trata de un contrato de concesión de obra pública, al tener como objeto la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento, modernización y expansión de bienes públicos de diversa índole[38]. En ese sentido, acorde con el auto 442 de 2022, la concesionaria asume todos los derechos y obligaciones emanados de los contratos cedidos “en tanto dichos derechos y obligaciones no estuviesen directamente asociados al carácter de Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil”, es decir, todo aquello que no tiene que ver con las actividades de vigilancia, control y regulación, las cuales al ser de naturaleza administrativa las conserva la Aeronáutica Civil.

33. En este sentido, si bien en el marco del contrato de concesión celebrado entre OPAIN y la AERNAÚTICA CIVIL, la demandada puede verse involucrada en el ejercicio de funciones administrativas respecto a ciertas materias en su calidad de concesionario; lo cierto es que, en relación con el proceso de selección para la explotación comercial de ciertas áreas concesionadas del servicio de transporte público terrestre individual de pasajeros, dicha actuación no implica el ejercicio de una función administrativa dado que, no se trata de una actividad que esté relacionada con la vigilancia, control y regulación del servicio público aéreo a cargo de la Aerocivil.

34. Lo anterior, en la medida en que la demandada, en relación con el citado servicio de transporte público terrestre individual de pasajeros, se constituye en un simple instrumento de la AERONAÚTICA CIVIL para realizar actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos en materia del mencionado servicio de transporte, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones, al no exteriorizar las potestades inherentes al poder público. Máxime, si el proceso de selección de la referencia, es un contrato regido por el derecho privado, en relación con el derecho de explotación comercial de ciertas áreas concesionadas.

35. En este sentido, la Sala encuentra que la conducta que presuntamente vulnera los derechos colectivos carece de un vínculo con la función administrativa que, en ciertas ocasiones, podría llegarse a considerar que efectúa la demandada.

36. En conclusión, en este asunto no concurren los presupuestos para que el conocimiento judicial de una acción popular le sea atribuida a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por un lado, porque (1) la persona jurídica contra la que se dirige dicha acción no es una entidad pública; y, por el otro, (2) porque si bien es un particular que podría llegar a ejercer funciones administrativas en su calidad de concesionario, la conducta que aparentemente afecta los derechos e intereses colectivos carece de relación con dicho ejercicio. Por ende, este asunto es de competencia de la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad civil, y a dicha jurisdicción se le asignará la definición del proceso.

37. En este orden de ideas, la Sala Plena dirimirá el conflicto negativo de la referencia, en el sentido de declarar que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., S.C., es la autoridad competente para tramitar la acción popular, en segunda instancia, de ASTAXDORADO contra OPAIN. En tal sentido, ordenará remitir el expediente a ese despacho, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional