Auto nº 1212/22 de Corte Constitucional, 22 de Agosto de 2022

1. Demanda de tutela

   1. El 27 de agosto de 2021, el señor Ó.A.A.M., por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dictada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que esa decisión vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, por incurrir en (i) un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente horizontal del Consejo de Estado, así como (ii) por vulnerar el precedente constitucional de este tribunal. Ambos en relación con las garantías que deben proceder antes del retiro de los miembros de la Policía Nacional en servicio activo, cuando estos tienen una disminución de su capacidad laboral en el desempeño de sus labores.

   2. Específicamente, la acción de tutela se dirige a cuestionar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que avaló el retiro discrecional del patrullero A.M. y su separación del servicio activo de la Policía Nacional, con fundamento en la disminución de su capacidad laboral. Sobre el particular, el accionante en su criterio y siguiendo los precedentes existentes en la materia, considera que la entidad accionada debió asegurarle su derecho a la reubicación en otra actividad laboral. Por tal motivo, como pretensión de la demanda, solicita que se ordene al citado tribunal proferir una nueva sentencia, en la que se reconozca el mencionado derecho.

      B.H. relevantes

   3. El señor Ó.A.A.M. fue nombrado en la Policía Nacional, en la categoría del nivel ejecutivo en el grado de patrullero, hasta el 2 de abril de 2014, fecha en la que se le notificó la Resolución 01245 del 31 de marzo del año en cita[1], por la cual fue separado de forma temporal del servicio activo, al haber sido condenado a dos años de pena privativa de la libertad, por el delito de prevaricato por omisión.

   4. Antes de disponer la separación temporal del servicio, esto es, el 24 de octubre de 2013, le fue practicada al señor A.M. una junta médico laboral de la Policía Nacional, en la que fue valorado por las especialidades de ortopedia, fisiatría y salud ocupacional, y en la que se concluyó que era un “paciente con disminución de su capacidad laboral parcial”, debido a una limitación funcional de la mano derecha, por causa de una herida originada en razón del servicio, con la salvedad de tal situación “NO presenta restricciones para su actividad policial”, por lo que fue considerado “apto”[2].

   5. En contra de la anterior decisión, el actor presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante acta TML14-055 del 23 de diciembre de 2014[3], en la que fue declarado no apto para la actividad policial, conforme con el Decreto 1796 de 2000. Ante tal situación y dada la vigencia de la medida de separación temporal del cargo, el accionante fue notificado de su retiro del servicio activo en Resolución 00827 del 17 de marzo de 2015[4], con fundamento en la disminución de su capacidad psicofísica.

   6. El 28 de julio de 2015, el señor A.M., a través de apoderado judicial, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo complejo conformado por el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 23 de diciembre de 2014, y la Resolución 00827 emitida el 17 de marzo de 2015 por el Director General de la Policía Nacional, pues en virtud de la sumatoria de ambos actos se produjo su retiro de forma definitiva del servicio activo de la Policía Nacional, por una pérdida de capacidad sicofísica del 28,33%[5], sin asegurarle previamente su derecho a la reubicación en otra actividad laboral.

   7. El 6 de marzo de 2020, el Juzgado Séptimo Oral Administrativo del Circuito Judicial de Cali adoptó las siguientes decisiones: (i) respecto de la pretensión de nulidad del acta TML14-055 del 23 de diciembre de 2014 resolvió inhibirse, por cuanto el Consejo de Estado ha considerado que este tipo de decisiones son actos preparatorios del retiro, los cuales no son susceptibles de control judicial; y (ii) en cuanto a la Resolución 00827 del 17 de marzo de 2015 declaró su nulidad, al considerar que le asistía razón al accionante, en lo relativo a que tenía derecho a que previamente se le definiera si le asistía la posibilidad de ser reubicado en otra actividad laboral dentro de la Policía Nacional. Por ende, (iii) a título de restablecimiento del derecho, se ordenó a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, el reintegro del patrullero A.M., así como el pago de la totalidad de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

   8. El 30 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió en segunda instancia el aludido medio de control y revocó la sentencia de proferida por el Juzgado Séptimo Oral Administrativo del Circuito Judicial de Cali, al estimar que “el acto administrativo que decidió retirarlo del servicio activo de la institución policial por disminución de su capacidad laboral, se encuentra ajustado a derecho, por cuanto se profirió como consecuencia de la decisión adoptada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, organismo que dictaminó, que en atención a la afección médica que aquel presentaba no era posible su reubicación laboral, amén de que las certificaciones de las capacitaciones aportadas, son en la parte operativa; no evidenciándose que aquel posea conocimientos administrativos y/o de otro índole, que puedan ser aprovechados por la institución policial”[6].

   9. El 27 de agosto de 2021, el señor A.M. interpuso la presente acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por los motivos previamente señalados en esta providencia (ver supra, numerales 1 y 2).

3. Intervención de la parte demandada y del vinculado en primera instancia

   10. El 10 de septiembre de 2021, la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado admitió la tutela de la referencia, dispuso la notificación de los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y vinculó como tercero interesado al Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

   11. El día 23 del mes y año en cita, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca remitió a la Sección Tercera del Consejo de Estado el expediente digital de la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[7].

   12. Con posterioridad, el 28 de septiembre de 2021, el Jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional manifestó que los argumentos planteados por el actor no acreditan la forma como se desconoció en su caso el precedente jurisprudencial relacionado con la estabilidad laboral reforzada. A su juicio, la demanda no identifica de manera razonable los presupuestos fácticos que sustentan la violación alegada, pues la sola citación de sentencias en ningún escenario suple la carga argumentativa para efectos de acreditar la capacidad residual de una persona, a fin de ejercer labores de tipo administrativo. Por ende, ante la falta de claridad respecto de la vulneración del precedente jurisprudencial, consideró que debería declararse la improcedencia de la acción de tutela.

   13. De otro lado, el Jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional precisó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sí estudió la jurisprudencia aplicable a los retiros por disminución de la capacidad sicofísica, a fin de examinar si la desvinculación se ajustó al marco de legalidad, para lo cual tuvo en cuenta todos los elementos probatorios, entre ellos, las certificaciones de las capacitaciones, por virtud de las cuales se podía extraer que el actor solo tenía experiencia en actividades operativas.

4. Decisión judicial objeto de revisión

   14. El 22 de octubre de 2021, la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor A.M., al considerar que los argumentos expuestos por el actor estaban encaminados a volver sobre la controversia decidida por los jueces naturales, actuación que “no le corresponde al juez de amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia. Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga ‘una mejor solución’ al caso”[8].

5. Actuaciones en sede de revisión

   15. El fallo de tutela reseñado fue seleccionado para revisión por la Corte Constitucional en auto del 29 de abril de 2022, proferido por la Sala de Selección de Tutelas número Cuatro.

   16. El 11 de julio de 2022, se decretó la práctica de pruebas dirigidas a conocer la situación actual de la parte demandante. Por consiguiente, se ofició por medio de la Secretaría General de esta corporación al señor A.M.[9], para obtener información sobre su condición económica, las personas a su cargo y su situación de desempleo.

   17. En respuesta el accionante manifestó que vive con su hija de 5 años y su hermana mayor de edad[10]. Informó que desde la terminación de su vínculo con la Policía Nacional no ha tenido un trabajo formal, pues el motivo de su retiro –esto es, su situación de discapacidad– es un factor determinante. Por tal razón, se ha dedicado a la entrega de pulpas de fruta por días, sin que tal actividad le ayude a solventar su situación económica y la de su hija.

   18. Adicionalmente, el accionante expuso que pidió un crédito a una amiga a efectos de iniciar un negocio de salsamentaría, pero aclaró que no ha tenido las ventas suficientes para cubrir de forma simultánea sus gastos y el pago de los intereses del préstamo. Por último, agregó que su hermana ha pagado los aportes al sistema de salud tanto de él como de su hija, y que antes del mes de diciembre del año 2021 sus padres le colaboraban con sus gastos, pero debido a una ola invernal, y dada su condición de agricultores, no han podido volver a ayudarle.

       F.H. sobreviniente en sede de revisión

   19. El 27 de julio de 2022, se remitió al despacho del magistrado sustanciador una solicitud de la Secretaría General del Consejo de Estado, a fin de eliminar todo registro del expediente T-8.621.235 del sistema de gestión de la Corte Constitucional - SIICOR, toda vez que dicha corporación recibió un memorial con recurso de impugnación dirigido al proceso de la referencia y dio trámite a la segunda instancia, razón por la cual envió nuevamente el expediente para su selección por parte de la Corte.

1. Competencia

   20. Esta Corte es competente para conocer de la revisión del fallo de tutela adoptado en la presente causa, con fundamento en los artículos 86, inciso 2° y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 29 de abril de 2022, expedido por la Sala de Selección de Tutelas número Cuatro.

2. Presentación del problema jurídico y metodología de decisión

   21. Antes de abordar el estudio de procedencia de la acción de tutela y en virtud de la comunicación enviada por el Consejo de Estado, en la que pone de presente que no se había dado trámite al recurso de impugnación presentado por el señor A.M. (ver supra, numeral 19), respecto de lo resuelto en primera instancia de tutela por la Sección Tercera, Subsección C, de la citada corporación judicial, el día 22 de octubre de 2021, le compete a esta Sala de revisión examinar si es procedente declarar la nulidad de todo lo actuado en el curso del presente trámite de revisión y, por ende, si cabe retrotraer las actuaciones adelantadas hasta la decisión de selección del expediente de la referencia, ante la ocurrencia de un vicio de procedimiento que invalide las actuaciones surtidas.

   22. En este orden de ideas, la Sala estima pertinente analizar lo referente (i) a la nulidad por pretermisión de una etapa procesal en el trámite de tutela, y con base en ello, (ii) adoptar la decisión que corresponda en el presente caso.

3. Nulidad por pretermitir íntegramente una instancia

   23. En materia de tutela, esta corporación ha distinguido (i) la existencia de un régimen especial de nulidad cuya aplicación se deriva del artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, para las actuaciones desplegadas por este tribunal en sede de revisión; y (ii) la adopción del régimen general de nulidades previsto en Código General del Proceso, frente a las irregularidades surgidas en las etapas del trámite de amparo que se surten en las instancias[11].

   24. Respecto del régimen general de nulidades, su aplicación se desprende de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015[12], según el cual “para la interpretación de las disposiciones sobre el trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto (…)”.

   25. En este sentido, existe un principio general que debe garantizarse en el proceso de tutela, como lo es el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, al advertirse una irregularidad en alguno de los trámites de instancia del proceso de amparo, se justifica la necesidad de aplicar el régimen general de nulidades previsto en el Código General del Proceso (en adelante “CGP), siempre que ello no contravenga el procedimiento expedito y sumario de la acción de tutela. Así lo señaló la Corte en la sentencia T-661 de 2014, al manifestar que:

       “La Corte Constitucional ha señalado que ‘las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el Legislador –y excepcionalmente el Constituyente– les ha atribuido la consecuencia –sanción– de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso’[13]. Adicionalmente, ha precisado que en materia de nulidades en los procesos de tutela se aplicará en lo pertinente el Código de Procedimiento Civil –hoy Código General del Proceso–, de conformidad con la remisión que efectúa el artículo 4° del Decreto 306 de 1992.

       La Sala precisa que en las nulidades ocurridas en los procesos de tutela la norma aplicable y vigente es Ley 1564 de 2012. Aunque, ese estatuto será parámetro normativo en los casos en que el Decreto 2591 de 1991 no haya establecido una disposición determinada y siempre que no sea contrario al procedimiento expedito, además de sumario de la acción de tutela” (Énfasis añadido).

   26. Como consecuencia de lo expuesto, la Corte ha decretado la invalidez de lo actuado en el trámite de revisión de la acción de tutela, con ocasión de la configuración de las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del CGP, entre ellas, la pretermisión de una instancia[14]. Sobre el particular, este tribunal ha precisado que “la referida causal se configura cuando el juez prescinde totalmente de una instancia, tal circunstancia puede ocurrir en el juicio de amparo, entre otras, (i) cuando se deja de tramitar una demanda de tutela, invocando razones para su inadmisión, rechazo o archivo, por fuera de las causales taxativas previstas en la ley; o (ii) cuando pese a que se impugna el fallo del juez de primera instancia, se omite dar trámite al recurso, siempre y cuando este último haya sido presentado en término”[15] (Énfasis añadido).

   27. Sobre la base de lo anterior, la Corte ha precisado que “es un deber del juez constitucional dar trámite a las impugnaciones presentadas en tiempo, a fin de que la autoridad judicial de segundo grado resuelva de fondo el recurso interpuesto, adoptando las medidas necesarias para hacer efectiva la garantía superior de la doble instancia”[16]. De suerte que, “cuando no se tramita la impugnación presentada en tiempo, ya sea porque el juez de primera instancia no la concede y se abstiene de enviar el expediente al superior funcional, o cuando el juez de segundo grado deja de pronunciarse de fondo sobre la alzada, se pretermite una etapa procesal configurándose una causal de nulidad insaneable que vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, a la doble instancia y de acceso a la administración de justicia de la parte que interpuso el recurso”[17] (Énfasis añadido).

   28. En efecto, en cuanto al citado efecto jurídico, el artículo 136 del CGP expresamente señala que la irregularidad procesal ocurrida por una pretermisión de la instancia da lugar a una nulidad insaneable[18], motivo por el cual se permite su decreto de oficio por la Corte Constitucional, dado que no es posible continuar con el curso normal del proceso, aun cuando no se hubiese alegado tal irregularidad, por una parte, porque la garantía de la doble instancia hace parte del núcleo esencial del derecho a la tutela[19], y por la otra, porque el trámite de revisión requiere valorar con integridad las decisiones de los jueces de instancia a los que acudió la parte accionante, en debida forma.

4. Caso concreto. Se encuentra configurada la causal de nulidad insaneable de pretermisión de instancia en el asunto de la referencia y, en consecuencia, se procederá a su declaratoria de oficio

   29. En el asunto sub examine, el señor Ó.A.A.M., actuando a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que dicha autoridad judicial convalidó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, con ocasión de su disminución de la capacidad laboral, sin asegurarle su derecho a la reubicación en otra actividad.

   30. El trámite que se le otorgó a esta acción de tutela inició con su radicación el 27 de agosto de 2021 en la Secretaría General del Consejo de Estado, siendo repartida al consejero G.S.L. de la Sección Tercera[20], S.C.P., el día 10 de septiembre del año en cita fue admitida[21].

   31. El 22 de octubre de 2021, la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor A.M., al considerar que los argumentos expuestos por el solicitante estaban encaminados a volver sobre la controversia decidida por los jueces naturales. Dicha decisión fue notificada mediante correo electrónico a la parte actora el día 16 de diciembre del año cita[22].

   32. Encontrándose en sede de revisión ante la Corte Constitucional, se advirtió que en el expediente no constaba el trámite de la segunda instancia, ni tampoco el oficio de remisión a esta corporación. Sin embargo, tan solo hasta el 27 de julio de 2022, a partir de la comunicación remitida por la Secretaría General del Consejo de Estado, la Sala Tercera de Revisión tuvo certeza sobre la falta de trámite de la impugnación radicada en la presente acción de tutela.

   33. Es importante destacar que, acorde con los documentos remitidos por el Consejo de Estado, no es posible constatar la fecha exacta en que la parte accionante presentó el recurso de impugnación en contra de la decisión de tutela de primera instancia. No obstante, de acuerdo con lo indicado por la Secretaría General de dicha corporación judicial, es claro que se dio trámite al recurso formulado, en el sentido de darle curso a la segunda instancia, razón por la cual dicha corporación judicial solicitó eliminar todo registro del expediente T-8.621.235 del sistema de gestión de la Corte Constitucional - SIICOR, ya que el expediente completo, en el que se incluye la resolución de la impugnación, fue nuevamente enviado a proceso de selección por parte de la Corte Constitucional.

   34. En este orden de ideas, para la Sala Tercera de Revisión, y siguiendo los precedentes jurisprudenciales sobre la materia (ver supra, numerales 26 a 28), no cabe duda de que se encuentra configurada la causal de nulidad insaneable de pretermisión de instancia en el asunto de la referencia. En consecuencia, la Sala de Revisión procederá a su declaratoria de oficio, toda vez que se seleccionó y se le repartió para su conocimiento el proceso de tutela del señor Ó.A.A.M., sin que para esa época se hubiese tramitado la impugnación formulada en contra de la sentencia de tutela de primera instancia. Tal actuación da lugar a la configuración del citado vicio y supone, siempre que ello sea necesario, retrotraer el proceso al momento en que la irregularidad se produjo, pues cuando el juez de segundo grado deja de pronunciarse de fondo sobre la alzada, se omite una etapa esencial dentro del debido proceso de tutela vinculada con las garantías de la doble instancia y el acceso a la administración de justicia.

   35. En consecuencia, la Sala dejará sin efectos todas las actuaciones surtidas en sede de revisión en el asunto de la referencia, y dado que el expediente completo fue de nuevo enviado a esta corporación para efectos de adelantar el proceso de selección, se ordenará a la Secretaría General de este tribunal eliminar del sistema de gestión de la Corte Constitucional - SIICOR, todo registro relacionado con la acción de tutela identificada con el número de radicación T-8.621.235. Así mismo, se ordenará a la Secretaría General que, una vez sea remitido por parte del Consejo de Estado, el proceso de tutela del señor Ó.A.A.M. contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se informe a la Sala de Selección de Tutelas de turno que ese proceso fue previamente seleccionado para revisión mediante auto del 29 de abril de 2022, y que fue declarado nulo su trámite a través de la presente providencia, con ocasión de la pretermisión de instancia, con miras a que dicha Sala tenga los suficientes elementos de juicio para pronunciarse sobre su eventual selección.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,