Auto nº 1222/22 de Corte Constitucional, 24 de Agosto de 2022

1. Mediante Documento No. 3067 MD-CE-DIV3-BR8-BICIS-S3-OP del 25 de junio de 2007, suscrito conjuntamente por el Oficial de Operaciones y el comandante del Batallón de Ingenieros No. 8 F.J.“., se autorizó la Misión táctica “179 JUNGLA”,[1] cuyo objetivo se centró en “la captura y/o muerte en caso de combate o resistencia armada” de supuestas personas que pertenecían a la cuadrilla 50 de las ONT FARC, ELN y AUI,[2] quienes delinquían en la Vereda Barcelona Baja, la Cuchilla, Municipio de Quimbaya, Q..[3]

2. El 31 de junio de 2007, se desarrolló la misión táctica “179 JUNGLA” que resultó en la muerte en combate de dos personas (sin identificar), las cuales según narra el Documento “Radiogramas Resultados Operacionales”, eran presuntos miembros de “bandas criminales al servicio del narcotráfico” y se encontraban armados al momento del deceso.[4] A su turno, y mediante documento No. 3172 MD-CE-DIV3-BR8-BICIS-S3-OP del 2 de agosto de 2007, las personas cuyo deceso se dio durante esta operación fueron identificadas como J.P.O.C. y J.A.S..[5]

3. Respecto de los anteriores hechos, mediante Auto del 3 de agosto de 2007, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar decidió dar apertura a la investigación penal No. 1413 contra cuatro miembros del Ejército Nacional por el presunto delito de homicidio. Estas personas fueron identificadas como J.M.B.B., M.A.O., A.Q.G. y L.F.C..[6]

4. De manera paralela, la Fiscalía 2 Seccional de Armenia inició la investigación No. 630016000033200701869 por el presunto delito de homicidio. No obstante, el 15 de agosto de 2007, la Fiscalía remitió la investigación por competencia al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar.[7]

5. En providencia del 28 de noviembre de 2013, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar resolvió de forma provisional la situación jurídica de los militares.[8] Se abstuvo de decretar medida de aseguramiento, al considerar que del material probatorio allegado al expediente se demostraba que los sindicados actuaron amparados bajo la figura de la legítima defensa, por lo que se encontraban “frente a una causal de justificación del hecho respecto de la conducta asumida por los militares (…) quien (sic) al ver que su vida e integridad y la de sus compañeros se encontraban en peligro utilizar el arma que le (sic) había sido entregada para el cabal cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales asignados a las Fuerzas Militares y que no es otro distinto al de mantener el orden público dentro del territorio nacional, las instituciones legalmente constituidas y la soberanía.”[9] Lo anterior, en consonancia con los testimonios de los militares quienes afirmaron que las personas que habían fallecido en el operativo, estaban armados y les habían disparado.

6. Tanto el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar como la Fiscalía 21 Penal Militar adelantaron la investigación pertinente de la que recaudaron diversos materiales probatorios (entrevistas, informes técnicos, etc.). El 9 de noviembre de 2015, vincularon al militar J.R.R., quien fungía para el momento como el director de la tropa que adelantó la operación “179 JUNGLA”. En Auto del 14 de diciembre de 2016, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica y provisional del militar J.R.R.. En dicha providencia se abstuvo de decretar medida de aseguramiento y justificó su decisión en el hecho que “acorde con la ausencia de responsabilidad señalada en las causales de justificación descritas en la ley 522/1999, por tal razón señor TE. R.R., en ejercicio de un deber legal y en ejecución de un orden militar, emitida con las tormalidades (sic), razón por la cual la tropa que dirigía actuó a las causales señaladas, que lo eximen de responsabilidad penal y se hace improcedente la imposición de medida de aseguramiento.”[10]

7. La apoderada de las víctimas presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra la mencionada decisión del 14 de diciembre de 2016. Señaló que “no hubo una valoración completa de las pruebas recaudadas en el proceso, las cuales permiten vislumbrar serias dudas, que contrario a los manifestado por el Despacho, muestran que en el presente asunto las muertes de los jóvenes JUAN PABLO y JAMES no se dieron en razón del servicio de las Fuerzas públicas, sino por razones ajenas a ello”.[11] En consonancia con lo anterior, la abogada señaló que dicha circunstancia “influye a la hora de cual es la jurisdicción a la que corresponde el conocimiento del presente asunto”,[12] por lo mismo, concluyó que “el despacho en lugar de resolver la situación jurídica respecto del capitán relacionado ut supra debería haber remitido el caso a la jurisdicción ordinaria.”[13]

8. El 20 de enero de 2017, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar decidió confirmar la providencia del 14 de diciembre de 2016. En concreto, consideró que “[d]el análisis del acervo probatorio y conforme se ha determinado en el caso que nos ocupa, el Despacho no comparte los argumentos expuestos por la Parte civil”.[14] Por tanto y con fundamento en la solicitud subsidiaria del recurrente, el Juzgado remitió al Tribunal de Justicia Penal Militar el expediente con el fin de que se resolviera el recurso de apelación.

9. Mediante providencia judicial de referencia 1586747-7048-XIV-108-EJC del 22 de septiembre de 2017, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial declaró desierto el recurso de apelación por falta de motivación.[15]

10. A su turno, el 3 de noviembre de 2017, la Fiscalía 21 Penal Militar consideró que “la investigación se encuentra en lo posible perfeccionada, en consecuencia se declara CERRADA la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 553 (sic) del Código Penal Militar.”[16] Adicionalmente, puso a disposición de los sujetos procesales con el fin de que allegaran pretensiones sobre la calificación.

11. El 17 de julio de 2019, la Fiscalía 21 Penal Militar declaró la nulidad de la decisión de declarar cerrada la investigación, debido a que de los elementos probatorios del proceso se presentaron algunas dudas sobre hechos que deben ser dilucidados. En la decisión se indicó:

    “H. dispuesto el cierre del ciclo instructivo de la presente investigación, conforme se ha anunciado en acápite anterior, encontrándose al despacho para emitir la respectiva calificación del mérito sumarial, de la cuidadosa revisión de las probanzas allegadas al plenario se observa estudio realizado por el Grupo de Balística Forense de la Subdirección de la Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, con sede en la ciudad de Pereira (Risaralda), mismo que fuera solicitado por el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, a instancia de esta Fiscalía con el propósito de establecer las posiciones de las víctimas ya mencionadas y si estas eran concordantes con la manera en que acontecieron los hechos narrados por los procesados, entre otras circunstancias.

    “Así las cosas, los señor P. adscritos al Ente Investigador concluyeron que las vainillas de los fusiles halladas en la escena de los hechos estaban muy cerca de las víctimas; que de acuerdo a lo descrito en uno de los protocolos de necropsia, el occiso J.P.O.C. presentaba residuos de disparo en la periferia del orificio de entrada de una de sus heridas, situación por la que no se advirtiera correspondencia entre lo sostenido por los procesados en sus versiones y la información obtenida a partir de la diligencia de reconstrucción de hechos.

    “Además, que los resultados negativos descritos de los informes de residuos de disparo en mano, fueron indicativos que las víctimas no dispararon; también establecieron cuáles fueron los fusiles de los que se dispararon los cartuchos causantes de la muerte de los particulares OSORIO CASTRO y S.G..”[17]

12. Con fundamento en lo anterior, concluyó que “ante los vacíos advertidos a partir de la probanza arriba aludida, en la presente investigación penal hay cuestiones importantes por dilucidar y que de no procederse en tan sentido se quebrantarían los intereses, derechos y garantías del Debido Proceso, que concilian con igual interés, tanto a los aquí sumariados, como a la R. de la Parte Civil y a la sociedad misma.”[18] Por tal razón, se remitió la investigación al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar para que se practicaran nuevas pruebas.

13. El 1 de agosto de 2019, la apoderada de las víctimas interpuso recurso de reposición contra la decisión del 17 de julio de 2019. En su escrito, la apoderada manifestó que existían “dudas entre la relación que debe obrar en el delito cometido y la relación con el servicio”[19] y reiteró una vez más, que no es “posible que el conocimiento recaiga en la jurisdicción penal militar, por el contrario tal y como se ha expuesto ampliamente en la jurisprudencia de las cortes colombianas, debe ser la jurisdicción ordinaria la que conozca del caso”[20]. Con fundamento en lo anterior, solicitó a la Fiscalía “revo[car] la decisión referencia, de manera que se proceda a la remisión del caso a la jurisdicción ordinaria, en cabeza de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, de la Fiscalía General de la Nación.”[21]

14. En providencia del 21 de agosto de 2019, Fiscalía 21 Penal Militar no accedió a la anterior solicitud en la que se cuestionó la competencia de la Justicia Penal Militar para adelantar este asunto, y ordenó que se remitiera la investigación al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar a efectos de que se practicaran las pruebas y diligencias decretadas.[22] Puntualmente, señaló que con el material probatorio que se tiene aún no es posible establecer la jurisdicción competente para el asunto. Una vez recolectadas las pruebas decretadas, podrían tenerse mayores elementos para “determinar con mayor grado de probabilidad si debe ser esta Jurisdicción Especializada la competente para continuar conociendo de la presente actuación o si contrario sensu, debe procederse a su remisión a la jurisdicción ordinaria.”[23]

15. El 30 de agosto de 2019, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar dispuso la práctica de pruebas decretadas por la Fiscalía 21 Penal Militar.[24] De la información solicitada solo se allegaron (i) Informe Pericial de la Dirección Regional de Bogotá del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses remitió un “INFORME PERICIAL DE EVIDENCIA TRAZA” en el que se explicó el protocolo relativo al “análisis de residuos de disparo en mano mediante la técnica de espectroscopia de masas con plasma coplado inductivamente (ICP-MS)”;[25] e (ii) información relativa a la ampliación del protocolo seguido en la necropsia. El Juzgado reiteró la práctica de las pruebas.

16. El 12 de febrero de 2020, la apoderada de víctimas remitió comunicación a la Fiscalía 105 Especializada Contra Violación de los Derechos Humanos de Medellín. En síntesis, solicitó que la Fiscalía trabara un conflicto de jurisdicciones contra el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar y/o la Fiscalía 21 Penal Militar.[26]

17. El 19 de febrero de 2020, la Fiscalía solicitó al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar copia del expediente. A su turno el 17 de marzo de 2020, la Fiscalía adelantó la “[d]iligencia de verificación de contenido de la investigación penal con radicado 1413”,[27] en la cual se entregó el expediente solicitado.

18. En la Resolución 000097 del 21 de marzo de 2020,[28] la Directora Ejecutiva de la Justicia Penal informó que, debido a las restricciones propias de la pandemia COVID-19, se suspenderían los términos judiciales de la Justicia Penal Militar en general, hasta el 13 de abril de 2020.[29] Dicha suspensión se prorrogó a su vez por las Resoluciones 000107 del 1 de abril de 2020,[30] 000116 del 27 de abril de 2020,[31] 000121 del 11 de mayo de 2021 y 000129 del 31 de mayo de 2020. Mediante Resolución 000148 del 2 de julio de 2020, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional se decidió levantar la suspensión de términos.[32]

19. El 30 de marzo de 2020, la Fiscalía 105 Especializada Contra Violaciones de los Derechos Humanos de Medellín solicitó “la remisión de la investigación penal con radicado No. 1413 a la Dirección Especializada contra violaciones de Derechos Humanos y en caso negativa, efectuar el pronunciamiento donde justifique la permanencia de competencia [en la justicia penal militar], para recurrir a interponer conflicto de jurisdicciones entre la Justicia Ordinaria y la Penal Militar.”[33] La Fiscalía aclaró su competencia de conformidad con lo previsto en el artículo 250 de la Constitución. En esta línea, resaltó que como parte de su competencia se encuentran los hechos en los que pueda existir una violación a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, tal como lo dispone el artículo 221 de la Constitución, de acuerdo con el cual la Justicia Penal Militar no podrá conocer sobre, entre otros, ejecuciones extrajudiciales. En esa línea, consideró que en el caso concreto las pruebas allegadas no demuestran que las actuaciones objeto de investigación estuviesen relacionadas con el servicio activo. En concreto, explicó: “esta D.F. considera que la presente investigación debe continuarse en la Justicia ordinaria en cabeza de la Dirección Especializada contra Violaciones a los derechos Humanos, ello soportado en los hechos que nos indican la duda de lo allí acontecido, como ya se debatió en momentos anteriores”.[34]

20. El 5 de junio de 2020, el Procurador 288 Judicial I Penal allegó un escrito dirigido al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar con fundamento en las facultades otorgadas en los artículos 274 y 275 de la Ley 522 de 1999, en el que invocó el conflicto de jurisdicciones, al considerar que este asunto debía tramitarse en la Jurisdicción Ordinaria. En su criterio:

    “no hay suficiente claridad en los hechos, de acuerdo a las pruebas recaudadas en la foliatura, en cuanto a que la muerte de los señores J.P.O.C.Y.J.A.S.G., ocurrida el 31 de julio de 2007 en la vereda La Cuchilla del municipio de Quimbaya, haya sido resultado de una reacción de la tropa ante un enfrentamiento con un grupo armado al margen de la Ley; por el contrario, al interior de la investigación, convergen una serie de vestigios y elementos materiales de prueba, que ponen cuando menos en duda o entredicho, esa versión según la cual el perecimiento de estas personas fue consecuencia de dicho combate, razón por la cual, considero que la investigación debe ser asumida por una Fiscalía Especializada de derechos humanos, toda vez que posiblemente nos encontremos frente al delito de Homicidio en persona protegida.”[35]

21. El Procurador se refirió a los hechos en los términos en que fueron narrados por los militares. Al respecto, destacó que “la credibilidad de las versiones de los militares, señalando que la conduta por ellos desplegada empleando sus armas, frente a la reacción que tuvieron que desplegar por la agresión de que fueron objeto, generan duda sobre las circunstancias en que ocurrió la muerte de los jóvenes y ponen en tela de juicio la existencia de un enfrentamiento bélico.”[36] Recordó que los investigados mencionaron que ellos accionaron sus armas con ocasión de un ataque recibido, y que los cuerpos de los jóvenes abatidos fueron presuntamente encontrados al lado de una escopeta y una pistola de fabricación artesanal. Sin perjuicio de esto, agregó:

    “el informe ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación del 1 de agosto de 2007 (Fl. 60), es decir, al día siguiente de los hechos, en el que se relacionan todos los actos de investigación realizados por el C.T.I., da cuenta de unas entrevistas realizadas con residentes en el sector donde ocurrieron los hechos, en donde el señor C.A.N.D. refiere que los primeros disparos tuvieron que haber “sido de fusil y pistola pero en ráfaga”, que esos mismos fueron los que se escucharon seguidamente, y que los últimos dos si fueron gruesos como de escopeta. Por su parte la señora M.P.H.M. dijo al investigador que se encontraba en su finca cuando empezó a escuchar unas ráfagas muy impresionantes y que luego de “esas rafagadas hubo un intervalo y ya se empezar a escuchar unos tiros pero más pausados y más delgados que era como de pistola o de revólver, pues no sé diferenciar de armas”.[37]

22. De lo anterior, afirmó que se deriva que los fusiles que supuestamente tenían los jóvenes se accionaron después de las armas de los militares quienes “estaban dotados de fusiles G., que son fusiles de asalto con un cañón largo, armas de largo alcance que producen disparos de ráfaga, lógicamente generan sonidos mucho más fuertes que los de una escopeta o una pistola artesanal”.[38]

23. Por otro lado, el Procurador Judicial advirtió sobre el informe de balística que:

    “del estudio físico análisis (sic) de trayectorias de los proyectiles impactados en la humanidad de los interfectos, se tiene que el joven J.P.O.C. recibió dos (2) disparos: uno (1) con orificio de entrada en cuello lado derecho y presenta dos salidas una en la región occipital derecha y la otra en occipital izquierda describiendo una trayectoria de abajo hacia arriba de derecha a izquierda y de adelante hacia atrás. Para que sea posible esta posición es necesario que el victimario se encuentra en un plano inferior con respecto a la víctima y ambos de pie. O que la víctima esté acostada boca arriba y el victimario sentado, acostado o arrodillado tratado de reducir su silueta. La otra trayectoria con orificio de entrada en tórax en costilla inferir de costado derecho, se recupera proyectil en región de flanco izquierdo, describiendo una dirección e inclinación de derecha a izquierda de atrás hacia adelante y de arriba hacia abajo. Para que sea posible esta posición es necesario que el victimario se encuentre de al (sic) lado derecho casi en un mismo plano con respecto a la víctima, y ambos de pie.

    “En cuanto a J.A.S.G. recibió dos (2) disparos en torax: uno con orificio de entrada en octavo espacio intercostal derecho y orificio de salida en región dorso lumbar izquierda describiendo una trayectoria de derecha a izquierda y de adelante hacia atrás. Para que sea posible esta posición es necesario que el victimario se encuentre de frente a la derecha casi en un mismo plano con respecto a la víctima, y ambos de pie. La otra trayectoria con orificio de entrada en noveno espacio y orificio de salida en región dorso lumbar derecha describiendo una dirección e inclinación de derecha a izquierda de adelante hacia atrás y de arriba hacia abajo. Para que sea posible esta posición es necesario que el victimario se encuentre de frente en un plano superior con respecto a la víctima, y ambos de pie.”

24. De lo anterior, a su juicio, se infiere que no existió enfrentamiento por las posiciones de las víctimas y victimarios. Sobre todo porque, de acuerdo con el informe de balística, el disparo a J.P.O.C. fue realizado a una distancia de 2.50 metros. En consecuencia, anotó que “no se supone lógico ni razonable que si una de las víctima (sic) recibió un impacto a corta distancia, se predique la existencia de una confrontación armada”.[39] Sobre todo, porque uno de los sindicados indicó que los cuerpos habían quedado en el mismo lugar en que se encontraban “cuando inició el encuentro armado”.[40]

25. A lo expuesto, agregó que los familiares de ambos jóvenes fallecidos expresaron que no hacían parte de ningún grupo al margen de la ley. En el caso de J.P.O.C., se afirmó que vivía con su madre que es vendedora ambulante, y él se dedicaba a la construcción o le ayudaba a su madre con la venta de frutas o pescado. Frente a J.A.S.G., su hermana y su madre indicaron que trabajaba en oficios varios como cobrar pasajes de buses, construcción o venta ambulante de frutas.

26. Bajo este panorama, observó que se presentan dudas suficientes que deberán ser aclaradas, de acuerdo con las cuáles parecería que se trata de un asunto que es competencia de la jurisdicción ordinaria.

27. En providencia del 9 de julio de 2020, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar se refirió a la solicitud de la Fiscalía 105 Especializada Contra Violaciones de los Derechos Humanos de Medellín. En la decisión se describió el material probatorio allegado al trámite de investigación, y se indicó: “este Despacho considera que es la JUSTICIA PENAL MILITAR la que debe proseguir con el conocimiento de la presente investigación, puesto que se cumplen a cabalidad los requisitos del fuero, conforme al mandato constitucional y pasmados en el Código Penal Militar (ley 522/1999 Vigente para la fecha de los hechos), toda vez que se trató de un acto desplegado por militares en servicio activo, el cual estuvo relacionado directamente con actividades del servicio.”[41] Luego de citar el contenido de los artículos 1 y 2 del Código Penal Militar, propuso el conflicto positivo de jurisdicción.[42]

28. Mediante Oficio del 22 de abril de 2021, el Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción Penal Militar remitió al Consejo Nacional de Disciplina Judicial el caso para dirimir el conflicto de jurisdicciones.[43] A su turno, el 24 de mayo de 2021 el Consejo Nacional de Disciplina Judicial se declaró impedida para asumir el caso.[44]

29. En Oficio del 27 de mayo de 2021, la Justicia Penal Militar remitió nuevamente el conflicto de jurisdicciones, esta vez con destino a la Corte Constitucional para su eventual discernimiento.

30. En sesión del 26 de noviembre de 2021, la Sala Plena repartió el asunto al Despacho del Magistrado J.E.I.N., el cual fue remitido por la Secretaría General de esta Corporación el 9 de junio siguiente.[45]

1. Competencia

   31. De conformidad con lo previsto en los artículos 241 numeral 11 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015,[46] la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

   32. Esta Corte ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[47] Con fundamento en la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el Auto 155 de 2019, esta Corporación determinó que la configuración de un conflicto de jurisdicciones depende del cumplimiento de los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, en los términos en que se explica cada uno a continuación.[48]

   33. Presupuesto Subjetivo. Exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones. En esa medida, “no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales; o (c) ambas autoridades pertenezcan a la misma jurisdicción, pues se trataría de un asunto interno de la misma que debe ser definido por la autoridad competente para el efecto.” [49]

   34. Presupuesto Objetivo. Supone la existencia de una causa judicial, es decir, que pueda verificarse que en este punto se encuentra en desarrollo un proceso, incidente o cualquier otro trámite que tenga naturaleza jurisdiccional. En este sentido, no existe conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (artículo 116 de la Constitución Política).[50]

   35. Presupuesto Normativo. Se requiere que las autoridades involucradas en el conflicto de jurisdicciones hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones constitucionales o legales por las que se consideran competentes o no para conocer de la causa. Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla, o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia.[51]

3. El presupuesto subjetivo respecto de la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de jurisdicciones. Reiteración de jurisprudencia[52]

   36. En relación con este presupuesto, la jurisprudencia constitucional ha entendido que, en principio, la Fiscalía General de la Nación no está facultada para proponer conflictos de competencia entre autoridades de distintas jurisdicciones, [53] respecto de los procesos penales que se surten bajo las reglas de la Ley 906 de 2004.[54] Lo anterior, en la medida en que, en el proceso penal con tendencia acusatoria, la Fiscalía actúa como parte y, por tanto, “no cumple funciones jurisdiccionales como regla general”.[55]

   37. En efecto, en la Sentencia C-232 de 2016, la Corte declaró exequibles algunos apartes del Decreto Ley 16 de 2014.[56] Con ocasión de ello, explicó que, al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación es una autoridad con doble naturaleza, dado que ejerce funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales. En este sentido, aseguró que esta entidad actúa en ejercicio de la función jurisdiccional en dos supuestos: (i) cuando la Carta o la ley así lo determinan y (ii) cuando la Constitución ha atribuido a determinado órgano la decisión en una materia de expresa reserva judicial. En este sentido, son expresión de la función jurisdiccional ejercida por la Fiscalía General de la Nación, a manera de ejemplo, ordenar una captura y adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.[57]

   38. A su turno y teniendo en cuenta la distinción entre funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales, en la Sentencia SU-190 de 2021, esta Corporación sostuvo que en aquellos supuestos en los que la Fiscalía actúa solamente como parte en el marco del proceso penal, no cabe la posibilidad de promover un conflicto de jurisdicciones.[58] No obstante, determinó que, “específicamente respecto de la Justicia Penal Militar, existen razones constitucionales suficientes, a partir de las cuales es posible concluir que, aún en tales condiciones, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad de promover conflictos de jurisdicción.”[59]

   39. A lo anterior agregó que la investigación penal que adelanta dicha entidad se encuentra inescindiblemente vinculada con el ejercicio de las funciones en el marco de la jurisdicción ordinaria. De ahí que, si el conflicto se dirime desde la etapa de la investigación, la facultad para promover los conflictos de jurisdicción en cabeza de la Fiscalía resulta en la garantía de “los principios de celeridad y economía procesal, así como el acceso y eficacia de la administración de justicia, y evita escenarios de impunidad.”[60]

   40. Consecuente con lo anterior, en Auto 704 de 2021, la Corte explicó que la posibilidad de que la Fiscalía pueda trabar conflictos entre jurisdicciones también facilita la conservación del material probatorio, que se obtenga en la fase de investigación, lo cual tiene un impacto positivo en la materialización del acceso y eficacia de la administración de justicia. Finalmente, precisó que esta facultad para suscitar conflictos entre jurisdicciones frente a la Justicia Penal Militar se restringe a los casos en los que “medien eventuales graves violaciones de Derechos Humanos.”[61]

   41. En suma, la Fiscalía General de la Nación está facultada para proponer conflictos entre jurisdicciones solo cuando el conflicto se suscite frente a la Justicia Penal Militar y los hechos involucren graves violaciones de derechos humanos.

4. El concepto de las graves violaciones a los Derechos Humanos

   42. Históricamente la protección de los Derechos Humanos ha sido una prioridad tanto en la agenda internacional como de los Estados, bien sea con su reconocimiento a través de distintos instrumentos internacionales, como con la consagración en los textos constitucionales, entre otras iniciativas. Atendiendo a la gravedad de los hechos que generen una afectación de este tipo de derechos, se le ha otorgado una protección especial y diferenciada.[62]

   43. Si bien es cierto que no existe una decisión única e inequívoca encaminada a determinar a ciencia cierta qué se entiende por grave violación de los Derechos Humanos, la Corte Constitucional ha indicado algunos criterios que podrían dar lugar a identificar ese tipo de conductas, de conformidad con los tratados, decisiones judiciales y demás mecanismos propios del Derecho Internacional. Concretamente, el acercamiento a este concepto se ha realizado a través de dos herramientas: (i) un listado enunciativo y no taxativo de aquellas actuaciones consideradas tradicionalmente en el Derecho Internacional como graves violaciones a los Derechos Humanos, y (ii) un análisis dentro de la normatividad nacional en aras de especificar los delitos que tradicionalmente podrían comportar una violación del Derecho Internacional Humanitario.[63]

   44. En relación con lo anterior, esta Corporación[64] ha destacado que en la actualidad las graves violaciones a los Derechos Humanos son, entre otras: (i) las ejecuciones extrajudiciales,[65] (ii) la desaparición forzada,[66] (iii) la tortura,[67] (iv) el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, (v) la servidumbre o trabajo forzoso,[68] (vi) las masacres,[69] (vii) la detención arbitraria y prolongada,[70] (viii) el desplazamiento forzado,[71] (ix) la violencia sexual contra las mujeres,[72] (x) el reclutamiento forzado de menores de edad,[73] (xi) las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y las violaciones a los derechos humanos, (xii) los delitos de lesa humanidad,[74] y (xiii) los crímenes de guerra.[75]

   45. Así mismo la Corte mencionó que sirven como criterios para, prima facie, determinar que un asunto es una eventual grave violación a los Derechos Humanos los siguientes: “(i) la naturaleza del derecho afectado; (ii) la magnitud y sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación; (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima; (iv) el impacto social del menoscabo; y, además, resulta importante atender si (v) los derechos humanos conculcados se encuentran internacionalmente protegidos y, a su vez, si las conductas constituyen delitos conforme al derecho internacional y (vi) si el menoscabo implica el deber para el Estado de investigar, juzgar y sancionar a sus responsables”.[76]

   46. En el marco de este tipo de categoría de violación de derechos se hace necesaria la participación del Estado en la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de delitos. Esta exigencia especial también incluye la imposibilidad de aplicar figuras como las amnistías, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad respecto de las conductas penales que generen tales afectaciones graves.

5. El homicidio en persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario como grave vulneración a los Derechos Humanos

   47. En el marco de conflictos no internacionales, el Derecho Internacional Humanitario prohíbe el homicidio de los no combatientes, esto es, de civiles y personas por fuera del combate.[77] En el ámbito colombiano este tipo de conductas son penalizadas bajo el tipo de homicidio en persona protegida consagrado en el artículo 135 del Código Penal.[78]

   48. En efecto, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha señalado que “las partes en los conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las medidas posibles para asegurar la protección de los civiles afectados”.[79] A su vez, la Asamblea General de las Naciones Unidas dispuso que “las poblaciones civiles tienen una necesidad especial de mayor protección en épocas de conflictos armados”,[80] y “todos los Estados y las partes en los conflictos armados tienen el deber de proteger a los civiles en los conflictos armados de conformidad con el derecho internacional humanitario”.[81]

   49. Asimismo, el Protocolo Adicional II de los Convenios de Ginebra de 1949 consagra el principio general de protección de la población civil en su formulación general. Sobre el particular, el artículo 13-1 establece que “[l]a población y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares”.[82] Estas normas forman parte del Derecho Internacional Humanitario consuetudinario que es exigible en el marco de conflictos armados internos, es una norma de ius cogens y se trata de “una de las garantías de más larga trayectoria en el Derecho Internacional Humanitario”.[83]

   50. Esta prohibición tiene como fundamento la garantía de mandatos imperativos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como lo es el derecho a la vida, por lo que, el homicidio en persona protegida se trata de una conducta considerada como una posible grave violación a los Derechos Humanos.

   51. No se debe perder de vista que la condición de persona protegida por el DIH es susceptible de perderse, toda vez, que las personas civiles que participan directamente en las hostilidades, no ostentan la inmunidad contra los ataques, ello mientras dure su participación en el conflicto, por lo mismo, en caso de captura, pueden ser objeto de enjuiciamiento penal en virtud del derecho interno de cada Estado.[84] Dicha circunstancia se deriva del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el cual señala que no pertenecen a la población civil aquellas personas que de manera "directa" o "activa" tengan participación en el conflicto y, asimismo, esta situación se replica en múltiples disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, a manera de ejemplo el numeral 3 del artículo 13 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra.[85] Por tanto, es claro para esta Corporación que no todo homicidio ocurrido dentro de una operación militar es susceptible de ser entendido como homicidio en persona protegida, pues las circunstancias del deceso serán importantes para determinar la calidad y protección que ostentaba cada persona durante los hechos. Así mismo, es deber de la Fuerza Pública, bajo el principio de distinción, establecer y discernir adecuadamente entre las personas pertenecientes a los grupos de combatientes y la población civil.

   52. A su turno, también cabe señalar que la protección puede ser readquirida cuándo la persona es “puesta fuera de combate por (i) estar en poder de otro actor armado en el conflicto, (ii) no poder defenderse en razón de estar inconscientes, haber naufragado, estar heridas o estar enfermas, o (iii) haber expresado en forma clara su intención de rendirse”[86].

6. En el presente caso se configuran los supuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

   53. En línea con lo expuesto hasta este punto, la Sala Plena considera que se superan los tres requisitos dispuestos por la jurisprudencia para la configuración de un conflicto de jurisdicciones, de acuerdo con las siguientes razones.

   54. En primer lugar, se acredita el presupuesto objetivo, dado que en el caso se comprueba que existe una causa judicial en curso como lo es la investigación y proceso penal sobre las muertes ocurridas en el marco la misión táctica “179 JUNGLA”.

   55. En segundo lugar, se supera el presupuesto normativo, ya que en la controversia tanto la Fiscalía 105 Especializada Contra Violaciones de los Derechos Humanos de Medellín como el Juzgado 55 Penal Militar, manifestaron que eran competentes para adelantar el trámite en cuestión. El Juzgado consideró que era el competente atendiendo a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Código Penal Militar, al tratarse de actos ejecutados por miembros de las Fuerzas Armadas en desarrollo de una operación militar para neutralizar a un grupo armado al margen de la ley. Por su parte, la Fiscalía planteó que conforme a los artículos 221 y 250 de la Constitución[87] debe ser la autoridad que adelante la investigación del caso, ya que, luego de analizar el expediente, no existe certeza sobre la relación del servicio de los actos objeto de investigación.

   56. Finalmente, en torno al requisito subjetivo, de conformidad con lo expuesto en los acápites anteriores, se tiene que al tratarse de una controversia que se suscitó respecto de la Justicia Penal Militar, la Fiscalía se encuentra legitimada para proponer el presente conflicto. En concreto, de conformidad con el Auto 704 de 2021, dado que el asunto sobre el que recae la controversia parecería de manera razonable estar encaminado a resolver una cuestión que aparentemente es una posible grave violación a los Derechos Humanos. Como quedó consignado en el informe de la la misión táctica “179 JUNGLA”, se reportó la muerte de dos personas durante el operativo. Sin embargo, con fundamento en los elementos probatorios del proceso, no se tiene certeza si quienes fallecieron hacían parte o no de un grupo armado al margen de la ley, o si la muerte ocurrió en el marco de un combate.

   57. En efecto, atendiendo a la decisión proferida el 17 de julio de 2019 por la Fiscalía 21 Penal Militar, revisado el informe de balística se concluyó que existen circunstancias que no son concordantes con los hechos relatados por los sindicados. Dicho hallazgo tuvo la entidad para declarar una decisión anterior de la misma autoridad en la que se había declarado el cierre de la investigación, con el fin de proceder a la calificación de la conducta. De ahí que, atendiendo a esa duda de acuerdo con la cual podría tratarse de una eventual vulneración a personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, debido a su condición de población civil, cuyo deceso podría enmarcarse en el concepto de una eventual grave violación a los Derechos Humanos, se activaría la posibilidad excepcional que tiene la Fiscalía para proponer el conflicto de jurisdicción respecto de la Justicia Penal Militar, en los términos señalados en el Auto 704 de 2021.

   58. En esa línea, se tiene que el conflicto se suscitó entre una Fiscalía y un juez de la Justicia Penal Militar, el cual se resuelve en la etapa de investigación, a efectos de garantizar los principios de celeridad, economía procesal y acceso y eficacia de la administración de justicia. Sobre esto, es preciso anotar que ninguna de las dos autoridades pertenece a una jurisdicción de las establecidas en la Constitución Política (Constitucional, Ordinaria y de lo Contencioso Administrativo). No obstante, la posibilidad para decidir sobre el conflicto que se suscita surge del hecho que: (i) en línea con la jurisprudencia de esta Corporación, la labor de la Fiscalía se encuentra inescindiblemente ligada y es necesaria para el cumplimiento de las funciones de la Jurisdicción Ordinaria; y (ii) la Justicia Penal Militar es una autoridad que administra justicia en los términos precisos de la competencia asignada en el artículo 221 de la Constitución Política,[88] en concordancia con lo establecido en el artículo 116 Superior.[89]

   59. A su turno, la Sala Plena advierte que a la Fiscalía 105 Especializada Contra Violaciones de los Derechos Humanos no se le asignó inicialmente el conocimiento de los hechos en cuestión. Por el contrario, la investigación fue asignada a la Fiscalía 2 Seccional de Armenia, la cual, el 15 de agosto de 2007, remitió la investigación por competencia al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar. La Fiscalía 105 Especializada Contra Violaciones de los Derechos Humanos funge autoridad judicial que forma parte de la Fiscalía General de la Nación y, por tanto, en atención de la solicitud formulada por la representante de víctimas consideró que habían elementos fácticos que permitían considerar que esa investigación debía continuar adelantándose ante la jurisdicción ordinaria. Escenario que dio lugar a que, después de revisado el expediente por esta última Fiscalía, se propusiera el conflicto de jurisdicciones. Esta precisión atiende a que la participación que han tenido estas dos Fiscalías, no impide la configuración del conflicto en los términos anunciados.

       G.A. objeto de decisión y metodología

   60. Una vez superados los criterios para constatar la existencia de un conflicto de jurisdicciones, la Corte procede a dirimir el conflicto trabado entre el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 105 Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín. Para tal efecto, reiterará el concepto del fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Agotado lo anterior, se procederá al análisis del caso concreto.

8. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial

   61. De acuerdo con el acápite anterior, el juez natural para conocer sobre los delitos cometidos en el territorio nacional son las autoridades judiciales de la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad penal. No obstante, como se anunciaba, esta competencia encuentra un límite en el artículo 221 de la Constitución, el cual dispone que “las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.[90] Esta premisa constitucional sirvió de sustento para la expedición de la Ley 1407 de 2010.[91]

   62. En esta medida, la Corte ha señalado que el fuero penal militar se encuentra respaldado constitucionalmente, en tanto se establece como una clara excepción a la regla de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria, que solo puede ser ejercida bajo “un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en la medida que a ella solo le corresponde juzgar a los miembros de la fuerza pública en servicio activo por los delitos cometidos y relacionados con el servicio”.[92] A la luz de la jurisprudencia constitucional, el fuero solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particulares, y por lo mismo, no puede atender a formulaciones abstractas, pues ello implicaría la reproducción en el sistema judicial de tratos desiguales frente a los demás ciudadanos.[93]

   63. Por ello, los delitos que son objeto de conocimiento de la Justicia Penal Militar y Policial se ajustan a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Para determinar esta competencia la jurisprudencia ha establecido algunos elementos. Primero, se encuentra el elemento subjetivo que supone ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo. Segundo, aparece el elemento funcional que exige que el delito cometido tenga relación directa con el servicio, esto es, con una misión o tarea militar o policiva.[94] Lo anterior, tiene como finalidad que este tipo de infracciones “sean investigadas y sancionadas por autoridades con suficiente conocimiento del entorno castrense, de la vida militar, y de tales bienes jurídicos. De otra parte, se busca también permitir que la propia institución pueda decidir sobre temas que solo a ella conciernen, y sobre los cuales no existe ese mismo conocimiento especializado en el ámbito de la justicia ordinaria.”[95]

   64. Al respecto, en el Auto 747 de 2021, esta Corporación precisó que:

       “la Justicia Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; y (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo.”

   65. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2015, la competencia de esta Jurisdicción también recae sobre conductas cometidas en el marco del conflicto armado, o en un enfrentamiento que cumpla con las exigencias del Derecho Internacional Humanitario.

   66. En esta misma línea, cuando se advierta que el actuar del agente se apartó del servicio que constitucional y legalmente le correspondía prestar, el conocimiento de la causa pasará necesariamente a la Jurisdicción Ordinaria, en la medida en que se está frente a un delito común y no a una actividad ligada directamente con la función que cumple el cuerpo armado.[96] Por ello, la Corte ha destacado que:

       “existen ciertas acciones y comportamientos que, por su extrema gravedad, de ninguna forma podrán pasar como simples desviaciones, relacionadas en todo caso con el servicio, precisión que claramente busca que, bajo ninguna circunstancia, las correspondientes investigaciones puedan ser del conocimiento de la justicia penal militar, sino siempre de la penal ordinaria, previa investigación de la Fiscalía General de la Nación. Este es el caso de conductas tales como la tortura, el genocidio y la desaparición forzada, y en general, las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad, las infracciones al Derecho Internacional Humanitario y los actos que por su misma naturaleza sean contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública, respecto de los cuales, la Corte ha descartado, de manera absoluta, la posibilidad de que hechos de esta naturaleza sean conocidos por la justicia penal militar.”

       1. Sobre el caso concreto: La Fiscalía 105 DECOC es la competente para continuar con la investigación de las conductas en el proceso de la referencia

   67. En concordancia con lo expuesto, el presente conflicto de jurisdicciones entre la Fiscalía 105 Especializada Contra Violaciones de los Derechos Humanos de Medellín y el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar se suscitó respecto de un proceso que se adelanta por los hechos ocurridos en la misión táctica “179 JUNGLA”.[97] Como consecuencia de la operación, fallecieron los señores J.P.O.C. y J.A.S., respecto de quienes existen dudas sobre si efectivamente pertenecían a un grupo armado al margen de la ley o si sus decesos ocurrieron en el marco de un combate.

   68. En efecto, los interrogantes en torno al evento sub examine fueron planteados inicialmente por la apoderada de las víctimas cuando presentó recurso de reposición y, en subsidio de apelación, en contra del Auto del 14 de diciembre de 2016, en el que se abstuvo de decretar medida de aseguramiento al militar J.R.R.. A su juicio, “no hubo una valoración completa de las pruebas recaudadas en el proceso, las cuales permiten vislumbrar serias dudas, que contrario a los manifestado por el Despacho, muestran que en el presente asunto las muertes de los jóvenes JUAN PABLO y JAMES no se dieron en razón del servicio de las Fuerzas públicas, sino por razones ajenas a ello”. En ese sentido, consideró que no era claro si el asunto debía ser competencia de la Justicia Penal Militar. Estas preocupaciones fueron inicialmente despachadas por el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar (el Tribunal Superior Militar y Policial no analizó el asunto, por cuanto consideró que no se había motivado el recurso de apelación).

   69. Posteriormente, luego de que se hubiese concluido la fase de instrucción a través de decisión de la Fiscalía 21 Penal Militar proferida el 3 de noviembre de 2017. En la providencia del 17 de julio de 2019, esta misma autoridad declaró la nulidad de cerrar la fase de investigación, debido a que, luego de realizar un nuevo análisis del material probatorio del proceso, se identificó que del estudio realizado por el Grupo de Balística Forense de la Subdirección de la Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación se derivan algunas circunstancias contrarias a los hechos como fueron narrados por los procesados. En palabras de la Fiscalía 21 Penal Militar:

       “Así las cosas, los señor P. adscritos al Ente Investigador concluyeron que las vainillas de los fusiles halladas en la escena de los hechos estaban muy cerca de las víctimas; que de acuerdo a lo descrito en uno de los protocolos de necropsia, el occiso J.P.O.C. presentaba residuos de disparo en la periferia del orificio de entrada de una de sus heridas, situación por la que no se advirtiera correspondencia entre lo sostenido por los procesados en sus versiones y la información obtenida a partir de la diligencia de reconstrucción de hechos.

       “Además, que los resultados negativos descritos de los informes de residuos de disparo en mano, fueron indicativos que las víctimas no dispararon; también establecieron cuáles fueron los fusiles de los que se dispararon los cartuchos causantes de la muerte de los particulares OSORIO CASTRO y S.G..”[98]

   70. De lo anterior, la autoridad de la Justicia Penal Militar consideró que lo anterior generaba vacíos en el fundamento fáctico de la investigación, los cuáles, incluso, planteaban dudas sobre cuál sería la jurisdicción llamada a adelantar este proceso. Por ello se decretaron varias pruebas con el fin de dilucidar lo anterior.

   71. En el trámite del proceso en el que el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar estaba adelantando los trámites correspondientes frente a la práctica de las pruebas decretadas por la Fiscalía 21 Penal Militar, la representante de las víctimas remitió un escrito a la Fiscalía General de la Nación con el fin de poner de presente sobre el trámite objeto de la litis. Con ocasión de lo anterior, la Fiscalía 105 Especializada Contra Violaciones de los Derechos Humanos de Medellín analizó el expediente que tenía el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, y manifestó que de los hechos del caso se presentaban dudas respecto a las circunstancias en las que ocurrieron tales muertes. Por tal razón, solicitó ante la Justicia Penal Militar que se remitiera el proceso para que la investigación continuara avanzando en la Fiscalía General de la Nación.

   72. Adicionalmente, se advierte el escrito allegado el 5 de junio de 2020 por la Procuraduría General de la Nación al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, en el que indicó que “no hay suficiente claridad en los hechos, de acuerdo a las pruebas recaudas en la foliatura, en cuanto a la muerte de los señores J.P.O.C.Y.J.A.S., sino que “por el contrario, al interior de la investigación, convergen una serie de vestigios y elementos materiales de prueba, que ponen cuando menos en duda o entredicho, esa versión según la cual el perecimiento de estas personas fue consecuencia de dicho combate.”[99]

   73. Lo descrito hasta este punto demuestra que, durante el proceso en cuestión, diferentes autoridades que han verificado de manera directa el expediente manifiestan que existen dudas sobre las circunstancias en las que ocurrieron las muertes en el marco de la operación militar. En efecto, lo descrito genera para la Sala Plena una duda en el cumplimiento del elemento funcional de la competencia de la Justicia Penal Militar, en tanto que no se tiene claridad si los actos de los militares, más allá de haberse desarrollado en una operación oficial, tenían relación con el servicio y no implicaron un desconocimiento sus deberes constitucionales y legales. Se pasan a exponer esos asuntos que sustentan lo anterior.

   74. De forma inicial, cabe destacar que para esta Sala Plena resulta fundamental, por una parte, la decisión adoptada el 17 de julio de 2019 por la Fiscalía 21 Penal Militar en la que se consideró imperativo continuar con la investigación después de que la había declarado cerrada, precisamente, en atención al informe de balística del que se derivaban elementos que cuestionan si las muertes ocurrieron en un combate que, según los victimarios, no fue iniciado por los militares, y si, incluso, los jóvenes que fallecieron pertenecían a grupos armados al margen de la ley.

   75. Se encuentra también especial relevancia en la solicitud presentada por el Procurador Judicial cuando se refiere de manera puntual a todas las pruebas que podrían eventualmente generar dudas sobre la relación del servicio de los hechos sub examine. La Corte entiende que la información entregada por la Procuraduría General de la Nación obedece al cumplimiento de sus funciones constitucionales, en especial las referentes a proteger los intereses de los individuos,[100] así como las facultades legales que el Código Penal Militar le reconoce en el marco de los conflictos de jurisdicciones. Las aproximaciones indicadas por el Procurador Judicial, los cuales se reiteran a continuación, se encuentran en línea y corresponden enteramente con lo advertido por la Fiscalía 21 Penal Municipal y por la Fiscalía 105 Especializada Contra Violaciones de los Derechos Humanos de Medellín, ya que ponen de presente dudas sobre el elemento funcional de la competencia de la Justicia Penal Militar.

   76. Así las cosas, la Procuraduría advirtió que las declaraciones de los Militares riñen con la información recaudada por el CTI en días posteriores a la ocurrencia de los hechos, circunstancia que esta Corporación también ha denotado. En concreto se evidencia que los militares que participaron en la misión táctica “179.JUNGLA”, narraron que las muertes se habían producido por un combate que inició por tiros que hicieron los supuestos miembros del grupo al margen de la ley. De acuerdo con sus relatos, finalizado el conflicto encontraron los cuerpos de J.P.O.C. y J.A.S. con una pistola y una escopeta W. al lado. Por su parte, como lo expone el Procurador, los vecinos de la zona señalaron que primero escucharon disparos de fusil o pistola en ráfaga. De ahí que, consideró que esta circunstancia genera interrogantes en relación con que el tiroteo iniciara de la forma en que lo mencionaron los sindicados.[101]

   55. Del mismo modo, conforme a la información obtenida por el C.T.I., referente a un análisis de balística y en el cual se utilizó el material de residuo obtenido en el lugar de los hechos -vainillas de balas-,[102] y que fue comparado con las balas utilizadas por las armas de dotación de los militares en la operación “179. JUNGLA” y las dos armas incautadas propiedad de los presuntos agresores. El estudio concluye que, efectivamente, se habían accionado las armas de dotación del Ejército junto con las armas incautadas. No obstante, y derivado del número de vainillas obtenidas,[103] utilizadas presuntamente por el Ejército Nacional y que sobrepasan con creces, las supuestamente utilizadas por los agresores. Estos elementos son suficientes para considerar que existe una duda sobre la ocurrencia de un combate y, en gracia de discusión, a la proporcionalidad en la acción con que los agentes del Ejército Nacional respondieron a una supuesta agresión.

   77. A su turno la Procuraduría General de la Nación también explicó que de “la prueba de residuos de disparos practicados por el Instituto de Medicina Legal sobre muestras tomadas a los occisos, arrojó resultado negativo tanto para J.A.S. como para los J.P.O.C., situación que permitiría inferir que ese día de los hechos estas personas no habrían accionado los artefactos que les fueron presuntamente encontrados.”[104] De igual manera, precisó que no parece existir certeza de que los jóvenes fuesen miembros de un grupo armado al margen de la ley, debido a que los testimonios de sus familias indican lo contrario.

   78. Conforme a lo anterior, esta Corporación en verificación del expediente encuentra algunos elementos que dan cuenta de las dudas manifestadas por la Procuraduría y que permiten a la Corte inferir que existen dudas claras sobre la ocurrencia de los hechos conforme a los testimonios recaudados por los miembros del Ejército Nacional participantes en la operación “179 JUNGLA” y que cimentan dudas sobre la configuración del elemento funcional de la competencia de la Justicia Penal Militar. En concreto, se evidencia que en los informes (i) BOG-2007-036507[105] y (ii) BOG-2007-036500,[106] ambos del del 5 de febrero de 2008, indican que, al realizar la prueba, los señores J.P.O.C. y J.A.S. no tenían rastros de pólvora en sus manos (derecha e izquierda). Este hecho ciertamente presenta interrogantes sobre si su baja ocurrió en el marco de un combate o no.

   79. Ante este panorama, la Corte advierte que en este caso no es posible corroborar si el asunto cumple con los presupuestos de competencia de la Justicia Penal Militar, específicamente con el factor funcional. En consecuencia, es la Fiscalía 105 Especializada Contra Violaciones de los Derechos Humanos de Medellín la llamada a adelantar el proceso en el marco de la Jurisdicción Ordinaria.

   80. En efecto, entre el material probatorio utilizado por parte de la Fiscalía 105 Especializada Contra Violaciones de los Derechos Humanos de Medellín y del Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar no existe claridad sobre los hechos ocurridos dúrate la misión “179. JUNGLA”, que, por demás genera dudas sobre la situación de combate en que supuestamente se dieron las muertes. Ciertamente, a partir de los elementos probatorios descritos no hay claridad si los miembros del Ejército respondieron a los disparos que afirman fueron iniciados por los señores J.P.O.C. y J.A.S., o si, por el contrario, estamos en presencia de una ejecución extrajudicial. Lo cierto es que en el caso es necesario continuar con el proceso de investigación para dilucidar tales circunstancias, y que ante la posibilidad de que se trate de una eventual grave violación a los Derechos Humanos, debe ser la Fiscalía en el marco de la jurisdicción ordinaria la encargada.

   81. En otras palabras, se encuentra satisfecho el criterio subjetivo de la competencia de la Justicia Penal Militar, por cuanto la conducta fue realizada por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, esto es, en el marco de una operación oficial. Sin embargo, existe una duda referente a la existencia o no de un combate real, que permitía determinar que el criterio funcional se cumple. En este punto, con los elementos de prueba hasta ahora conocidos, no hay claridad sobre si se trató de una acción u omisión que guarde relación con el mismo servicio propio del Ejército Nacional, en tanto que se presentan interrogantes en los términos expuestos previamente. De ahí que, no es posible distinguir si aquellas acciones u omisiones tienen ocurrencia como miembro activo del cuerpo militar o son propias de un uso excesivo de la fuerza que pudiese predicarse de una actividad propia y singular como integrante de la colectividad.[107] Tal como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, también existen dudas razonables que permiten a la Fiscalía considerar que los hechos ocurridos pueden constituir una posible grave violación a los Derechos Humanos, atendiendo a que en el marco de la operación militar fallecieron dos personas, cuya participación directa en las hostilidades no está comprobada y, como tal, no se puede concluir que su actuar generase una renuencia a sus garantías especial como persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario.

       Regla de decisión

   82. En los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar: (i) en casos que involucren posibles graves violaciones de Derechos Humanos, la Fiscalía General de la Nación está legitimada para proponer el conflicto, con el fin de garantizar los principios de economía y celeridad procesal y de acceso y eficacia de la administración de justicia, y (ii) cuando exista una duda acerca de si la actuación de un agente se desarrolló en cumplimiento del servicio, se entiende que no se cumple el elemento funcional del fuero penal militar, esto es, que su conducta tenga relación directa con el servicio. En consecuencia, es la jurisdicción ordinaria la competente para asumir el conocimiento del caso.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,