Auto nº 1446/22 de Corte Constitucional, 5 de Octubre de 2022

1. El 29 de agosto de 2019, de manera conjunta y con fundamento en un informe de inteligencia previo, el Ejército Nacional y la Fuerza Aérea Colombiana llevaron a cabo una operación de tipo “ataque estratégico” denominada “ATAI-CACOM-2-JOSÉ MARÍA CÓRDOBA -2019-1-CCOES-OMEGA-DRAKO CACOM-6-2019” (en adelante “operación Atai”) en contra de dos campamentos ubicados en la vereda Candilejas del Municipio de San Vicente del Caguán, Caquetá, donde se pudo establecer que se encontraba alias “G.C.” cabecilla del grupo armado residual de las FARC E-7, quien además obedecía instrucciones de alias “Gentil Duarte”.[1]

2. El ataque aéreo contra los campamentos incluyó “bombas”, “ametrallamiento” y posterior consolidación de la operación por parte de las tropas de superficie del Batallón de Lanceros del Ejército Nacional. Como resultado de este se reportaron 18 muertes, incluida la de alias “G.C..[2] Posteriormente, los informes periciales dieron cuenta de la identidad de 15 de los fallecidos, entre los que se encontraban un total de 8 menores entre las edades de 12 y 17 años, tanto de sexo femenino como masculino, así como 3 cuerpos más sin identificar con edades probables entre los 15 y los 20 años. El examen de necropsia permitió establecer que las 18 personas fallecieron por heridas con artefacto explosivo.[3]

3. Mediante providencia del 3 de febrero de 2022, el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar decidió inhibirse de abrir indagación preliminar respecto de los miembros de la Fuerza Aérea por el presunto delito de homicidio. Puntualmente, concluyó que la conducta de los agentes no se encuadraba en la adecuación típica del homicidio y obedeció al cumplimiento de una orden legítima con apego a las normas de Derecho Internacional Humanitario. Sin embargo, teniendo en cuenta que varios de los fallecidos eran menores de 18 años, el Juzgado llamó la atención sobre el hecho de que “el informe final de inteligencia, previo al desarrollo de la ejecución de la operación militar “ATAI”, no hiciera alusión a esta posible característica en los hombres que componían la estructura criminal en hostilidades de Alias “Cucho””.[4] En consecuencia, decidió remitir las diligencias al Juez de Instrucción Penal Militar adscrito al Ejército Nacional con competencia sobre el Batallón de Inteligencia Estratégica No. 3.[5]

4. En virtud de lo anterior, el asunto fue remitido al Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, el cual mediante providencia del 22 de mayo de 2020 resolvió recaudar pruebas tendientes a la comprobación del delito y la individualización de los autores o partícipes, por lo que ordenó escuchar en diligencia de ampliación de informe al oficial de operaciones del Batallón de Lanceros, al C. de la Compañía BTLA y al oficial de REGF1. [6]

5. Paralelamente, el 8 de julio de 2020, el Fiscal 39 Especializado Contra las Violaciones a los Derechos Humanos solicitó al Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar remitir las actuaciones a la Fiscalía General de la Nación para que fueran investigadas por la justicia ordinaria o, en su defecto, se tramitara el conflicto positivo de competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura. Para el Fiscal Especializado, de lo obrante en el expediente, se puede concluir que, en principio, la operación militar se estructuró adecuadamente con fundamento en la información de inteligencia recaudada y ante un objetivo militar legítimo. Sin embargo, señaló que “debe hacerse un análisis desde la óptica de los principios del DIH en lo que tiene que ver con los daños colaterales y el conocimiento que tuvo y que pudo llegar a tener la inteligencia de la operación, en relación con la posibilidad de que en las zonas campamentarias estuviesen menores de edad”.[7] La Fiscalía resaltó que en el informe del 29 de agosto de 2019 se hace alusión al reclutamiento ilícito por parte del grupo atacado en resguardos indígenas cercanos, con el propósito de instruir a los menores como nuevos miembros del grupo, a quienes llamaban “cursantes”. Se relaciona con nombre propio a un menor de 16 años, lo que refuerza el conocimiento de la presencia de menores en la zona de influencia del objetivo militar. Para el Fiscal, la ausencia de un análisis sobre la composición del grupo de seguridad de alias “G.” que pudiera incluir menores de edad es incomprensible, ante la información recaudada, conducta que podría llegar a implicar una grave infracción del Derecho Internacional Humanitario y romper el vínculo funcional de las Fuerzas Militares con el hecho concreto, aunado a una presunta falta de los deberes de precaución y proporcionalidad.[8]

6. En providencia del 9 de julio de 2020, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar resolvió comunicar a la Fiscalía Especializada que se pronunciaría sobre el contenido de su solicitud una vez contara con el acercamiento necesario de los hechos e insistió en la práctica probatoria, previamente ordenada.[9]

7. Finalmente, desplegada la actividad probatoria, el 30 de noviembre de 2020, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar solicitó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se diera trámite al conflicto positivo de competencia entre la Jurisdicción Penal Militar y la ordinaria. Explicó el despacho que los 18 “sujetos” abatidos en la operación “Atai” planeaban acciones terroristas en contra de la población civil y la Fuerza Pública, que el cabecilla perseguido coordinaba con otros líderes del grupo para efectuar reuniones de mando, control y cursos guerrilleros, de igual manera direccionaba órdenes de alias “Gentil Duarte”, de manera que calificó el objetivo como “una necesidad de atención militar” o “blanco legítimo” basado en una orden de operación militar legalmente emitida. Resaltó que en el lugar bombardeado se encontró armamento y prendas de uso militar, de ahí que, dada su destinación, el sitio se convirtió en objetivo militar donde incluso se hacían alistamientos y capacitaciones. En consecuencia, señaló que “los sujetos fallecidos en los hechos investigados constituía (sic) un objetivo militar valido (sic) y por lo tanto, la conducta de los miembros de la fuerza pública que actuaron allí, no puede considerarse como ilegal, porque es la acción del Estado manifestada a través de sus autoridades”.[10] De igual manera, el Juzgado advirtió que el reclutamiento de menores es un crimen de guerra, por lo que, la pérdida de los adolescentes debe atribuirse al grupo guerrillero atacado, y no a los miembros de la operación “Atai”. Finalmente, aseguró que el personal militar se encontraba cumpliendo los principios del Derecho Internacional Humanitario frente a un objetivo legítimo por lo que la competente para investigar las actuaciones es la Jurisdicción Especializada Castrense.[11]

8. El 10 de junio de 2021, el expediente fue enviado a la Corte Constitucional mediante correo electrónico remitido por el Secretario del Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar.[12]

9. La Sala Plena, en sesión virtual del 22 de noviembre de 2021, repartió el expediente al despacho del Magistrado J.E.I.N., y este fue enviado el 26 de noviembre de 2021.[13]

1. Competencia

   10. De conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

   11. Esta Corte ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[14] Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena delimitó los presupuesto necesarios para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones en el Auto 155 de 2019, los cuales se explican a continuación:

   12. Presupuesto Subjetivo. Exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones. En esa medida, “no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales; o (c) ambas autoridades pertenezcan a la misma jurisdicción, pues se trataría de un asunto interno de la misma que debe ser definido por la autoridad competente para el efecto.” [15]

   13. Presupuesto Objetivo. Supone la existencia de una causa judicial, es decir, que pueda verificarse que en este punto se encuentra en desarrollo un proceso, incidente o cualquier otro trámite que tenga naturaleza jurisdiccional. En este sentido, no existe conflicto cuando: (a) se advierta que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la Constitución Política).[16]

   14. Presupuesto Normativo. Requiere que las autoridades involucradas en el conflicto de jurisdicciones hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones constitucionales o legales por las que se consideran competentes o no para conocer de la causa. Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se advierta que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla, o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia.[17]

3. El presupuesto subjetivo respecto de la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de jurisdicciones. Reiteración de jurisprudencia[18]

   15. En relación con este presupuesto, la jurisprudencia constitucional ha entendido que, en principio, la Fiscalía General de la Nación no está facultada para proponer conflictos de competencia entre autoridades de distintas jurisdicciones, respecto de los procesos penales que se surten bajo las reglas de la Ley 906 de 2004.[19] Lo anterior, en la medida en que, en el proceso penal con tendencia acusatoria, la Fiscalía actúa como parte y, por tanto, “no cumple funciones jurisdiccionales como regla general.”[20]

   16. En efecto, en la Sentencia C-232 de 2016, la Corte declaró exequibles algunos apartes del Decreto Ley 16 de 2014.[21] Con ocasión de ello, explicó que, al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación es una autoridad con doble naturaleza, dado que ejerce funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales. En este sentido, aseguró que aquella actúa en ejercicio de la función jurisdiccional en dos supuestos: (i) cuando la Carta o la ley así lo determinan y (ii) cuando la Constitución ha atribuido a determinado órgano la decisión en una materia de expresa reserva judicial. En este sentido, son expresión de la función jurisdiccional ejercida por la Fiscalía General de la Nación, a manera de ejemplo, ordenar una captura y adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.[22]

   17. A su turno y teniendo en cuenta la distinción entre funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales, en la Sentencia SU-190 de 2021, esta Corporación sostuvo que en aquellos supuestos en los que la Fiscalía actúa solamente como parte en el marco del proceso penal, no cabe la posibilidad de promover un conflicto de jurisdicciones.[23] No obstante, determinó que, “específicamente respecto de la Justicia Penal Militar, existen razones constitucionales suficientes, a partir de las cuales es posible concluir que, aún en tales condiciones, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad de promover conflictos de jurisdicción.”[24]

   18. A lo anterior agregó que la investigación penal que adelanta dicha entidad se encuentra inescindiblemente vinculada con el ejercicio de las funciones en el marco de la jurisdicción ordinaria. De ahí que, si el conflicto se dirime desde la etapa de la investigación, la facultad para promover los conflictos de jurisdicción en cabeza de la Fiscalía resulta en la garantía de “los principios de celeridad y economía procesal, así como el acceso y eficacia de la administración de justicia, y evita escenarios de impunidad.”[25]

   19. Consecuente con lo anterior, en Auto 704 de 2021, la Corte explicó que la posibilidad de que la Fiscalía pueda trabar conflictos entre jurisdicciones también facilita la conservación del material probatorio, que se obtenga en la fase de investigación, lo cual tiene un impacto positivo en la materialización del acceso y eficacia de la administración de justicia. Finalmente, precisó que esta facultad para suscitar conflictos entre jurisdicciones frente a la Justicia Penal Militar se restringe a los casos en los que “medien eventuales graves violaciones de Derechos Humanos.”[26]

   20. En suma, la Fiscalía General de la Nación está facultada para proponer conflictos entre jurisdicciones solo cuando el conflicto se suscite frente a la Justicia Penal Militar y los hechos involucren graves violaciones de derechos humanos.

4. El concepto de las graves violaciones a los Derechos Humanos

   21. Históricamente la protección de los Derechos Humanos ha sido una prioridad tanto en la agenda internacional como de los Estados, bien sea con su reconocimiento a través de distintos instrumentos internacionales, como con la consagración en los textos constitucionales, entre otras iniciativas. Atendiendo a la gravedad de los hechos que generen una afectación de este tipo de derechos, se le ha otorgado una protección especial y diferenciada.[27]

   22. Si bien es cierto que no existe una decisión única e inequívoca encaminada a determinar a ciencia cierta qué se entiende por grave violación de los Derechos Humanos, la Corte Constitucional ha indicado algunos criterios que podrían dar lugar a identificar ese tipo de conductas, de conformidad con los tratados, decisiones judiciales y demás mecanismos propios del Derecho Internacional. Concretamente, el acercamiento a este concepto se ha realizado a través de dos herramientas: (i) un listado enunciativo y no taxativo de aquellas actuaciones consideradas tradicionalmente en el Derecho Internacional como graves violaciones a los Derechos Humanos; y (ii) un análisis dentro de la normatividad nacional en aras de especificar los delitos que tradicionalmente podrían comportar una violación del Derecho Internacional Humanitario.[28]

   23. En relación con lo anterior, esta Corporación[29] ha destacado que en la actualidad las graves violaciones a los Derechos Humanos son, entre otras: (i) las ejecuciones extrajudiciales,[30] (ii) la desaparición forzada,[31] (iii) la tortura,[32] (iv) el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, (v) la servidumbre o trabajo forzoso,[33] (vi) las masacres,[34] (vii) la detención arbitraria y prolongada,[35] (viii) el desplazamiento forzado,[36] (ix) la violencia sexual contra las mujeres,[37] (x) el reclutamiento forzado de menores de edad,[38] (xi) las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, (xii) los delitos de lesa humanidad,[39] y (xiii) los crímenes de guerra.[40]

   24. Así mismo la Corte mencionó que sirven como criterios para, prima facie, determinar que un asunto es una grave violación a los Derechos Humanos los siguientes: “«(i) la naturaleza del derecho afectado; (ii) la magnitud y sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación; (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima; (iv) el impacto social del menoscabo; y, además, resulta importante atender si (v) los derechos humanos conculcados se encuentran internacionalmente protegidos y, a su vez, si las conductas constituyen delitos conforme al derecho internacional y (vi) si el menoscabo implica el deber para el Estado de investigar, juzgar y sancionar a sus responsables»”.[41]

5. El homicidio en persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario como grave vulneración a los Derechos Humanos. La protección especial a favor de los niños

   25. En el marco de conflictos no internacionales, el Derecho Internacional Humanitario prohíbe el homicidio de los no combatientes, esto es, de civiles y personas por fuera del combate.[42] En el ámbito colombiano este tipo de conductas son penalizadas bajo el tipo de homicidio en persona protegida consagrado en el artículo 135 del Código Penal.[43]

   26. En efecto, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha señalado que “las partes en los conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las medidas posibles para asegurar la protección de los civiles afectados”.[44] A su vez, la Asamblea General de las Naciones Unidas dispuso que “las poblaciones civiles tienen una necesidad especial de mayor protección en épocas de conflictos armados”,[45] y “todos los Estados y las partes en los conflictos armados tienen el deber de proteger a los civiles en los conflictos armados de conformidad con el derecho internacional humanitario”.[46]

   27. Asimismo, el Protocolo Adicional II de los Convenios de Ginebra de 1949 consagra el principio general de protección de la población civil en su formulación general. Sobre el particular, el artículo 13-1 establece que “[l]a población y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares”.[47] Estas normas forman parte del Derecho Internacional Humanitario consuetudinario que es exigible en el marco de conflictos armados internos, es una norma de ius cogens y se trata de “una de las garantías de más larga trayectoria en el Derecho Internacional Humanitario”.[48]

   28. Esta prohibición tiene como fundamento la garantía de mandatos imperativos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como lo es el derecho a la vida, por lo que, el homicidio en persona protegida se trata de una conducta considerada como una grave violación a los Derechos Humanos.

   29. A su turno, no se debe perder de vista que la condición de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario es susceptible de perderse, ya que las personas civiles que participan directamente en las hostilidades no ostentan la inmunidad contra los ataques, ello mientras dure su participación en el conflicto, por lo mismo, en caso de captura, pueden ser objeto de enjuiciamiento penal en virtud del derecho interno de cada Estado.[49] Dicha circunstancia se deriva del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el cual señala que no pertenecen a la población civil aquellas personas que de manera "directa" o "activa" tengan participación en el conflicto y, asimismo, esta situación se replica en múltiples disposiciones del Derecho Internacional Humanitario. Así puede verse, a manera de ejemplo, en el numeral 3 del artículo 13 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra.[50] Por tanto, es claro para esta Corporación que no todo homicidio ocurrido dentro de una operación militar es susceptible de ser entendido como homicidio en persona protegida, pues las circunstancias del deceso serán importantes para determinar la calidad y protección que ostentaba cada persona durante los hechos. Así mismo, es deber de la Fuerza Pública, bajo el principio de distinción, establecer y discernir adecuadamente entre las personas pertenecientes a los grupos de combatientes y la población civil.

   30. A su turno, también cabe señalar que la protección puede ser readquirida cuándo la persona es “puesta fuera de combate por (i) estar en poder de otro actor armado en el conflicto, (ii) no poder defenderse en razón de estar inconscientes, haber naufragado, estar heridas o estar enfermas, o (iii) haber expresado en forma clara su intención de rendirse”[51].

   31. Los niños, niñas y adolescentes, como parte de la población civil, están cobijados en el marco de los conflictos armados por los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales. Respecto de ellos, el Derecho Internacional Humanitario ha establecido una protección jurídica especial.[52] En concreto, el Derecho Internacional prevé una garantía especial para los niños, niñas y adolescentes respecto de escenarios de hostilidades o conflictos, tal como se expone en el siguiente cuadro:

       Instrumento internacional

       Disposición

       Convención sobre los derechos del niño, aprobada por la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989

       “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño.

   2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.

   3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.

   4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado.”[53]

      Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977

      “1. Los niños serán objeto de un respeto especial y se les protegerá contra cualquier forma de atentado al pudor. Las Partes en conflicto les proporcionarán los cuidados y la ayuda que necesiten, por su edad o por cualquier otra razón.

   2. Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de quince años no participen directamente en las hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al reclutar personas de más de quince años pero menores de dieciocho años, las Partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad.

   3. Si, en casos excepcionales, no obstante las disposiciones del párrafo 2, participaran directamente en las hostilidades niños menores de quince años y cayeran en poder de la Parte adversa, seguirán gozando de la protección especial concedida por el presente artículo, sean o no prisioneros de guerra.

   4. Si fueran arrestados, detenidos o internados por razones relacionadas con el conflicto armado, los niños serán mantenidos en lugares distintos de los destinados a los adultos, excepto en los casos de familias alojadas en unidades familiares en la forma prevista en el párrafo 5 del artículo 75.

   5. No se ejecutará la pena de muerte impuesta por una infracción cometida en relación con el conflicto armado a personas que, en el momento de la infracción, fuesen menores de dieciocho años.”[54]

      Protocolo II del Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949

      “3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular:

      1. recibirán una educación, incluida la educación religiosa o moral, conforme a los deseos de los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos;

      2. se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas;

      3. los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;

      4. la protección especial prevista en este artículo para los niños menores de quince años seguirá aplicándose a ellos si, no obstante las disposiciones del apartado c), han participado directamente en las hostilidades y han sido capturados;

      5. se tomarán medidas, si procede, y siempre que sea posible con el consentimiento de los padres o de las personas que, en virtud de la ley o la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos, para trasladar temporalmente a los niños de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura y para que vayan acompañados de personas que velen por su seguridad y bienestar.”[55]

   32. En suma, de lo expuesto se recoge que la participación de niños, niñas y adolescentes en conflictos armados no internacionales desconoce de manera abierta el Derecho Internacional Humanitario. De una parte, esta práctica debe ser evitada por los Estados, que tienen la responsabilidad de adoptar todas las medidas posibles para evitarla. Y, de otra, las personas responsables de dicha participación, sea por la vía del reclutamiento o de otra forma de vinculación, comprometen tanto su responsabilidad penal al desconocer la protección especial que tienen los menores.

6. En el presente caso se configuran los supuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

   33. En línea con lo expuesto hasta este punto, la Sala Plena considera que se superan los tres requisitos dispuestos por la jurisprudencia para la configuración de un conflicto de jurisdicciones, de acuerdo con las siguientes razones.

   34. En primer lugar, se acredita el supuesto objetivo, dado que en el caso se comprueba que existe una causa judicial en curso como lo es la investigación y proceso penal sobre las muertes que se presentaron en el marco de la Operación “Atai” adelantada en conjunto por el Ejército Nacional y la Fuerza Aérea Colombiana.

   35. En segundo lugar, se supera el presupuesto normativo, ya que en la controversia tanto la Fiscalía 39 Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos como el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, manifestaron que eran competentes para adelantar el trámite en cuestión con fundamento en las disposiciones legales y el desarrollo jurisprudencial pertinente. El Juzgado consideró que era el competente al tratarse de actos ejecutados por miembros de las Fuerzas Armadas en desarrollo de una operación militar para neutralizar al cabecilla de un grupo armado al margen de la ley, en virtud del artículo 171[56] de la Ley 1407 de 2010, Código Penal Militar. Por su parte, la Fiscalía planteó que debe ser la autoridad que adelante la investigación del caso, ya que al ejecutar la operación no se analizó que, de la información recolectada, era posible inferir la presencia de menores de edad en la zona atacada, lo que podría constituir una violación a las reglas del Derecho Internacional Humanitario y romper el vínculo funcional del ejercicio militar, aunado a un eventual desconocimiento de los principios de precaución y proporcionalidad, por lo que la competencia correspondía a la Jurisdicción Ordinaria “conforme a las reglas sobre la competencia que la Corte Constitucional ha elaborado en cuanto al juez natural y la excepción de la Justicia Penal Militar”.[57]

   36. Finalmente, en torno al requisito subjetivo, de conformidad con lo expuesto en los acápites anteriores, se tiene que al tratarse de una controversia que se suscitó respecto de la Justicia Penal Militar, la Fiscalía se encuentra legitimada para proponer el presente conflicto.

   37. En concreto, de conformidad con el Auto 704 de 2021, en este caso se aduce una eventual violación grave de los derechos humanos de los menores. La razón que se plantea por la Fiscalía es la de que con la información recolectada antes de la operación era posible inferir la presencia de menores en el sitio en el cual se iba a realizar la misma, por lo cual, el haber dispuesto su realización generaba el riesgo de afectar a dichos menores. Como quedó consignado en los dictámenes periciales realizados con posterioridad a la operación militar “Atai”, durante esta actuación fallecieron varios menores de edad entre los 12 y los 17 años, respecto de quienes, por demás, no se tiene certeza si eran parte o no del grupo armado al margen de la ley o si se encontraban participando directamente en las hostilidades. De ahí que, al tratarse de personas especialmente protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, cuyo deceso podría enmarcarse en el concepto de una grave violación a los Derechos Humanos, se activa la posibilidad excepcional que tiene la Fiscalía para proponer el conflicto de jurisdicción respecto de la Justicia Penal Militar, en los términos en que lo dispuso el Auto 704 de 2021.

   38. En esa línea, se tiene que el conflicto se suscitó entre una Fiscalía y un juez de la Justicia Penal Militar, el cual se resuelve en la etapa de investigación, a efectos de garantizar los principios de celeridad, economía procesal y acceso y eficacia de la administración de justicia.

   39. Sobre esto, es preciso anotar que ninguna de las dos autoridades pertenece a una jurisdicción de las establecidas en la Constitución Política (Constitucional, Ordinaria y de lo Contencioso Administrativo). No obstante, la posibilidad para decidir sobre el conflicto que se suscita surge del hecho que: (i) en línea con la jurisprudencia de esta Corporación, la labor de la Fiscalía se encuentra inescindiblemente ligada y es necesaria para el cumplimiento de las funciones de la Jurisdicción Ordinaria; y (ii) la Justicia Penal Militar es una autoridad que administra justicia en los términos precisos de la competencia asignada en el artículo 221 de la Constitución Política,[58] en concordancia con lo establecido en el artículo 116 Superior.[59]

       G.A. del caso y metodología para su resolución

   40. Una vez constatada la procedencia del conflicto de jurisdicciones trabado entre la Fiscalía 39 Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos y el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, es necesario reiterar la jurisprudencia relativa (i) a la competencia general de la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad penal, para conocer sobre los delitos cometidos en el territorio nacional; y (ii) al fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Agotado lo anterior, (iii) se procederá a resolver el caso concreto.

8. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial

   41. De acuerdo con el acápite anterior, el juez natural para conocer sobre los delitos cometidos en el territorio nacional son las autoridades judiciales de la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad penal. No obstante, como se anunciaba, esta competencia encuentra un límite en el artículo 221 de la Constitución, el cual dispone que “las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.[60] Esta premisa constitucional sirvió de sustento para la expedición de la Ley 1407 de 2010.[61]

   42. En esta medida, la Corte ha señalado que el fuero penal militar se encuentra respaldado constitucionalmente, en tanto se establece como una clara excepción a la regla de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria, que solo puede ser ejercida bajo “un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en la medida que a ella solo le corresponde juzgar a los miembros de la fuerza pública en servicio activo por los delitos cometidos y relacionados con el servicio”.[62] A la luz de la jurisprudencia constitucional, el fuero solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particulares, y por lo mismo, no puede atender a formulaciones abstractas, pues ello implicaría la reproducción en el sistema judicial de tratos desiguales frente a los demás ciudadanos.[63]

   43. Por ello, los delitos que son objeto de conocimiento de la Justicia Penal Militar y Policial se ajustan a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Para determinar esta competencia la jurisprudencia ha establecido algunos elementos. Primero, se encuentra el elemento subjetivo que supone ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo. Segundo, aparece el elemento funcional que exige que el delito cometido tenga relación directa con el servicio, esto es, con una misión o tarea militar o policiva.[64] Lo anterior, tiene como finalidad que este tipo de infracciones “sean investigadas y sancionadas por autoridades con suficiente conocimiento del entorno castrense, de la vida militar, y de tales bienes jurídicos. De otra parte, se busca también permitir que la propia institución pueda decidir sobre temas que solo a ella conciernen, y sobre los cuales no existe ese mismo conocimiento especializado en el ámbito de la justicia ordinaria.”[65]

   44. Al respecto, en el Auto 747 de 2021, esta Corporación precisó que:

       “la Justicia Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; y (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo.”

   45. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2015, la competencia de esta Jurisdicción también recae sobre conductas cometidas en el marco del conflicto armado, o en un enfrentamiento que cumpla con las exigencias del Derecho Internacional Humanitario.

   46. En esta misma línea, cuando se advierta que el actuar del agente se apartó del servicio que constitucional y legalmente le correspondía prestar, el conocimiento de la causa pasará necesariamente a la Jurisdicción Ordinaria, en la medida en que se está frente a un delito común y no a una actividad ligada directamente con la función que cumple el cuerpo armado.[66] Por ello, la Corte ha destacado que:

       “existen ciertas acciones y comportamientos que, por su extrema gravedad, de ninguna forma podrán pasar como simples desviaciones, relacionadas en todo caso con el servicio, precisión que claramente busca que, bajo ninguna circunstancia, las correspondientes investigaciones puedan ser del conocimiento de la justicia penal militar, sino siempre de la penal ordinaria, previa investigación de la Fiscalía General de la Nación. Este es el caso de conductas tales como la tortura, el genocidio y la desaparición forzada, y en general, las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad, las infracciones al Derecho Internacional Humanitario y los actos que por su misma naturaleza sean contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública, respecto de los cuales, la Corte ha descartado, de manera absoluta, la posibilidad de que hechos de esta naturaleza sean conocidos por la justicia penal militar.”

       1. Sobre el caso concreto: La Fiscalía 39 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos es la competente para continuar con la investigación de las conductas en el proceso de la referencia

   55. En concordancia con lo expuesto, el presente conflicto de jurisdicciones entre la Fiscalía 39 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos y el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar se suscitó respecto de un proceso que se adelanta por los hechos ocurridos en una operación militar conjunta denominada “Atai”, que se planeó y ejecutó con fundamento en un informe de inteligencia suscrito por el Comandante del Batallón de Inteligencia Estratégica No. 3 y cuya misión fue “la neutralización de dos (2) áreas campamentarias en las que por inteligencia humana y técnica se logró establecer la ubicación del sujeto NN alias G.C., cabecilla de la Comisión del Grupo Armado Residual [GAO-r] E-7 y coordinador de las estructuras 7, 40 y 62 en compañía de 15 sujetos alzados en armas”[67]. Como consecuencia de la operación fallecieron 18 personas entre ellas alias “G.C.” y 8 menores de edad de entre 12 y 17 años.

   56. La Fiscalía 39 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos argumentó que de los hechos del caso se podía inferir una posible competencia de la Jurisdicción Ordinaria, pues a pesar de que la operación se realizó bajo una orden legítima, en su ejecución presuntamente se omitió analizar datos que daban cuenta de la posibilidad de que en el lugar atacado estuvieran menores de edad, lo que, a su vez, podría derivar en el incumplimiento de mandatos internacionales sobre la materia, que romperían el vínculo del ejercicio militar con los resultados obtenidos.

   57. Por su parte, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar especificó que era la Justicia Castrense la competente, atendiendo a que las personas que participaron en la operación fueron militares en cumplimiento de una orden de operación, con un objetivo militar legítimo. De igual manera precisó que el campamento atacado, por los elementos allí encontrados, se pudo establecer que estaba destinado al actuar del grupo guerrillero residual.

   58. Ahora bien, la Sala Plena advierte que en este caso no es posible corroborar de manera inequívoca si se trata de un asunto que cumpla con los presupuestos de competencia de la Justicia Penal Militar, específicamente con el factor funcional. Por lo que es la Fiscalía 39 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos la llamada a adelantar el proceso en el marco de la Jurisdicción Ordinaria.

   59. En efecto, del material probatorio recaudado sobre la operación “Atai” no es posible determinar, sin lugar a dudas, que los 8 menores que resultaron abatidos con el bombardeo aéreo eran o no miembros del grupo guerrillero que se pretendía neutralizar, pues la sola presencia en ese lugar no es un factor determinante para ello, teniendo en cuenta que, según informes de inteligencia, las autoridades podían tener conocimiento de que la presencia de niños, niñas y adolescentes en ese lugar obedecía a razones ajenas a su voluntad, relacionadas con engaños o intimidaciones. Así mismo, se podía conocer también que en la zona se realizaban reclutamientos forzados y “capacitaciones” en guerra a menores[68], por lo que eventualmente podía llegar a preverse la presencia de niños en el lugar, sin que esto implicara que se encontraban participando activamente y para ese momento en las hostilidades.

   60. En esta medida, se encuentra satisfecho el criterio subjetivo de la competencia de la Justicia Penal Militar, por cuanto la conducta fue cometida por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en cumplimiento de una orden legítima. Existe una duda razonable referente a la participación de las víctimas menores de edad en las hostilidades, que permitiría determinar que el criterio funcional se cumple. Debido a esta duda es que el asunto resulta ser competencia de la Fiscalía.

   61. Asimismo, tal como lo ha explicado esta Corporación a lo largo de esta providencia, también existen dudas razonables que permiten a la Fiscalía considerar que los hechos ocurridos podrían constituir una grave violación a los Derechos Humanos atendiendo a que en el marco de la operación militar fallecieron menores, cuya participación directa en las hostilidades no está comprobada y, como tal, no se puede alegar que hubiesen, eventualmente, perdido su garantía especial como personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario. Lo anterior, está principalmente respaldado en el informe de inteligencia y localización de amenaza[69] en el que se basó la operación militar, así como el informe ejecutivo del bombardeo.[70]

   62. En otras palabras, de conformidad con la protección especial que se predica de los niños, niñas y adolescentes en el marco jurídico tanto nacional como internacional, así como la inexistencia de material probatorio que eventualmente acreditara la pertenencia al grupo guerrillero residual por parte de los menores que fallecieron en la operación, es deber de esta Corporación remitir el expediente para que continúe su trámite en la Jurisdicción Ordinaria.

       J.R. de decisión

   63. En los conflictos de jurisdicciones planteados entre la Fiscalía General de la Nación y la Justicia Penal Militar, la Fiscalía involucrada será competente para tramitar la investigación penal cuando se trate de un posible delito contra la vida de un niño, niña o adolescente cuyo fallecimiento hubiese ocurrido con ocasión de una operación militar y, prima facie, existieran dudas en el material probatorio sobre la posibilidad de que el niño participara de manera directa en el conflicto, por lo que su deceso pudiese ser consecuencia de una “grave violación a los derechos humanos”. De ahí que, no sería posible acreditar el criterio funcional de la competencia de la Justicia Penal Militar.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,