Auto nº 1505/22 de Corte Constitucional, 13 de Octubre de 2022

1. El 23 de octubre de 2019, el Instituto Distrital de Gestión del Riesgo y Cambio Climático -IDIGER- inició un proceso de contratación estatal bajo la modalidad de Selección Abreviada por subasta inversa presencial, identificado con el radicado IDIGER-SA-SI-009-2019, con el objetivo de “[c]ontratar el servicio transporte terrestre para el desarrollo de las actividades que tiene a su cargo el IDIGER como coordinador del Sistema Distrital de Gestión de Riesgos y Cambio Climático -SDGR-CC-.”[1] Con ocasión del proceso reseñado participaron, entre otras, la Unión Temporal TRASET y la Unión Temporal E.I..

2. El 15 de noviembre de 2019, por intermedio de apoderado judicial, la Unión Temporal TRASET remitió a la Superintendencia de Industria y Comercio un documento titulado “medida cautelar de urgencia sin presentación de Demanda.”[2] En dicho escrito solicitó que dentro de las 24 horas siguientes a la radicación de la solicitud se decretaran las siguientes medidas cautelares innominadas contra la empresa Unión Temporal E.I. y el Instituto Distrital de Gestión del Riesgo y Cambio Climático -IDIGER-: (i) ordenar la suspensión del proceso de selección; y (ii) ordenar al Comité Evaluador del Instituto Distrital de Gestión del Riesgo y Cambio Climático -IDIGER- no habilitar la propuesta de la unión temporal. Lo anterior debido a que la selección del proceso se llevaría a cabo el 20 de noviembre de 2019 a las 8:30 a.m.[3]

3. De acuerdo con el escrito radicado, la Unión Temporal TRASET consideró que se había configurado un “acto de competencia desleal (…), toda vez que se pretende en el proceso de selección No. IDIGER-SA-SI-009-2019, que adelanta el Instituto Distrital de Gestión del Riesgo y Cambio Climático IDIGER, generar una ventaja competitiva, mediante la violación del artículo 5º del Decreto 1082 de 2018.”[4] Específicamente, dado que no presentaron de manera conjunta la oferta con su póliza de garantía de seriedad, y este se trata de un asunto no subsanable que debe presentarse al momento de presentar la oferta. A su juicio, esta situación se enmarcar en la conducta prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 que se refiere a la violación de normas, de acuerdo con el cual “[s]e considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.”

4. Mediante el Auto 121026 del 26 de noviembre de 2019, la Superintendencia de Industria y Comercio señaló que carecía de jurisdicción por cuanto la medida cautelar se dirigía en contra de una entidad pública cuya competencia correspondía a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, en el Auto 20051 del 5 de marzo de 2020 remitió el proceso a dicha jurisdicción.[5]

5. Con Auto del 16 de agosto de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá asumió el conocimiento del presente proceso. A su turno, mediante Auto del 20 de abril de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera declaró que no tenía competencia para conocer de este asunto y propuso el conflicto negativo de jurisdicciones. En concreto, explicó que el caso correspondía a un asunto de competencia desleal, por lo que la llamada a resolverlo era la Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en el artículo 24 del Código General del Proceso y los artículos 143[6], 144 [7]y 147[8] de la Ley 446 de 1996. En consideración a lo anterior, el 4 de mayo de 2021 se remitió el expediente digital a la Corte Constitucional para que decidiera sobre la controversia.[9]

6. La Sala Plena, en sesión virtual del 25 de mayo de 2021, repartió el expediente de la referencia al despacho del Magistrado J.E.I.N., y la Secretaría General lo remitió oficialmente el 9 de junio de 2021.[10]

   Pruebas solicitadas en el trámite ante la Corte Constitucional

7. En Auto del 4 de marzo de 2022, se resolvió “OFICIAR al Instituto Distrital de Gestión del Riesgo y Cambio Climático -IDIGER para que, en el término de cinco (5) días contados a partir la comunicación del presente auto, remita un informe en el cual explique y certifique el estado del proceso de selección y/o de ejecución el contrato IDIGER-SA-SI-009-2019. De igual forma, que precise cómo participaron la Unión Temporal TRASET y la Unión Temporal E.I..” Esta providencia fue comunicada por la Secretaría General de esta Corporación mediante Oficio OPCJU-049-2022 del 8 de marzo de 2022.

8. El 16 de marzo de 2022, el Instituto Distrital de Gestión del Riesgo y Cambio Climático -IDIGER- señaló que el proceso de contratación por subasta inversa continuó su trámite con ocasión del principio de buena fe. Asimismo, señaló que mediante “Resolución de Adjudicación No. 625 del 20 de noviembre de 2019, el comité evaluador del proceso habilitó a los proponentes la Unión Temporal E.I. y U.T. INDEGER JRPLA 2019, quienes continuaron en la audiencia de adjudicación.” Finalmente, mencionó que el proceso de selección culminó con la suscripción del contrato 494-2019 entre el Instituto Distrital de Gestión del Riesgo y Cambio Climático -IDIGER- y la Unión Temporal E.I. (proponente que ofertó el menor precio). Es de anotar que el presente Contrato, tal y como lo denota la entidad, “se encuentra en liquidación, teniendo que el mismo fue prorrogado hasta septiembre 30 de 2021.”

9. La Sala Plena, en sesión virtual del 25 de mayo de 2021, repartió el expediente al despacho del Magistrado J.E.I.N., y este fue enviado por la Secretaría General de esta Corporación el 9 de junio de 2021.[11]

10. De conformidad con lo previsto en los artículos 241 numeral 11 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015,[12] la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

    1. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

11. La Corte Constitucional ha indicado que los conflictos de competencia entre autoridades de distintas jurisdicciones se presentan, cuando “(…) dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[13]

12. Asimismo, mediante el Auto 155 de 2019,[14] la Sala Plena precisó que se requieren de tres presupuestos para que se configure el conflicto de jurisdicciones, a saber: (i) el presupuesto subjetivo, exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) el presupuesto objetivo, determina que debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; (iii) el presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

13. Por consiguiente y previamente a la revisión de fondo del asunto, se hace necesario por parte de esta Corporación el verificar de acuerdo al material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los presupuestos procesales precitados.

14. En tal sentido, la Corte ha especificado que previo al análisis de fondo es requerido el cumplimiento de tres presupuestos para que se entienda configurado un conflicto de jurisdicciones. Exigencias que en el presente caso se acreditan tal y como se demuestra a continuación:

    Presupuesto

    Contenido

    Constatación

    Subjetivo

    La controversia debe ser suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones.[15]

    El conflicto se suscitó entre la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de la función jurisdiccional consagrada en el artículo 24 del Código General del Proceso (jurisdicción ordinaria) y otra perteneciente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

    En lo que respecta a este asunto, la Superintendencia de Industria y Comercio se presenta como autoridad jurisdiccional que ejerce competencia a prevención en procesos relacionados con competencia desleal, junto con los jueces civiles del circuito, en virtud de lo señalado en los artículos 20.3[16] y 24.1[17] del Código General del Proceso, es decir, como parte de la jurisdicción ordinaria en la especialidad civil.

    Sobre el particular, la Corte Constitucional ha especificado que las Superintendencias son entidades de carácter técnico y administrativo, a las cuales se les ha asignado por parte del Legislador la posibilidad de ejercer funciones de carácter jurisdiccional, con observancia del artículo 116 de la Constitución Política y la libertad de configuración normativa que se desprende de la función legislativa.[18]

    A su turno, esta Corporación de manera reiterada ha puesto de presente que la Superintendencia de Industria y Comercio habérsele asignado función jurisdiccional, puede proponer conflictos de jurisdicciones cuando se cumplan los presupuestos legales para ello.[19]

    Por otra parte, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera pertenece a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que se acredita la participación de dos autoridades de distintas jurisdicciones.

    Objetivo

    Existencia de una causa judicial sobre la cual se desarrolle la controversia, lo que requiere constatar que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[20].

    Se advierte la existencia de una causa judicial, que versa sobre la posible imposición de una medida cautelar innominada en un proceso de contratación Estatal. Asimismo, se constata por esta Corporación, que esta medida busca proteger los intereses de la Unión Temporal TRASET, quien alude una afectación grave del derecho de la competencia, en virtud de la entrega de una ventaja anticompetitiva (subsanación de la oferta) por parte del IDIGER a la Unión Temporal E.I.. Sobre el particular la Corte también advierte, que aun cuando se estableció que el proceso de contratación Estatal ya fue adjudicado y el contrato se encuentra a portas de su liquidación, es necesario definir cuál es la autoridad competente para conocer de esta causa y resolver lo pertinente sobre la medida cautelar solicitada.

    Normativo

    Las autoridades involucradas en el conflicto de jurisdicciones deben haber manifestado expresamente las razones por las cuales se consideran competentes -o no- para conocer de dicha causa judicial.[21]

    Como se reseñó en los antecedentes de la presente providencia, la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que, con ocasión a la existencia de una disputa extracontractual donde se encuentra inmersa una entidad pública (Instituto Distrital de Gestión del Riesgo y Climático -IDIGER-), carece de competencia para dirimir el caso con ocasión de los artículos 15[22] y 24[23] Código General del Proceso y el 104[24] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera argumentó que el conocimiento de la disputa se enmarca en un proceso de competencia desleal, y por tanto se encuentra entre las causales que autorizó el Legislador para que la Superintendencia de Industria y Comercio ejerza función jurisdiccional.

15. Con observancia a que el conflicto de jurisdicciones se ha presentado entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa y la Superintendencia de Industria y Comercio, se adoptará la siguiente metodología para la decisión: (i) reiterar las reglas relativas al carácter especial de la competencia desleal y la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de este tipo de asuntos; (ii) exponer la naturaleza de la acción declarativa y de condena; y (iii) recordar la naturaleza de las medidas cautelares. Agotado lo anterior, (iv) se procederá con el análisis del caso concreto.

    2. La competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para resolver sobre los asuntos relativos a la competencia desleal

16. Tal y como lo desarrolla el ordenamiento jurídico colombiano, las Superintendencias son entidades de carácter técnico y administrativo, las cuales se les ha asignado por parte del Legislador la posibilidad de ejercer funciones de carácter jurisdiccional. Lo anterior, con observancia del artículo 116 de la Constitución Política de Colombia y la libertad de configuración normativa que ejerce el legislador.

17. Esta posibilidad, adicionalmente, se encuentra amparada en la teoría del poder público, la cual hace referencia a que todo Estado nace desde un poder único e indivisible que emana del pueblo y que puede ser expresado de distintas formas (ramas del poder público, órganos de control, etc.), permitiendo que cada una de las entidades que surjan con ocasión de ello, se les confiera facultades propias para satisfacer un especifico campo jurídico dentro del Estado. No obstante, dicha entrega inicial no es un limitante para que las entidades puedan eventualmente ejercer funciones distintas dentro del Estado con el fin de cumplir de mejor manera los objetivos estatales.[25]

18. Siguiendo la misma línea, es claro que con ocasión del artículo 116 de la Constitución Política y el principio de libertad de configuración normativa, es viable que autoridades de ámbito técnico y administrativo tengan uso de las facultades jurisdiccionales. En concreto, la Corte ha señalado que “[l]a interpretación que mejor respeta el principio constitucional de igualdad, así como lo dispuesto en el artículo 116 Superior, es aquella según la cual, en las normas se atribuyen funciones de tipo administrativo y de tipo jurisdiccional; y que éstas últimas, serán forzosamente las mismas que desarrollan los jueces de la República. Aquellas pretensiones que los jueces de la República estudian a través de las acciones previstas legalmente para combatir y prevenir los actos de competencia desleal, pueden igualmente plantearse ante la Superintendencia, cuando ésta haga uso de algunas de las facultades que se le confieren en virtud de la Ley 446/98.”[26]

19. Ahora, cabe destacar que estas funciones otorgadas tienen un carácter excepcional, y no pueden suplir completamente la función judicial conferida a la Rama Judicial en la Constitución Política.[27] En el caso específico de las Superintendencias, esta Corte ha fijado algunas “condiciones bajo las cuales puede entenderse que las facultades jurisdiccionales asignadas a (…) [estas entidades] son constitucionales: (i) las materias específicas deben estar precisadas en la ley, (ii) no pueden tener por objeto la instrucción de sumarios o el juzgamiento de delitos y, (iii) al interior de la Superintendencia debe estar estructuralmente diferenciado el ámbito de la función judicial del correspondiente a las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control. Por lo tanto, no pueden ser ejercidas ambas funciones por los mismos funcionarios.”[28]

20. En desarrollo de lo anterior, el Título I de la Parte IV de la Ley 446 de 1998[29] se refiere al ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las Superintendencias. En el caso de la Superintendencia de Industria y Comercio se le asigna tal naturaleza a lo relativo a la competencia desleal y a la protección del consumidor. De igual manera, esta regla fue reiterada en el artículo 24 del Código General del Proceso el cual dispone:

    “Artículo 24. EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas:

    “1. La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos que versen sobre:

    “a) Violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del Consumidor.

    “b) Violación a las normas relativas a la competencia desleal. (…)”

21. Para el caso sub examine es preciso mencionar que el artículo 143 de la Ley 446 de 1998 establece que “respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal [la Superintendencia tendrá] las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.” Por su parte, el artículo 144 de la misma norma dispone que “[e]n las investigaciones por competencia desleal la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el procedimiento previsto para las infracciones al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y podrá adoptar las medidas cautelares contempladas en las disposiciones legales vigentes.”

22. Con el fin de determinar esta competencia, es preciso advertir que constituye competencia desleal “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.”[30] Los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996[31] se refieren a las prácticas de competencia desleal, los cuales se enuncian a continuación: (i) actos de desviación de clientela; (ii) actos de desorganización; (iii) actos de confusión; (iv) actos de engaño; (v) actos de descrédito; (vi) actos de imitación; (vii) explotación de la reputación ajena; (viii) violación de secretos; (ix) inducción a la ruptura contractual; (x) violación de normas; y (xi) pactos desleales de exclusividad.[32]

23. De acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 24 del Código General del Proceso, “[l]as funciones jurisdiccionales a que se refiere este artículo, generan competencia a prevención y, por ende, no excluyen la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos determinados asuntos.” Tal como lo ha explicado esta Corporación, eso significa que “por tratarse de una atribución que originalmente les asistía a los jueces civiles de la Jurisdicción Ordinaria, su otorgamiento excepcional a la SIC no hace nada distinto a ampliar las alternativas que tienen las personas para recurrir en defensa de sus derechos, habilitando un mandato de escogencia sobre la vía que consideren más idónea, apta o especializada para resolver y tratar su controversia.”[33]

24. En la Sentencia C-649 de 2001, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, señaló que:

    “hay que tener en cuenta que el varias veces citado artículo 147 de la Ley 446/98 habla de competencia a prevención entre los jueces y la Superintendencia; esto quiere decir que ambos funcionarios son competentes para ejercer el mismo tipo de función respecto de los actos de competencia desleal. Teniendo en cuenta que la materia ya se encontraba regulada con anterioridad por la Ley 256/96, y que en virtud de ésta los jueces ya venían ejerciendo función jurisdiccional sobre estos actos, es viable concluir que fue voluntad del legislador el que la Superintendencia conociera, ejerciendo función jurisdiccional, de los mismos asuntos de los que ya venían conociendo los jueces de la República. Esta es la interpretación que mejor se acopla al mandato constitucional reseñado”.[34]

25. En dicha sentencia, la exequibilidad estuvo condicionada “en el sentido de que la Superintendencia de Industria y Comercio debía adecuarse institucionalmente con el propósito de que en la organización interna de la entidad estuvieran definidas y separadas las funciones administrativas y las jurisdiccionales. También precisó la Corporación que la entidad tenía la obligación de informar adecuadamente a las personas involucradas sobre el carácter jurisdiccional o administrativo de los procedimientos iniciados.”[35]

26. Ahora bien, la posibilidad de obrar como juez de la República no implica necesariamente operar bajo los mismos principios que rigen el quehacer de los organismos jurisdiccionales, sino que "por el contrario, existen justamente para adelantarse respondiendo a principios propios, en circunstancias diversas de aquellas en las cuales se administra justicia de manera ordinaria, similarmente con lo que sucede con la justicia arbitral."[36] Esta Corte ha especificado que en el caso de que las Superintendencias sobrepasen los limites autorizados por ley, las mismas estarán actuando como entidad administrativa y no como judicial, por cuanto señala que “lo excepcional es la atribución a la Administración de funciones de dicha naturaleza, aquellos actos que rebasen los límites de la competencia judicial atribuida deben tenerse como actos administrativos, por razón de ser ésta la forma general del actuar de tales entes.”[37] Finalmente, se advierte que la competencia jurisdiccional asignada a las Superintendencias se entiende como parte de la estructura propia de la Jurisdicción Ordinaria.[38]

27. Recientemente, en el Auto 1036 de 2022, esta Corporación estudió un conflicto de jurisdicciones entre el Tribunal Administrativo de Antioquia y la Superintendencia de Industria y Comercio frente al conocimiento de una acción declarativa y de condena por competencia desleal iniciada por Colmédica Medicina Prepagada SA en contra de Alianza Medellín EPS SAS. Debido a que esta última entidad contaba con porcentaje de participación estatal superior al 50%, inicialmente, la Superintendencia de Industria y Comercio declaró su falta de competencia para conocer la demanda en virtud de la naturaleza mayoritariamente pública de la demandada y remitió el asunto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El Tribunal Administrativo de Antioquia, por su parte, tampoco asumió la competencia del proceso al considerar que era un asunto de competencia de la Superintendencia señalada.

28. En aquella oportunidad, la Corte manifestó que, en primer lugar, el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 estableció las acciones declarativas y de condena frente a actos de competencia desleal, así como la acción preventiva o de prohibición de este tipo de comportamientos, las cuales, según el ámbito de aplicación de la misma Ley pueden iniciarse por y en contra de los “participantes en el mercado”. En segundo lugar, la citada providencia también recordó que, según el numeral 3 del artículo 20 del Código General del Proceso, los jueces civiles del circuito son los competentes para conocer en primera instancia, entre otros, de los asuntos de competencia desleal, “sin perjuicio de las funciones jurisdiccionales atribuidas a las autoridades administrativas.” Igualmente, se señaló que el artículo 24 del mismo Código establece, entre los asuntos jurisdiccionales de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, aquellos relacionados con la violación de las normas relacionadas con la competencia desleal, todo lo anterior para concluir que “resulta claro que, en materia de competencia desleal, la naturaleza de las pretensiones y no de las partes determina la competencia la SIC.”[39]

29. Conforme a lo previsto en el artículo 24 del Código General del Proceso, se señaló que la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad administrativa que puede ejercer funciones jurisdiccionales:

    “(i) se deriva de una norma especial que admite el conocimiento especializado de dicha entidad en ciertas materias, incluyendo la promoción del derecho de la competencia; (ii) es una atribución excepcional y circunscrita a materias precisas sobre las cuales se autoriza por la ley; (iii) se ejerce a prevención junto con los jueces civiles del circuito que conforman la Jurisdicción Ordinaria, por lo que desplazan su competencia; (iv) los procesos que se tramitan deben seguir las mismas pautas procesales previstas en la ley para los jueces; y (v) los fallos que se profieran no son impugnables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” [40]

30. Finalmente, al resolver el caso concreto, la Corte consideró que era necesario aplicar la siguiente regla de decisión:

    “La Jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, es la competente para conocer de la acción declarativa y de condena en materia de competencia desleal, lo que incluye la competencia a prevención que se dispone a favor de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los procesos en que dicha autoridad participe, sin importar que en el extremo pasivo de la acción se encuentre una sociedad de economía mixta, conforme con lo dispuesto en la Ley 256 de 1996, en el artículo 461 del Código de Comercio y en el literal b) del numeral 1° del artículo 24 del Código General del Proceso.”[41]

    3. Medidas cautelares

31. De acuerdo con la Corte Constitucional, el “inevitable tiempo que dura un proceso puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante”, por lo que se hacen relevantes las medidas cautelares.[42] Fue entonces necesario que el ordenamiento estableciera un dispositivo para prevenir esas “afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar que la decisión judicial sea vana. Y tales son precisamente las medidas cautelares, que son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.”[43] En otras palabras, las medidas cautelares tienen como objetivo proteger un menoscabo durante la duración del proceso, manteniendo una naturaleza transitoria, que se encuentra limitada al término perentorio en el que el juez tenga los elementos necesarios para el fallo, y siempre y cuando se mantenga vigente la amenaza del derecho que se busca proteger.

32. El artículo 31 de la Ley 256 de 1996 establece que:

    “Comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes.

    Las medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la presentación de la solicitud.

    Si las medidas se solicitan antes de ser interpuesta la demanda, también será competente para adoptarlas el Juez del lugar donde el acto de competencia desleal produzca o pueda producir sus efectos.

    No obstante, una vez presentada la demanda principal, el Juez que conozca de ella será el único competente en todo lo relativo a las medidas adoptadas.

    Las medidas cautelares, en lo previsto por este artículo, se regirán de conformidad con lo establecido en el artículo 568 del Código de Comercio y en los artículos 678 a 691 del Código de Procedimiento Civil.”

33. Por su parte, el artículo 18 de la Ley 1340 de 2009[44] establece que la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad nacional de protección de competencia podrá “ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la competencia, siempre que se considere que de no adoptarse tales medidas se pone en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria.”

    4. Sobre el caso concreto

34. En esta oportunidad la disputa jurídica que subyace al conflicto de jurisdicciones se presenta entre las uniones temporales TRASET y E.I., derivada de una posible irregularidad en la subsanación de una oferta contractual, dentro de un proceso de contratación bajo la modalidad de selección abreviada por subasta inversa presencial dirigido por el IDIGER. A juicio de la Unión Temporal TRANSET, la entidad pública otorgó una ventaja competitiva ilegal que constituye un acto de competencia desleal, razón por la que solicitó una medida cautelar para la protección de la competencia ante la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual consistía en suspender el proceso de selección y ordenar no habilitar la propuesta de la Unión Temporal E.I..

35. A su turno, de la información precisada por IDIGER como respuesta al Auto de pruebas del 4 de marzo de 2022, se pudo constatar que el contrato del cual se suscitó la controversia, fue adjudicado en Resolución No. 625 del 20 de noviembre de 2019 y que se encuentra actualmente en liquidación, luego de que fuere prorrogada su duración hasta el 30 de septiembre de 2021. Como se advirtió, esta Corporación considera que existe una causa jurídica que debe ser resuelta por el juez cuya jurisdicción se determine, puesto que quien solicita la protección se encuentra legitimado y su causa está amparada por el ordenamiento.

36. Si bien el asunto sobre el cual recae la disputa en cuestión se refiere a un asunto propio de la contratación estatal, ya que ocurrió en el marco de un proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial, lo cierto es que la pretensión de la Unión Temporal se dirige a controvertir un supuesto acto de competencia desleal, que acaeció en el marco del proceso adelantado por el IDIGER. Dicha práctica se configuró por un incumplimiento de las normas de la contratación que exigía que la póliza de garantía de seriedad fuese allegada con la oferta, exigencia que, según alega la Unión Temporal TRASET, no cumplió la Unión Temporal E.I., circunstancia que los puso en una situación de competencia desleal amparada por la entidad estatal contratante. Bajo este panorama, la Sala advierte que el asunto recae sobre una cuestión de competencia desleal, cuyo conocimiento fue atribuido de manera específica por el Código General del Proceso, en su artículo 24, a la Superintendencia de Industria y Comercio. De ahí que, en virtud de la atribución especial, excepcional y a prevención que el Legislador estableció en cabeza de dicha entidad administrativa, es la llamada a resolver la cuestión.

37. Sobre el particular vale la pena señalar que la facultad otorgada por el Legislador responde a una atribución de la competencia por el asunto sobre el que recaiga la pretensión, más allá de la naturaleza del agente infractor. En otras palabras, cuando la finalidad de la demanda o escrito que solicita una medida cautelar se refiere a la ocurrencia de un posible acto de competencia desleal, el conocimiento del asunto deberá asignarse a la Superintendencia de Industria y Comercio, sin importar si el agente del mercado es de naturaleza pública o privada. Esto abarca la presentación de medidas cautelares que puedan solicitarse para evitar la configuración de un perjuicio con ocasión de un supuesto acto de competencia desleal, en los términos del artículo 18 de la Ley 1340 de 2009.

38. Igualmente, como ya se citó, en un asunto de similares características, esta Corporación consideró que los procesos que se inicien en materia de competencia desleal son de competencia a prevención de la jurisdicción ordinaria, a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, sin importar la naturaleza de las partes involucradas, en concordancia con la Ley 256 de 1996, y el artículo 24 del Código General del Proceso.[45]

39. Acreditado lo anterior, la Corte encuentra que el conocimiento de la medida cautelar es de la Superintendencia de Industria y Comercio, por cuanto, (i) su función jurisdiccional no se encuentra limitada a un escenario donde los participantes sean únicamente privados, y (ii) que el contenido de la medida cautelar se refiere a un posible acto de competencia desleal, por cuanto se refieren a que el IDIGER otorgó una ventaja anticompetitiva.

40. Regla de decisión: La solicitud de medidas cautelares, por la posible ocurrencia de actos de competencia desleal, en el marco de procesos de selección de contratos estatales, debe ser analizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud a la competencia especial, excepcional y a prevención prevista en el artículo 24 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,