Auto nº 1733/22 de Corte Constitucional, 10 de Noviembre de 2022

Síntesis de los hechos y actuaciones que culminaron con la expedición de la sentencia SU-126 de 2022

1. El dos (2) de mayo de 2005, en ejercicio de sus funciones como agente de la Policía Nacional, el señor A.O.F. (en adelante, también, el “accionante” o el “actor de tutela”) hizo uso de su arma de dotación oficial. Como consecuencia de ello, dio muerte al señor F.O.G..

2. El treinta (30) de mayo de 2008 el Juzgado de Primera Instancia Penal Militar – Z.D. dictó sentencia absolutoria favorable al accionante. No obstante, ante la apelación que de dicha providencia hicieran la parte civil y la Fiscalía Penal Militar, mediante sentencia de segunda instancia proferida el trece (13) de junio de 2013, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar la revocó y condenó al actor de tutela “como autor del delito de homicidio, pero en modalidad preterintencional”. Como consecuencia de dicha condena, al actor le fue impuesta una pena de prisión de seis (6) años y seis (6) meses, “además de las penas accesorias de separación absoluta de la fuerza públicas [sic] e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal”. Así mismo, en dicha sentencia se dispuso “que por intermedio del Juez de Conocimiento se fije el sitio de reclusión para el SI. O.F.A., teniendo en cuenta que este debe ser el indicado para miembros de la Policía Nacional” (énfasis fuera de texto).

3. El veintiocho (28) de junio de 2013 el accionante presentó recurso extraordinario de casación contra la mencionada sentencia condenatoria de segunda instancia. Sin embargo, mediante sentencia de quince (15) de mayo de 2019, la Sala de Casación Penal resolvió no casar la providencia impugnada y mantuvo la condena privativa de la libertad impuesta sobre el accionante. Como fundamento de su decisión, en el numeral 8 de su sentencia, relativo al tema de la prescripción de la acción penal, la autoridad peticionaria manifestó lo siguiente:

   “De entrada la Sala debe advertir primero que en el presente asunto, el pliego de cargos cobró ejecutoria el 19 de mayo de 2008, fecha que es relevante para el cómputo de términos de prescripción en el juicio, estudio que por tratarse de un delito común cometido por un miembro de la Fuerza Pública, debe hacerse con sujeción a las reglas dispuestas en los artículos 83 y sucesivos de la Ley 599 de 2000, por expresa remisión del parágrafo del artículo 83 del Código Penal Militar vigente al tiempo de los hechos (Ley 522 de 1999).

   Según el artículo 86, inciso primero, de la Ley 599 de 2000, con la ejecutoria de la acusación, o su equivalente, se interrumpe el término de prescripción en la instrucción, y comienza correr [sic] de nuevo para el juicio por un plazo que no puede ser mayor a diez (10) años. Sin embargo, cuando se trata de un delito cometido por un servidor público, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala, ese límite debe incrementarse en una tercera parte, y por lo tanto en esos eventos el término de prescripción máximo en esa fase es de trece (13) años y cuatro (4) meses[2].

   En el presente caso el aludido fenómeno de extinción de la acción penal lejos está de cumplirse, habida cuenta que la calificación jurídica frente a los hechos debatidos fue definida con fuerza vinculante en la sentencia de segunda instancia, con la condena por un presunto delito de homicidio preterintencional (Ley 599 de 2000, artículos 103 y 105), hipótesis típica para la que está prevista una pena máxima de prisión de dieciséis (16) años y ocho (8) meses, lapso que sería del término de prescripción en la fase instructiva.

   Ahora bien, al reducir ese guarismo a la mitad (8 años y 4 meses) e incrementarlo en una tercera parte, pues se trata de un delito cometido por servidor público (Ley 599 de 2000, artículo 83, inciso quinto), se obtiene un lapso prescriptivo de once (11) años, un (1) mes y diez (10) días, los cuales contabilizados desde la ejecutoria del pliego de cargos (19 de mayo de 2008) sólo se cumplirán el próximo 29 de junio de 2019”[3] (énfasis fuera de texto).

   En otras palabras, la Sala de Casación Penal descartó la prescripción de la acción penal seguida contra el accionante sin referirse, en momento alguno, al artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (reproducido exactamente en el artículo 189 de la Ley 906 de 2004); norma según la cual “(p)roferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años.”

4. El veintisiete (27) de septiembre de 2019 el señor O.F. -quien para el momento seguía privado de la libertad[4]- presentó acción de tutela[5] contra la Sala de Casación Penal aduciendo, entre otros, la transgresión de su derecho a la prescripción de la acción penal. En sustento de ello, el accionante manifestó que “los hechos ocurrieron el día 2 de mayo del año 2005, la sentencia de casación fue resuelta, el día 15 de mayo del 2019, 14 años y doce días, (…) [lo que] demuestra una prescripción de la acción penal”; y que (como lo recordó en su escrito la Sala de Casación Penal) “la prescripción de la acción penal es determinante porque ha[n] transcurrido 14 años y 7 meses, la corte suprema de justicia debió analizar que la acción penal prescribió…” (15 infra).

5. La Sala de Casación Penal intervino dentro del trámite de tutela y, sobre el cargo relativo a la prescripción de la acción penal, manifestó que “la Sala se ocupó expresamente en el punto 8 de la (…) sentencia [atacada][6], consideraciones respecto de las cuales el accionante no expuso argumentos para evidenciar lo equívoco de las mismas”. Es decir, la autoridad peticionaria se limitó a reiterar lo que, sobre la prescripción de la acción penal, habría dicho en su sentencia de casación (3 supra), sin referirse en momento alguno a lo previsto en el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010.

6. Las salas de Casación Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sus respectivas condiciones de jueces de tutela de primera y segunda instancia, negaron el amparo de tutela solicitado por el accionante.

7. El expediente de tutela fue escogido para revisión por la Corte Constitucional mediante Auto de 16 de abril de 2021 de la Sala de Selección Número Cuatro[7]. Luego, tras ser asignado en reparto a la magistrada ponente, el expediente fue llevado ante la Sala Plena con arreglo a lo previsto en el inciso 2º del artículo 61[8] del Acuerdo 02 de 2015[9]. En sala de 14 de julio de 2021, el pleno de esta Corporación decidió asumir el conocimiento de la respectiva acción de tutela.

8. Mediante Sentencia SU-126 de siete (7) de abril de 2022[10], la Sala Plena de la Corte resolvió la respectiva controversia constitucional y dispuso:

   “Primero: TUTELAR el derecho al debido proceso del señor A.O.F. por las razones expuestas en esta providencia y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia de tutela de primera instancia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el ocho (8) de noviembre de 2019 y la sentencia de tutela de segunda instancia proferida por la Sala de Casación Laboral de la misma Corte Suprema de Justicia el quince (15) de abril de 2020.

   Segundo: Dejar sin efecto la decisión proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el quince (15) de mayo de 2019, que resolvió no casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar y dejó en firme la condena impuesta al señor A.O.F..

   Tercero: ORDENAR a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, profiera nueva sentencia de casación en la que declare de oficio la prescripción de la acción penal seguida contra el señor O.F. por los hechos señalados en la demanda. Así mismo se le ORDENA a dicha autoridad que disponga la cesación del correspondiente procedimiento seguido contra el señor O.F. y, si el referido accionante estuviere privado de la libertad por virtud exclusiva de dicho proceso, disponga su liberación inmediata.”

9. En sustento de su decisión, la Corte fundamentalmente sostuvo que, con arreglo a los principios pro homine, pro libertate, in dubio pro reo y plazo razonable, la interpretación constitucional del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 - Nuevo Código Penal Militar – (disposición que reproduce idénticamente el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal- [11]), es que la suspensión a que remite dicha norma, “si bien corta la continuidad de la prescripción que venía corriendo hasta que se produjera la sentencia de segunda instancia, no la vuelve a retomar en su plenitud sino que la limita a una que puede extenderse hasta por cinco (5) años”[12] (énfasis fuera de texto).

   Cabe mencionar que, aunque el proceso penal del caso inició bajo el trámite previsto en la Ley 522 de 1999 (Antiguo Código Penal Militar), la Corte encontró que la mencionada aplicación de los principios pro homine, pro libertate, in dubio pro reo y plazo razonable exigía que, en lo que respecta al plazo que tenía la Sala de Casación Penal para resolver la situación jurídica del procesado luego de que se profiriera la sentencia de segunda instancia, se aplicara lo previsto en el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (Nuevo Código Penal Militar). Lo anterior por cuanto, aun tramitándose el proceso bajo la Ley 522 (Antiguo Código Penal Militar), este remitía a la Ley 906 de 2004 cuyo artículo 138 es igual a 352 de la Ley 1407.

10. Mediante escrito presentado el veinticinco (25) de julio de 2022, la Sala de Casación Penal solicitó la nulidad de la Sentencia SU-126 de 2022 por cuanto que, en su criterio, lo decidido en dicha sentencia habría violado su derecho al debido proceso. Luego, el veinticinco (25) de agosto de 2022, la Secretaría de esta Corporación le envió dicho escrito a la Magistrada ponente.

11. Como fundamento de su solicitud, la Sala de Casación Penal inicialmente señaló que esta fue presentada oportunamente. Para este efecto manifestó que, “dado que la sentencia SU 126 de 2022, proferida desde el 7 de abril de 2022, fue notificada a la Sala de Casación Penal por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia el pasado 21 de julio, vía correo electrónico remitido a la Secretaría de la Sala Penal a las 4:52 p.m., de acuerdo con la jurisprudencia y la normatividad señalada, para efectos de la interposición de esta solicitud, los términos empiezan a correr el martes 26 de julio del año en curso -incluido- razón por la cual esta solicitud está siendo presentada de forma oportuna”.

12. Luego, la autoridad peticionaria anticipó fundar su solicitud de nulidad en que: (i) “(…) con su adopción se desconoció el derecho de contradicción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en su condición de accionada (…); y (ii) que “la Corte Constitucional desconoció las reglas de su propia jurisprudencia respecto del requisito de subsidiariedad (…)”. Estas razones fueron desarrollas más adelante en la mencionada solicitud de nulidad (ver 14 y ss. infra).

13. Posteriormente, la Sala de Casación Penal indicó que su solicitud de nulidad cumpliría con los presupuestos de (i) legitimación en la causa, puesto que fue dicha sala de casación respecto de la cual “la Corte Constitucional, en sede de revisión, emitió las órdenes contenidas en esa decisión; (ii) presentación oportuna de la solicitud de nulidad, toda vez que, reiteró, “(l)a Sentencia SU-126 de 2022 fue notificada a la Sala Penal por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 21 de julio de 2022 y, dentro del término de los tres días de ejecutoria, [fue allegada ante la] Secretaría General de la Corte Constitucional”; y (iii) presentación de una “carga argumentativa calificada, seria y coherente”, como expuso después al momento de desarrollar los cargos de nulidad correspondientes.

    II.I El cargo primero

14. La Sala de Casación Penal primero adujo que la Sentencia SU-126 de 2022 habría desconocido su derecho de contradicción. En este sentido señaló que, en dicha providencia, se resolvió “un debate no propuesto por el peticionario y respecto del cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no tuvo oportunidad de pronunciarse” (énfasis fuera de texto).

15. En ese orden, luego de referirse a los distintos cálculos que hizo para determinar que la prescripción de la acción penal seguida contra el señor O.F. solo se cumpliría hasta el 29 de junio de 2019 (ver 3 supra), la Sala de Casación Penal señaló que el actor de tutela no habría alegado defecto alguno respecto del específico asunto de la extinción de la acción penal seguida en su contra. Por el contrario, la autoridad peticionaria sostuvo que el accionante solo habría planteado que “la prescripción de la acción penal es determinante porque ha[n] transcurrido 14 años y 7 meses, la corte suprema de justicia debió analizar que la acción penal prescribió…” y que “los hechos ocurrieron el 2 de mayo de 2005, la sentencia de casación fue resuelta, el día 15 de mayo de 2019, 14 años y 12 días…”.

16. De lo anterior, la Sala de Casación Penal dedujo que la inconformidad del señor O.F. “habría estado relacionada con el razonamiento empleado para justificar que, operada la interrupción, la prescripción de la acción no había tenido lugar”; y que “su ataque (…) presuponía que estaba en desacuerdo, ya sea con (i) la interpretación del artículo 86 del Código Penal efectuada en el fallo, (ii) la aplicación de la disposición a este asunto, o (iii) la subsunción del caso en esa norma”. Así mismo señaló que, ante tal planteamiento del debate constitucional, en su intervención dentro del proceso de tutela, esa Sala de Casación “puso de presente cómo en el fallo ordinario se había realizado el correspondiente pronunciamiento, precisamente en los términos normativos indicados (Art. 86 del Código Penal)”, tal como lo habrían igualmente concluido los jueces constitucionales de primera y segunda instancia.

17. La Sala de Casación Penal explicó entonces que, en la Sentencia SU-126 de 2022, la Corte Constitucional habría introducido un debate que “aunque en apariencia está relacionado, es sustancialmente diferente al anterior”. De este modo señaló que, aunque “el problema [de la acción de tutela] giraba en torno a la prescripción de la acción luego de su interrupción, ocurrida con la ejecutoria de la resolución de la acusación [con arreglo a lo dispuesto en el artículo 86 del Código Penal]”, en su sentencia la Corte habría terminado por debatir un problema distinto; esto es, aquel relativo a la constitucionalidad de la interpretación de la Sala de Casación Penal, “según la cual, para la extinción de la acción, al término de los cinco (5) años que prevén dichas normas debía seguirse contando el término de prescripción tras la finalización de su suspensión con la emisión del fallo de segundo grado y, por otro lado, aquella que solo toma en cuenta el citado lapso de 5 años, una vez proferida la sentencia de segunda instancia”.

18. Con fundamento en lo anterior, la Sala de Casación Penal manifestó que la Sentencia SU-126 de 2022 la habría sorprendido y que, por ende, “nunca tuvo oportunidad de manifestarse al respecto, de expresar sus argumentos, destinados a fijar su postura, en las condiciones del caso concreto”. En otras palabras, la autoridad peticionaria señaló que, mientras que “la Corte [Constitucional] cuestión(ó) la interpretación contenida en el precedente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y asever(ó) que [este] “desconoce toda la dogmática relativa a los principios pro homine, pro libertate y de favorabilidad en materia penal y de plazo razonable (…)”, ella no habría tenido la oportunidad de ser escuchada.

19. Posteriormente la Sala de Casación Penal manifestó que, aunque la Corte Constitucional tiene competencia para delimitar el debate objeto de sus sentencias, la discusión de que se ocupó la Sentencia SU-126 de 2022 no era una que “pudiera ser razonablemente visualizad[a] ni anticipad[a] por la [Sala de Casación Penal]”. Señaló entonces que esta situación le impidió ejercer su garantía de contradicción y, en apoyo de tal tesis, adujo “la discordancia entre el problema jurídico que la Corte formula en la Sentencia SU-126 de 2022 y la tesis con base en la cual resuelve finalmente el caso”.

20. En tal orden, la Sala de Casación Penal reiteró que el problema jurídico que señaló la Corte en el párrafo 28 de su sentencia -esto es, “si la interpretación normativa en que la Sala de Casación Penal se apoyó para no declarar la prescripción de la acción penal es una hermenéutica que se encuentra constitucionalmente respaldada”- era, precisamente, el problema que emanaba del caso; pero que, a pesar de ello, más adelante y en un “giro inesperado”, la Corte Constitucional habría concentrado el debate en la hermenéutica de “disposiciones que no fueron objeto de aplicación en el fallo acusado ni que estaban involucradas, a primera vista, en el problema”.

21. A esto, la Sala de Casación Penal añadió que, en el párrafo 45 de la Sentencia SU-126 de 2022, invocando razones de favorabilidad penal y de plazo razonable, la Corte Constitucional se habría ocupado de “sustentar la aplicabilidad del [artículo 352 de la Ley 1407]” y, con base en ello, concluir que, para el momento en que Sala de Casación profirió su sentencia, la acción penal seguida contra el accionante ya habría prescrito.

22. Finalmente, después de reiterar la inconsistencia que, a su juicio, existiría entre el problema jurídico de la tutela y la solución que finalmente se le dio al caso correspondiente, la Sala de Casación Penal sostuvo que la Sentencia SU-126 de 2022 “desconoció [su] derecho al debido proceso […], en su manifestación del derecho a la contradicción”. Y a lo anterior sumó que la Corte “descartó el precedente pacífico y reiterado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre la manera de contabilizar el término de prescripción, luego de emitida la sentencia de segunda instancia, en las leyes 906 de 2004 y 1407 de 2010”, sin permitirle ofrecer sus razones al respecto durante el trámite de tutela.

23. Por último, la Sala de Casación Penal reparó en que la violación de su derecho al debido proceso habría resultado trascendental debido a que la interpretación normativa realizada por la Sentencia SU-126 de 2022 habría repercutido en el resultado de la tutela. Y sintetizó el primer cargo de su solicitud de nulidad indicando que “(e)l razonamiento que sostiene la concesión del amparo surge de una discusión viciada de nulidad, por violación al debido proceso de la accionada” y que “(l)a citada subregla, que hace las veces de premisa normativa de la solución del caso emerge a la luz de un problema jurídico en cuya discusión la SCP CSJ no tuvo la posibilidad de ser escuchada”.

    II.II El cargo segundo

24. Como segundo cargo contra la Sentencia SU-126 de 2022, la Sala de Casación Penal acusó que, mediante esta, la Corte habría realizado un “[c]ambio de precedente sobre la regla de la subsidiariedad” y que, por tal razón, habría desconocido la “obligación estricta de agotar recursos en materia de tutela contra providencias judiciales”.

25. En desarrollo de este cargo, la autoridad peticionaria señaló que la procedencia de las acciones de tutela está supeditada a la obligación que tienen los respectivos accionantes de agotar todos los “mecanismos ordinarios y extraordinarios a su alcance para discutir las violaciones que, consideren, se hayan presentado durante el proceso o al momento de proferirse la sentencia, bien sea con la forma de su adopción o por razón de su contenido”. Con base en ello, indicó que en la Sentencia SU-126 de 2022 no se habría profundizado en la existencia de un medio de defensa “idóneo y eficaz” para cuestionar el proceso penal, como lo sería la acción de revisión que el accionante no llegó a agotar.

26. Más concretamente, en el escrito de nulidad se sostuvo que “como el proceso penal militar se tramitó en contra del accionante bajo el régimen de la Ley 522 de 1999, este tenía la posibilidad, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 373 de esa normatividad, de interponer la acción de revisión”; norma esta según la cual habría lugar a la acción de revisión contra las sentencias condenatorias ejecutoriadas “[c]uando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada o por cualquier otra causal de extinción de la acción”.

27. Después, luego de explicar el objeto de la mencionada acción de revisión, la Sala de Casación Penal insistió en que, aunque el señor O.F. habría podido interponerla, “no lo hizo y la Corte Constitucional, sin justificación alguna, en sede de revisión lo pasó por alto, lo cual constituye una irregularidad de esa Corporación frente al respeto que debe tener por su jurisprudencia”. En soporte de ello, citó la Sentencia SU-258 de 2021[13] que habría resuelto un caso similar al que estudió la SU-126 de 2022; sentencia aquella que, en su parecer, sería un precedente obligatorio para resolver esta última[14] y, además, respecto de la cual la Corte no habría cumplido con los requisitos fijados por su jurisprudencia para cambiar la regla previamente establecida. Más específicamente, en su solicitud de nulidad, la Sala de Casación Penal indicó que en la mencionada Sentencia SU-258 de 2021 la Corte sostuvo que:

    “[…] no se satisface el requisito de subsidiariedad en lo relacionado con la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante derivada de que, presuntamente, la sentencia condenatoria fue proferida a pesar de haber operado la prescripción de la acción penal. Esto, por cuanto la accionante tenía a su alcance la acción de revisión a la que se refieren los artículos 192 a 198 de la Ley 906 de 2004, y esta no fue ejercida antes de acudir a la acción de tutela. En efecto, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 192 de dicha ley, la acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, entre otros eventos, “[c]uando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción”. Ese supuesto corresponde, precisamente, al argumento de la accionante según el cual la sentencia condenatoria fue proferida el 12 de septiembre de 2018, esto es, cinco días después de que se hubiera cumplido el término prescriptivo. (Énfasis fuera de texto)[15]”

    Para la Sala de Casación, lo recién expuesto sería razón suficiente para declarar la nulidad de la Sentencia SU-126 de 2022 pues con ella se estarían desconociendo los principios de seguridad jurídica y de igualdad de trato ante las autoridades judiciales[16]. No obstante, indicó que el cumplimiento del requisito de subsidiariedad sería más estricto cuando la acción de tutela se utiliza para atacar el contenido de providencias judiciales[17]. Lo anterior, sin perjuicio de que, “cuando dichos recursos no son «idóneos o eficaces», dicha exigencia desaparece”; caso en el cual tanto el accionante como el operador judicial podrían identificar si dicha situación se presenta o no.

28. En línea con lo anterior, la Sala de Casación Penal sostuvo que la ineficacia del recurso que en principio se debe agotar para acudir a la acción de tutela se identifica cuando (a) “es razonable inferir que el mecanismo judicial A va a ser fallado en el sentido X y la acción de tutela alega que la interpretación que lleva al sentido X es contraria a la Constitución o viola derechos fundamentales (…)”; o cuando (b) “(e)s razonable asumir que el mecanismo judicial A va a ser fallado en el sentido X cuando existen precedentes reiterados, consolidados y vigentes en decisiones adoptadas (i) por la misma corporación o el órgano de cierre de la jurisdicción respectiva en (ii) procesos previos del mecanismo judicial A donde la discusión ha sido propuesta y el órgano judicial competente ha concluido que la interpretación válida es aquella que lleva al sentido X”.

    Y sobre estos escenarios explicó que:

    “50.- En este caso, la Corte Constitucional cometería un error de inferencia lógica si asume que la acción de revisión (en este caso mecanismo judicial A) va a ser fallada en el sentido X, basada en (i) decisiones adoptadas en sede de casación (mecanismo judicial B), y (ii) sin acreditar siquiera que a la fecha se haya dado un solo caso donde el sentido X haya sido objeto de discusión y análisis en el contexto del mecanismo judicial A, esto es, al decidir una acción de revisión.

51. - En otros términos, el hecho de que en el contexto del mecanismo judicial B -que tiene unas reglas y causales de procedencia especiales- se haya concluido en el sentido X, no significa necesariamente que la decisión en el contexto del mecanismo judicial A vaya a ser la misma, pues, por un lado, esa conclusión es contrafactual y, por otro lado, desconoce que las condiciones y reglas jurídicas de discusión y debate en el mecanismo A y en el mecanismo B son diferentes. En términos más simples, lógicamente, no podría argumentarse que como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en un sentido X en sede casación entonces la acción de revisión es ineficaz.”

29. Finalmente, la Sala de Casación Penal concluyó citando su propia jurisprudencia en demostración de que “incluso debates sobre la configuración del fenómeno de la prescripción de la acción penal pueden ser analizados con la acción de revisión”.

    II.III Propuesta de la Sala de Casación Penal sobre la procedibilidad de tutela contra providencias judiciales emitidas por órganos judiciales de cierre

30. La Sala de Casación Penal cerró su intervención proponiendo que “siempre que una sentencia de un máximo tribunal, y en particular de esta Sala, sea seleccionada para revisión por parte de la Corte Constitucional, en aplicación del Acuerdo 02 de 2015, y el núcleo duro de la discusión se centre en la posibilidad de redefinir o variar el contenido de una línea jurisprudencial vigente para el órgano de cierre correspondiente, se permita a la corporación que profirió la decisión pronunciarse como un cuerpo en sede de revisión sobre la historia, la justificación argumentativa y la validez jurídica de la jurisprudencia que está siendo objeto de análisis ante la Corte Constitucional.”

31. A través de oficio OPT-C-285/22 de dieciséis (16) de agosto de 2022, la Secretaría General de la Corte le solicitó a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que emitiera certificación relacionada con la notificación del fallo a las partes. En respuesta a dicha solicitud, mediante oficio OSSCCT No. 0687 de veintidós (22) de agosto de 2022, el señor C.B.C.M. -secretario de la Sala de Casación Civil- remitió Certificación de Notificación de la Sentencia SU-126 de 2022 junto con el salvamento de voto del magistrado A.L.C. y del conjuez M.P.P.. En esa certificación consta que dicha providencia “se notificó de forma oportuna a todas las partes y vinculados el 21 de julio de este año, así: • Sala de Casación Penal […] • A.B.T. […] • A.O.F. […] • Procuraduría delegada para la Casación Penal […] • Fiscalía 153 Penal Militar de Barranquilla […] • Juzgado de Primera Instancia de la Policía, Nacional Z.D. […]• Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar […] • R.B.Z. […] • F.O.J. y L.H.O.R. […] • Procuraduría 208 Judicial Penal I (...) • Fiscalía 161 Penal Militar de Barranquilla […]” (énfasis fuera de texto).

32. Por otra parte, mediante correo electrónico de 19 de agosto de 2022 y “con el objeto de que se pronuncien si lo estiman necesario y se garantice el derecho de contradicción”, la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó la solicitud de nulidad a la propia Sala de Casación Penal; al abogado A.B.T., apoderado del accionante en el proceso de tutela; al Juzgado de Primera Instancia de la Policía Nacional, Z.D.; a la Fiscalía 153 Penal Militar de Barranquilla; a la Procuraduría 208 Judicial Penal I; y a la Fiscalía 161 Penal Militar de Barranquilla. Pese a lo anterior, salvo el mero acuse de recibo de la comunicación de la Secretaría de la Corte, suscrito por el señor G.C.M., en su condición de Fiscal 161 Penal Militar y Policial(e), las demás entidades o personas destinatarias de dicho parte secretarial se abstuvieron de presentar escrito en apoyo o detrimento de la nulidad de la Sentencia SU-126 de 2022.

33. Finalmente, el veintinueve (29) de agosto de 2022, el señor M.C.R. -quien no acreditó su condición de ciudadano colombiano ni su interés directo en el proceso de tutela- envió correo electrónico a la Secretaría General de la Corte. En su escrito, tras hacer diversas consideraciones sobre la prescripción de la acción penal y la acción de revisión ante la Sala de Casación Penal, el interviniente propuso que “(e)L CONDENADO QUE HAYA radicado ACCIÓN EXCEPCIONAL de REVISIÓN ante la Corte Suprema de Justicia y haya transcurrido máximo TRES meses y no haya sido ADMITIDA; podrá solicitar ante el Tribunal que haya proferido CONDENA en segunda instancia solicitar la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION PENAL. Establecer un plazo máximo de 3 meses una vez ADMITIDA la ACCIÓN EXCEPCIONAL de REVISIÓN para que la Corte Suprema de Justicia defina dicha ACCIÓN EXCEPCIONAL de REVISIÓN. La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN una vez notificada de la radicación de una ACCIÓN de REVISIÓN por la Corte Suprema de Justicia; tendrá el término de 30 días para emitir el concepto respectivo [sic]”.

Competencia

34. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de la solicitud de nulidad formulada en el presente asunto, según se deduce de lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991.

35. Aunque, ante el permiso que se otorgó a uno de los magistrados de la Corte[18] la Sentencia SU-126 de 2022 fue suscrita por ocho (8) magistrados de la Corte y un conjuez[19], la presente providencia que resuelve la nulidad contra dicha sentencia será suscrita por todos los magistrados que integran la Sala Plena y no por dicho conjuez. Lo anterior, por cuanto:

    35.1 La actuación de los conjueces es excepcional. Como eje de la Constitución Política, el principio democrático exige que -por regla general- las sentencias de la Corte Constitucional sean suscritas por los magistrados elegidos por el Senado de la República de ternas enviadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia o el presidente de la República (CP, artículo 239). En efecto, esta última instancia de designación por la cámara alta del parlamento garantiza que las trascendentales controversias que decide la Corte sean tomadas por personas que cuenten con un mínimo grado de representatividad democrática, aunque de segundo grado, de las diversas visiones de la sociedad que coexisten en la comunidad, proveyendo a las respectivas decisiones de una legitimidad que difícilmente podrían alcanzar de otro modo. Por ello, sólo en situaciones excepcionales en donde, por ejemplo, por virtud del impedimento que se le apruebe a un magistrado la Sala Plena se vea en la imposibilidad de decidir por mayoría simple una determinada controversia, procede el nombramiento indefinido del conjuez y para la exclusiva solución de la respectiva litis.

    La anterior situación de excepcionalidad, sin embargo, no ocurre en el presente caso. Ciertamente, la designación de conjuez para suscribir la Sentencia SU-126 de 2022 fue forzada ante la imposibilidad de que - con ocasión del permiso que se le concedió a uno de los integrantes de la Sala Plena para ausentarse en la fecha en que la respectiva controversia se sometió a decisión- la Corte pudiera solucionar, con arreglo a la regla de las mayorías, la controversia de la respectiva acción de amparo en la oportunidad procesal establecida. De este modo, como el magistrado a quien se le aprobó el permiso ya se encuentra presente para decidir la actual controversia de nulidad, su jurisdicción se sobrepone a la que, en su momento, le fue concedida al conjuez.

    35.2 Abundando en razones, la regla que prevé el inciso 3º artículo 116 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) resulta analógicamente aplicable al presente asunto. En efecto, si bien la referida disposición primeramente indica que “[l]os conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual fueron elegidos”, luego dispone que “si se modifica la integración de la sala, los nuevos Magistrados desplazarán a los conjueces, siempre que respecto de aquellos no se les predique causal de impedimento o recusación que dé lugar al nombramiento de estos.” Así, aunque el magistrado que se ausentó de la Sala Plena en la fecha que inició el debate de la Sentencia SU-126 de 2022 ya venía fungiendo como tal con anterioridad, a su regreso del permiso que, por razones personales, le fue concedido, dicha sala se reintegró, modificándose la que había sido compuesta por los demás magistrados y el conjuez; situación que ameritó el desplazamiento de este último por el referido magistrado.

    Orden expositivo para resolver el caso

36. Para resolver, la Corte primero explicará la posibilidad de solicitar la nulidad de providencias de la Corte Constitucional (i). Después hará una reiteración jurisprudencial sobre los requisitos formales que deben cumplir las mencionadas solicitudes de nulidad, así como sobre las diferentes causales constitutivas de violación al debido proceso con fuerza suficiente para decretar la nulidad de las mentadas providencias (ii). Finalmente se procederá a solucionar los dos cargos de nulidad planteados por la Sala de Casación Penal (iii).

    IV.I Procedencia excepcional de la solicitud de nulidad de sentencias de la Corte Constitucional[20]

37. Sin perjuicio de la cosa juzgada que protege la firmeza de las sentencias dictadas por la Corte Constitucional (CP, artículo 243), la jurisprudencia ha previsto -con sustento en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991[21]- la posibilidad extraordinaria y excepcional de obtener la nulidad de dichas providencias. En efecto, aun cuando una interpretación restringida del inciso segundo de la citada norma circunscribiría la posibilidad de obtener la nulidad de los procesos tramitados por la Corte Constitucional cuando esta fuera alegada “antes de proferido el fallo”, la jurisprudencia ha precisado que ello se extiende a procesos en donde ya se ha fallado, siempre que las irregularidades alegadas surjan de la misma sentencia[22]. Lo anterior, sin perjuicio de que, por una parte, la norma atrás citada sea clara cuando limita las irregularidades capaces de anular los procesos ante la Corte a aquellas que provengan de una eventual violación al derecho al debido proceso y que, por otra parte, tal vulneración tenga una verdadera incidencia en el fallo que se haya adoptado.

38. La Corte ha explicado que las solicitudes de nulidad se predican de las sentencias de tutela dictadas por las salas de Revisión de esta Corporación[23] pero son resueltas por la Sala Plena. No obstante, ha precisado que, cuando el pleno de la Corte asume el estudio de una acción de tutela para dictar una sentencia tipo SU (de unificación), la misma Sala Plena es la que asume el análisis de una solicitud de nulidad sobre una sentencia de tutela previamente dictada por ella misma[24].

    IV.II Requisitos de las solicitudes de nulidad contra las sentencias de la Corte Constitucional[25]

39. Como requisitos de las solicitudes de nulidad que se presenten contra sentencias dictadas por la Corte, la jurisprudencia ha establecido las siguientes tres (3) exigencias:

    Temporalidad

40. De acuerdo con este requisito, la solicitud de nulidad debe presentarse oportunamente, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia cuya nulidad se pretende[26]. De este modo, si dicho término vence en silencio, la consecuencia será el saneamiento automático de la nulidad que pueda haberse presentado. Esto, “(i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho (Corte Constitucional, Auto 232 del 14 de junio de 2001 […]; (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad de presentar acción de tutela contra las providencias de tutela (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001[…]. Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma (Según el artículo 242-3 de la Carta, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año contado a partir de la publicación del respectivo acto).” (N. fuera del texto original).”[27]

    Legitimación en la causa por activa

41. A diferencia de las sentencias proferidas en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, en materia de tutela la legitimación en la causa por activa se reduce a quienes tengan un interés legítimo en el resultado concreto del proceso. Tal interés necesariamente incluye a las partes de la litis y, eventualmente y como coadyuvantes de cualquiera de los extremos enfrentados, a los terceros que acrediten tener un interés directo en el resultado. Esto se desprende tanto del artículo 86 superior como del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. De hecho, al tiempo que el artículo 86 superior consagra la acción de tutela que tiene toda persona para reclamar “la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”, el inciso segundo del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 prevé que “[q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso [de tutela] podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.”

    Carga argumentativa

42. Finalmente, dado el carácter excepcional y extraordinario de la nulidad que se alegue contra una sentencia dictada por la Corte, al interesado en ella se le exige una rigurosa carga argumentativa. En este orden, en la solicitud de nulidad se debe manifestar, con claridad y precisión, la violación al debido proceso en que se habría incurrido y la forma en que tal vulneración habría incidido en el resultado del proceso. En efecto, por razones de seguridad jurídica y de garantía en la certeza del derecho, la declaratoria de nulidad de una sentencia de esta Corporación tiene características muy particulares, en virtud de que “se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los Decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar”[28].

43. Así, por una parte, en los términos expuestos en el Auto A-055 de 2019[29], los requisitos formales de una solicitud de nulidad consisten en exponer con “fundamentos claros, ciertos, serios y coherentes la causal de nulidad invocada, la incidencia en la decisión adoptada y la evidente violación del debido proceso”[30]; por lo que “[n]o son de recibo razones o interpretaciones que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante con la sentencia proferida[31]”. Más aún, los “presupuestos formales de procedencia excepcional de la nulidad contra los fallos de las Salas de Revisión deben cumplirse de manera concurrente por lo que de faltar uno de ellos la Sala Plena estaría relevada de entrar a examinar los presupuestos materiales subsiguientes invocados por el solicitante[32]”.

44. En cuanto a los requisitos materiales, se ha señalado que la carga argumentativa de las solicitudes de nulidad contra providencias de la Corte Constitucional debe demostrar la violación del debido proceso. Al respecto, la jurisprudencia acopiada en Auto 020 de 2017 señaló algunas “situaciones bajo las cuales procede la nulidad contra fallos de revisión de tutela, así[33]:

    “(i) Cuando una Sala de Revisión modifica o cambia el criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena frente a una misma situación jurídica. En la medida en que el art. 34 del Decreto 2591 de 1991 dispone que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena de la Corporación, el cambio de jurisprudencia por parte de una Sala de Revisión desconoce el principio del juez natural y vulnera el derecho a la igualdad.

    (ii) Cuando las decisiones no sean tomadas por las mayorías legalmente establecidas. Esto ocurre, en los casos en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996.

    (iii) Cuando se presente una incongruencia entre la parte motiva y resolutiva del fallo, generando incertidumbre con respecto a la decisión tomada. Esto ocurre, en los casos en que la decisión es anfibológica o ininteligible, cuando se contradice abiertamente o cuando carece totalmente de fundamentación en la parte motiva. Cabe precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción como de argumentación, no configuran violación al debido proceso. Al respecto, señaló la Corte que: ‘El estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad. Además, en la tutela, la confrontación es entre hechos y la viabilidad de la prosperidad de la acción y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una demanda de carácter civil’.

    (iv) Cuando en la parte resolutiva se profieran órdenes a particulares que no fueron vinculados al proceso y que no tuvieron la oportunidad procesal para intervenir en su defensa.

    (v) Cuando la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional respecto de cierto asunto, caso en el cual lo que se presenta de parte de ésta es una extralimitación en el ejercicio de las competencias que le son atribuidas por la Constitución y la ley.”

    (vi) Adicionalmente, la Corte ha reconocido que de manera excepcional puede suceder que la omisión del examen de ciertos argumentos y pretensiones de la demanda, o de defensas propuestas por la parte accionada, llegue a configurar violación al debido proceso, “si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala[34] [35]”

45. Finalmente, en Auto 223 de 2006[36], la Corte identificó también como causal de nulidad “[c]uando de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión.”[37]

46. En suma, para que haya lugar a la declaratoria de nulidad es necesario que los interesados acrediten el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad y, al menos, una de las hipótesis previstas por la Corte sobre situaciones materiales en las que la violación del derecho al debido proceso se considera grave y significativa[38].

    IV.III Estudio y solución de los cargos de nulidad

47. Con lo anterior en mente, la Corte pasa al estudio de la solicitud de nulidad presentada por la Sala de Casación Penal contra la Sentencia SU-126 de 2022. Para este efecto, la Corte primero explicará las razones por las cuales se cumplen los requisitos de temporalidad, de legitimación en la causa y de carga argumentativa. Después explicará por qué los cargos de nulidad deberán negarse.

    El requisito de temporalidad

48. Inicialmente, es claro que la solicitud de nulidad fue presentada oportunamente. Justamente, si como lo afirmó la Sala de Casación Civil, en su condición de juez de tutela de primera instancia y mediante Oficio OSSCCT No. 0687 de 22 de agosto de 2022, la Sentencia SU-126 de 2022 le fue notificada a la Sala de Casación Penal el veintiuno (21) de julio de 2022 (ver 31 supra), la oportunidad para presentarla habría fenecido el veintiséis (26) del mismo mes y año. Así, habiéndose presentado la solicitud un día antes del vencimiento del término -el veinticinco (25) de julio de 2022 (ver 10 supra)- se reitera, sin más, que se cumplió con el requisito de temporalidad.[39]

    La legitimación en la causa por activa

49. Así mismo, la Sala coincide con lo señalado por la Sala de Casación Penal en que esta se encuentra legitimada en la causa por activa para solicitar la nulidad de la Sentencia SU-126 de 2022. En efecto, fue precisamente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la entidad que fungió como demandada en el proceso de tutela y respecto de la que se impartieron las decisiones y órdenes contenidas en los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia que se ataca[40].

    Carga argumentativa

50. La Corte también advierte que ambos cargos de la solicitud de nulidad cumplen con los requisitos formales enunciados en el numeral 43 supra.

    50.1 Por una parte, en el primer cargo, la autoridad peticionaria alegó que esta Corporación habría violado su derecho al debido proceso cuando, en la Sentencia SU-126 de 2022, resolvió “un debate no propuesto por el peticionario y respecto del cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no tuvo oportunidad de pronunciarse” (14 supra). Al margen de que esto sea o no de recibo, la Sala Plena advierte que las razones en que se fundó dicha afirmación son claras, ciertas, serias y coherentes en tanto lo que mediante ellas se controvierte es que el estudio de la prescripción a la luz del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 haya sido materia de la sentencia de tutela correspondiente. Así, en criterio de la Sala de Casación Penal, cuando en la Sentencia SU-126 de 2022 la Corte fundó su decisión en la interpretación constitucional de dicha disposición, terminó por impedirle su derecho a manifestar su posición al respecto; manifestación que, de habérsele permitido a la autoridad peticionaria, podría haber variado el sentido del fallo correspondiente. Se trata, pues, de un cargo basado en la imposibilidad que habría tenido la Sala de Casación Penal para ejercer su derecho de contradicción.

    50.2 A su vez, el segundo cargo de la nulidad fundado en la ausencia del requisito de subsidiariedad de la tutela decidida en la Sentencia SU-126 de 2022, también resulta claro, cierto, serio y coherente. Ciertamente, dicho cargo se funda en uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, suficientemente consolidado en la jurisprudencia de la Corte. Más específicamente, la Sala de Casación Penal funda este cargo en que, de acuerdo con el precedente constitucional establecido en la Sentencia SU-258 de 2021, para impugnar una sentencia condenatoria dentro de un proceso penal cuando la respectiva acción se hallaba ya prescrita, el actor debe primero acudir al recurso de revisión que contemplan los artículos 192 a 198 de la Ley 906 de 2004. Y que como el accionante no agotó dicho recurso antes de acudir al amparo de tutela, su acción era improcedente por carecer de subsidiariedad; más aún cuando, según la Sala de Casación Penal, dicho recurso habría sido idóneo y eficaz para defender sus derechos fundamentales.

51. Finalmente, la Sala también encuentra que ambos cargos de la nulidad encuadran en alguno de los requisitos materiales exigidos para el efecto.

    51.1 El primer cargo encuentra asidero en la eventual imposibilidad que tuvo la Sala de Casación Penal para contradecir la argumentación desplegada en la Sentencia SU-126 de 2022. En otras palabras, la autoridad peticionaria sostiene que la Corte Constitucional le impidió ejercer efectivamente su derecho a intervenir (debido proceso) cuando la sorprendió al abordar el estudio de una cuestión que no se debatía en la respectiva acción de amparo: la interpretación constitucional del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010.

    51.2 Por su parte, el segundo cargo de la nulidad remite a la situación de que trata el numeral (i) del numeral 44 supra. Es decir, para la Sala de Casación Penal, en la Sentencia SU-126 de 2022 la Corte habría cambiado la posición jurisprudencial sostenida en la Sentencia SU-258 de 2021, relativa al deber de acudir a la acción de revisión de la sentencia penal condenatoria proferida luego de que la respectiva acción hubiera prescrito.

    Estudio y solución de los cargos

52. Ahora bien, superado el estudio de los requisitos de procedibilidad de la nulidad propuesta por la Sala de Casación Penal, la Sala Plena reitera que los dos cargos de nulidad propuestos por la autoridad peticionaria no tienen vocación de prosperidad.

    Veamos:

    Estudio y solución del cargo primero

53. En el primer cargo ejercido contra la Sentencia SU-126 de 2022, la Sala de Casación Penal adujo que la violación de su derecho al debido proceso devendría de la transgresión del derecho de contradicción que ella tendría en el curso del proceso que culminó con la expedición de dicha sentencia. Esto, habida cuenta de que, a su parecer, el problema jurídico que se resolvió en la Sentencia SU-126 de 2022 no habría correspondido al debate que se planteó en la mencionada acción de amparo y que, en tal orden, el contenido de dicha sentencia la habría sorprendido al no dársele oportunidad para que se pronunciara sobre el mismo durante el trámite de la acción.

    En otras palabras, en criterio de la Sala de Casación Penal, la inconsistencia entre el debate inherente a la acción promovida por el señor O.F. y el debate que en últimas solucionó la Corte no le habría permitido presentar, en el trámite del proceso de tutela, las razones por las cuales su sentencia de casación no habría incurrido en el defecto por el cual se resolvió conceder el amparo de tutela.

    Más concretamente, la Sala de Casación Penal planteó que, en lugar de resolver el problema jurídico propuesto por el actor de tutela, la Corte habría entrado a censurar que al artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (del mismo tenor literal del artículo 189 de la Ley 906 de 2004) se le hubiera dado un alcance contrario a la Constitución Política.

    En palabras de la Sala de Casación, mediante la Sentencia SU-126 de 2022 la Corte Constitucional habría resuelto “un debate no propuesto por el peticionario y respecto del cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no tuvo oportunidad de pronunciarse”. Esto último con ocasión de que, aunque “el problema [de la acción de tutela] giraba en torno a la prescripción de la acción luego de su interrupción, ocurrida con la ejecutoria de la resolución de la acusación [con arreglo a lo dispuesto en el artículo 86 del Código Penal]” –se destaca–, en la Sentencia SU-126 de 2022 la Corte habría terminado por debatir un asunto distinto, relacionado con la inconstitucionalidad de la interpretación de la Sala de Casación Penal, “según la cual, para la extinción de la acción, al término de los cinco (5) años que prevén dichas normas debía seguirse contando el término de prescripción tras la finalización de su suspensión con la emisión del fallo de segundo grado”.

    Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal afirmó que, en un “giro inesperado”, la Corte concentró el debate en la hermenéutica de “disposiciones que no fueron objeto de aplicación en el fallo acusado ni que estaban involucradas, a primera vista, en el problema”[41]; lo que habría violado su derecho de contradicción.

54. Visto lo anterior, esta Corporación encuentra que el problema jurídico a que remite el primer cargo de nulidad consiste en determinar si la solución que la Corte le dio a la tutela presentada por el accionante estuvo fundada en una cuestión, tan ajena a dicha acción de amparo, que la Sala de Casación Penal estuvo en la imposibilidad de prever, vulnerándose así su derecho de contradicción. Más concretamente, el problema propuesto por el primer cargo puede resumirse de la siguiente manera:

    ¿Resulta un asunto nuevo, susceptible de haber sorprendido a la Sala de Casación Penal, desconociendo su derecho fundamental al debido proceso y, más concretamente, su derecho de contradicción, el que la Corte haya estudiado la aplicabilidad del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010[42] para resolver una acción de tutela en la que se acusó la vulneración del derecho a la prescripción de la acción penal, cuando (i) el respectivo proceso penal se encontraba ya en sede de casación y (ii) aunque, en su sentencia de casación, la Sala de Casación Penal hubiera negado dicha prescripción con fundamento en el artículo 86 del Código Penal pero sin tener en cuenta el referido artículo 352 de la Ley 1407?

55. La Corte considera que la respuesta al anterior problema es negativa; lo que lleva a que en la Sentencia SU-126 de 2022 sí se pudiera estudiar la aplicabilidad del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 para solucionar la acción de tutela presentada por el accionante. Por ende, se tiene que el primer cargo de la nulidad no tiene vocación de prosperidad. Lo anterior, por las razones que se exponen a continuación:

56. En su acción de tutela, el señor O.F. reclamó- que “los hechos ocurrieron el día 2 de mayo del año 2005, la sentencia de casación fue resuelta, el día 15 de mayo del 2019, 14 años y doce días, (…) [lo que] demuestra una prescripción de la acción penal”. Así mismo, como lo recordó la Sala de Casación Penal en su solicitud, el señor O.F. aseguró que “la prescripción de la acción penal es determinante porque ha[n] transcurrido 14 años y 7 meses, la corte suprema de justicia debió analizar que la acción penal prescribió” (ver 4 y 15 supra). (énfasis fuera de texto)

57. De acuerdo con las anteriores manifestaciones del accionante, para la Corte es claro que al menos uno de los debates de la tutela giró en torno a la prescripción de la acción penal seguida contra el señor O.F. antes de que, el quince (15) de mayo de 2019, la Sala de Casación Penal profiriera su sentencia de casación. Así, si bien es cierto que en la acción de tutela no existe una alusión expresa al artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (ni al artículo 189 de la Ley 906 de 2004 que es de idéntico tenor), también lo es que, sin lugar a duda, el reclamo del accionante versó sobre la prescripción de la acción penal seguida en su contra antes de que se profiriera la sentencia de casación por parte de la Sala de Casación Penal. Por esto, nada se oponía a que en la Sentencia SU-126 de 2022, la Sala Plena estableciera el verdadero alcance del citado artículo a la luz de la Constitución, que determina el plazo con que cuenta la Sala de Casación Penal para dictar su sentencia de casación, so pena de que la respectiva acción penal prescriba.

58. A juicio de la Corte, lo sostenido por la Sala de Casación Penal en torno a que el debate de tutela se circunscribía “la prescripción de la acción luego de su interrupción, ocurrida con la ejecutoria de la resolución de la acusación [con arreglo a lo dispuesto en el artículo 86 del Código Penal]” (ver 17 y 53 supra), no corresponde a la verdad jurídico procesal.

59. En efecto, si -como se vio – el debate giró alrededor de la prescripción de la acción penal cuando el proceso ya se encontraba en sede de casación, para ese momento la inevitable disposición jurídica a aplicar era, precisamente, aquella que definía el término con que contaba la Sala de Casación Penal para dictar su fallo, so pena de que dicha acción prescribiera. Dicha disposición no es otra que la que emana del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010, según la cual “[p]roferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años.”

60. En otras palabras, para contabilizar el término de prescripción de la acción penal cuando el proceso correspondiente ya se hallaba en sede de casación, la Sala de Casación no podía prescindir del análisis del plazo de que trata el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 para- como lo sostuvo en su solicitud- limitarse a estudiar los efectos del artículo 86 del Código Penal que establece el término de prescripción de la acción penal hasta (y no a partir de) que se profiera la sentencia de segunda instancia. Justamente, como se ve de las disposiciones en mención, cuando se formula la imputación, la norma aplicable es el artículo 86 del Código Penal; pero cuando se profiere la sentencia de segunda instancia y el proceso entra a sede de casación, la regla que consagra el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (o el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, según sea el caso) entra a regir automáticamente.

61. Cosa distinta es que ni en la sentencia de casación objeto de la acción de tutela, ni en su intervención dentro del respectivo trámite procesal constitucional, la Sala de Casación Penal hubiere reparado en el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 como disposición que delimitaba el tiempo con el que ella misma contaba para proferir su fallo de casación. Pero esta equivocación de la autoridad peticionaria no puede convertirse en una excusa[43] para sostener que el debate no giró alrededor del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010, como norma especial que regula el asunto de la prescripción de la acción penal cuando se ha proferido la sentencia de segunda instancia (en este caso, la sentencia dictada por el Tribunal Militar el quince (15) de mayo de 2019) –subrayas añadidas–. En otras palabras, si la Sala de Casación Penal no hizo referencia al artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 al momento de determinar el plazo que tenía para fallar su sentencia de casación, so pena de permitir la prescripción de la respetiva acción penal, ese es un asunto que únicamente le incumbe a dicha autoridad, sin que pueda utilizarse para señalar que no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un punto que, se insiste, le era ineludible al momento de dictar su sentencia de casación. Es decir, tal falencia de la Sala de Casación Penal no puede ser utilizada para solicitar la nulidad de una sentencia en la que sí se estudió la prescripción de la acción penal a la luz de una norma que resulta plenamente aplicable al proceso penal cuando este ha superado la fase de la segunda instancia.

62. En efecto, se reitera, no se puede negar que el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 es la norma aplicable cuando en el proceso penal militar ya se ha dictado sentencia de segunda instancia. Aplicar la mencionada disposición permite ver que el artículo 86 del Código Penal es, en el mejor de los casos, una regla secundaria y siempre sujeta al término de los cinco (5) años que prevé el artículo 352 de la Ley 1407 y/o el artículo 189 de la Ley 906 (de idéntico tenor). Ciertamente, como lo ha reconocido la propia Sala de Casación Penal, cuando en el proceso ya se ha proferido sentencia de segunda instancia, la regla prevista en el artículo 86 del Código Penal no se sobrepone a la regla que prevé el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010. Justamente, en la sentencia de unificación de la Sala de Casación Penal citada en la Sentencia SU-126 de 2022[44], y cuya ratio la Corte Constitucional rechazó (ver literal (e) subrayado y en negrilla infra en el extracto que se cita), la Sala de Casación Penal sostuvo que:

    “(a) El término de prescripción de la acción penal es, en principio, el señalado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000. Es decir, corresponde (en términos generales) al máximo de la pena de prisión fijada en la ley, sin que sea inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20), salvo lo dispuesto en las demás disposiciones de dicho artículo. (b) En la Ley 906 de 2004, dicho término se interrumpe con la formulación de la imputación, tal como lo contemplan los artículos 86 de la Ley 599 de 2000 (inciso 1º) y 292 del Código de Procedimiento Penal. (c) Producida dicha interrupción, el término prescriptivo corre de nuevo, según lo prevé el inciso 2º del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, por un tiempo equivalente a la mitad del indicado en el artículo 83 del Código Penal, sin que sea inferior a tres (3) años. (d) Este término se suspende (esto es, se detiene) cuando se profiere el fallo de segunda instancia. Dicha suspensión no puede ser superior a los cinco (5) años. Y (e), ya agotado el tiempo de la suspensión (es decir, los cinco - 5- años), el término de la prescripción de la acción que se estaba contando desde la formulación de la imputación se reanuda hasta su vencimiento. (…)” (todo el énfasis es fuera de texto)

63. De lo expuesto la Sala concluye que no es cierto que, con la expedición de la Sentencia SU-126 de 2022, la Corte haya sorprendido a la Sala de Casación Penal cuando dicha providencia abordó la hermenéutica de la disposición que surge del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010. Esta disposición, se reitera, era de obligatoria observancia para el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en lo penal cuando la acción se hallaba en el momento procesal que la respectiva norma describe; esto es, el momento inmediatamente posterior a que la sentencia del juez penal de segunda instancia fuera proferida. Y si la Sala de Casación Penal omitió estudiar los efectos del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 al momento de calcular el término de prescripción de la acción penal seguida contra el actor de tutela, ese es un error que no puede endilgársele a la Sentencia SU-126 de 2022; más aún, cuando dentro del proceso de tutela la Sala de Casación volvió a incurrir en el mismo error cuando se limitó a referirse a lo expuesto en el numeral 8 de la sentencia de casación (ver 3 y 5 supra).

64. En suma, si el plazo con que contaba la Sala de Casación Penal para fallar el recurso de casación presentado por el señor O.F. dependía ineludiblemente del término que estipula el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010, la Corte no puede aceptar que, en su intervención, la autoridad penal haya afirmado que el debate de que se ocupó la Sentencia SU-126 de 2022 no era uno que “pudiera ser razonablemente visualizado ni anticipado por la [Sala de Casación Penal]”[45]. Es decir, para la Corte no es un asunto menor que la autoridad peticionaria haya olvidado, en el caso del señor O.F., darle aplicación a una disposición que, salvo cuando la sentencia de segunda instancia sea dictada por un juez del circuito, fue consagrada únicamente para los procesos que se hallaran en sede de casación ante ese mismo máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal.

65. No sobra añadir, sin embargo, que, por virtud del principio iura novit curia y del carácter oficioso propio de la acción de tutela, el juez constitucional tiene la facultad de formular el problema jurídico de las acciones de tutela. Sobre este particular, en Sentencia SU-461 de 2020[46], se puso de presente que la necesidad de aplicar tales garantías se sustenta en el “carácter informal de la acción de tutela, el principio de oficiosidad que la rige, como también la naturaleza ius fundamental de los derechos que tratan de protegerse a través de ella”.

66. Por lo expuesto, la Corte concluye que el cargo primero de la nulidad planteado por la Sala de Casación Penal habrá de negarse, como efectivamente se dispondrá al final de esta providencia.

    Estudio y solución del cargo segundo

67. Ahora bien, el segundo cargo de la nulidad solicitada por la Sala de Casación Penal contra la Sentencia SU-126 de 2022 se funda en el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Esto, por cuanto, en su parecer, el actor presentó su acción de tutela sin agotar previamente la acción de revisión de que trata el numeral 2º artículo 373 de la Ley 522 de 1999 (Antiguo Código Penal Militar). Sobre este particular, la Sala de Casación recordó que dicho numeral legal prevé la procedencia de la acción de revisión contra las sentencias condenatorias ejecutoriadas “[c]uando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada o por cualquier otra causal de extinción de la acción”.

    Además, en criterio de la Sala de Casación Penal, con la expedición de la Sentencia SU-126 de 2022, la Corte Constitucional habría cambiado su precedente sobre la regla de subsidiariedad. En apoyo de ello se invocó el precedente fijado en la Sentencia SU-258 de 2021 que habría resuelto un caso similar al que se estudió en la sentencia objeto de la solicitud de nulidad. A esto la Sala de Casación Penal añadió que la subsidiariedad es un requisito de procedibilidad de la acción de tutela especialmente exigente cuando se trata de atacar providencias judiciales.

    Finamente, la Sala de Casación manifestó que, en el evento en que el recurso del caso no fuere idóneo y eficaz para la protección de los derechos, “dicha exigencia [de subsidiariedad] desaparece”. Así, explicó que la ineficacia del recurso que en principio se debe agotar para acudir a la acción de tutela se identifica cuando (i) “es razonable inferir que el mecanismo judicial A va a ser fallado en el sentido X y la acción de tutela alega que la interpretación que lleva al sentido X es contraria a la Constitución o viola derechos fundamentales (…)”; o cuando (ii) “(e)s razonable asumir que el mecanismo judicial A va a ser fallado en el sentido X cuando existen precedentes reiterados, consolidados y vigentes en decisiones adoptadas (i) por la misma corporación o el órgano de cierre de la jurisdicción respectiva en (ii) procesos previos del mecanismo judicial A donde la discusión ha sido propuesta y el órgano judicial competente ha concluido que la interpretación válida es aquella que lleva al sentido X”.

    Y sobre los anteriores escenarios explicó que “[…] la Corte Constitucional cometería un error de inferencia lógica si asume que la acción de revisión (en este caso mecanismo judicial A) va a ser fallada en el sentido X, basada en (i) decisiones adoptadas en sede de casación (mecanismo judicial B), y (ii) sin acreditar siquiera que a la fecha se haya dado un solo caso donde el sentido X haya sido objeto de discusión y análisis en el contexto del mecanismo judicial A, esto es, al decidir una acción de revisión. […] En otros términos, el hecho de que en el contexto del mecanismo judicial B -que tiene unas reglas y causales de procedencia especiales- se haya concluido en el sentido X, no significa necesariamente que la decisión en el contexto del mecanismo judicial A vaya a ser la misma, pues, por un lado, esa conclusión es contrafactual y, por otro lado, desconoce que las condiciones y reglas jurídicas de discusión y debate en el mecanismo A y en el mecanismo B son diferentes. En términos más simples, lógicamente, no podría argumentarse que como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en un sentido X en sede casación entonces la acción de revisión es ineficaz.”

68. De los anteriores planteamientos, la Sala observa que el segundo cargo de la nulidad consiste en acusar que la Sentencia SU-126 de 2022 omitió exigirle al accionante el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Esto pues, según la autoridad peticionaria, previamente a su presentación el accionante debió haber agotado la acción de revisión que contempla la legislación como defensa contra una sentencia penal de última instancia. Para la solución de tal problema y de cara a los argumentos de la autoridad judicial penal, la Corte observa que debe darse respuesta a la siguiente pregunta:

    ¿Debió la Corte declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada por el accionante por cuanto este no agotó previamente el requisito de subsidiariedad consistente en presentar la acción de revisión contra la sentencia de casación; de conformidad con el precedente fijado por la Sentencia SU-258 de 2021?

69. Pese al esfuerzo argumentativo que hace la Sala de Casación Penal, la Sala observa que la respuesta a la anterior pregunta es evidentemente negativa. Por esta razón, la Corte considera que el cargo segundo de la autoridad peticionaria tampoco está llamado a prosperar. Esto, por las razones que se exponen a continuación:

70. El precedente constitucional es una institución que asegura que los fallos proferidos por la Corte Constitucional, tanto en materia de control abstracto como de control concreto de constitucionalidad, estén provistos de fuerza vinculante para la solución de los demás casos análogos “debido a que determinan el contenido y alcance de la normatividad superior, al punto que su desconocimiento significaría una violación de la constitución[47]”[48]. En tal orden, esta Corporación ha reconocido que, cuando en una sentencia de tutela posterior la Corte Constitucional desconoce la jurisprudencia sentada en una sentencia de tutela anterior dictada por ella misma, aquella es susceptible de ser declarada nula dentro del correspondiente trámite promovido por quienes tengan legitimación en la causa para ello[49]. Y aunque tal consecuencia es natural cuando la sentencia de tutela posterior es dictada por un órgano judicial jerárquicamente inferior a la Corte, ello también sucede cuando la segunda sentencia sea dictada por ella misma por virtud del valor del precedente horizontal[50].

71. El precedente está fundamentalmente integrado por la ratio decidendi de la providencia anterior. Esta ratio se constituye como la regla que debe seguir la providencia posterior. No obstante, para determinar si la ratio de la decisión tomada en un primer caso (A) se erige como precedente vinculante para la solución de un segundo caso (B), es preciso verificar la existencia de una identidad fáctica y normativa entre A y B. Dicho de otro modo, la ratio es un concepto que está íntimamente ligado con los hechos y normas relevantes para un determinado caso; razón por la cual la regla que se siguió para la solución de una sentencia anterior solo se convierte en precedente vinculante para la sentencia posterior cuando los hechos y normas del primer caso son plenamente análogos a los del segundo.

72. Lo recién expuesto ha sido reiteradamente confirmado por la jurisprudencia, particularmente en providencias mediante las cuales se han resuelto incidentes de nulidad promovidos contra sentencias de la Corte. A continuación, se resaltan algunos ejemplos:

    72.1 En Auto A-131 de 2004[51], el pleno de la Corte manifestó que “los presupuestos para que un cambio de jurisprudencia genere nulidad son: “[...] 1. Que la sentencia objeto de la solicitud de nulidad en forma expresa acoja una interpretación normativa contraria a una línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, definida de manera reiterada y uniforme en varias sentencias y que esta no haya sido modificada por la Sala Plena. 2. Que entre unas decisiones y otras exista identidad de presupuestos fácticos. 3. Que la diferencia en la aplicación del ordenamiento jurídico conlleve que la resolución adoptada en la sentencia atacada sea diferente a la que se venía adoptando. Es decir, que las diferencias en la argumentación no sean accidentales e intrascendentes sino que, por el contrario, se refieran a la ratio decidendi (...)[52]” (énfasis fuera de texto).

    72.2 Luego, en Auto A-310 de 2006[53], la Sala Plena sostuvo que, cuando se proponga la nulidad de una sentencia de la Corte por cuenta del desconocimiento del precedente constitucional, “debe concurrir para el caso concreto una “jurisprudencia en vigor [que] (…) corresponde al precedente constitucional fijado reiteradamente por la Corte, que en diversas decisiones trata problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a los cuales adopta de manera uniforme la misma regla de decisión”(énfasis fuera de texto).

    72.3 Después, mediante Auto A-077 de 2007[54], la Sala Plena explicó que “la utilización del precedente jurisprudencial por parte del juez de tutela está condicionado a la verificación de una plena identidad entre los aspectos fáctico y jurídicos relevantes contenidos en el fallo anterior y los del caso que es objeto de análisis. Es decir, deben verificarse los supuestos fácticos sometidos al conocimiento del pleno de la Corte y las situaciones jurídicas examinadas, para que pueda cumplirse en cada caso las subreglas constitucionales que ella haya sentado” (énfasis fuera de texto).

    72.4 Posteriormente, en Auto A-022 de 2013[55] que retomó lo dicho en Sentencia T-292 de 2006[56], la Sala Plena manifestó que para establecer si la ratio de una sentencia es o no precedente vinculante para la solución del caso que se analiza en otra es necesario establecer si “[l]os hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior [son] semejantes o plante[an] un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez est[á] legitimado para no considerar vinculante el precedente”[57]. Y a lo anterior añadió que por precedente aplicable puede entenderse “aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.”[58] (énfasis fuera de texto).

    72.5 En Auto A-272 de 2020[59], en donde se declaró la nulidad de la Sentencia T-532 de 2019 dictada por una de sus salas de revisión, la Corte explicó que “es imprescindible que exista una palpable identidad entre la situación de hecho que originó la decisión respecto de la cual se solicita su nulidad y las de las decisiones que constituyen precedente.[60] Dicha similitud fáctica tiene un carácter estricto, por lo que no basta con que ambos asuntos refieran a materias que puedan agruparse en un mismo género, sino que debe estarse ante dos supuestos de hecho que comparten características esenciales.[61]”(énfasis fuera de texto).

    72.6 Finalmente, en reciente Auto A-068 de 2021[62], la Sala Plena reiteró que “para que se declare la nulidad por desconocimiento del precedente es necesario que dentro de la carga argumentativa específica se acredite “a) que la sentencia, en forma expresa, acoja una interpretación normativa contraria a una línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, definida de manera reiterada y uniforme en varias sentencias y que esta no haya sido modificada por la Sala Plena; b) que entre unas decisiones y otras exista identidad de presupuestos fácticos; c) que la diferencia en la aplicación del ordenamiento jurídico implique que la resolución adoptada en la sentencia atacada sea diferente a la que se venía adoptando”.[39[63]] (énfasis fuera de texto)

73. Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación también ha explicado que, en tratándose de la nulidad de una de sus sentencias por el desconocimiento del precedente constitucional, tal causal de nulidad “(i) excluye los cargos fundados en diferencias con respecto a argumentos comprendidos en una decisión anterior que no fueron determinantes para la decisión adoptada -obiter dictum-; (ii) genera una carga para el solicitante que consiste en la identificación del precedente que, a su juicio, fue desconocido, la cual no se cumple con la sola enunciación de las sentencias sino que exige la identificación de su ratio decidendi, que permita establecer el desconocimiento del precedente; y (iii) no se agota con la enumeración o la diferencia con sentencias de las salas de revisión que no puedan identificarse dentro de una línea de jurisprudencia en vigor.[64]”[65] (énfasis fuera de texto).

74. Dicho lo anterior, la Corte constata que en la Sentencia SU-258 de 2021, invocada por la Sala de Casación, la Corte abordó el estudio de una acción de tutela en donde se alegaba el supuesto defecto procedimental en el que habrían incurrido una sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de S.G. y una providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[66], por cuanto aquellas, “presuntamente, (i) habrían sido proferidas a pesar de que la acción penal había prescrito. (…)”. En dicha oportunidad, esta Corporación declaró improcedente la acción constitucional “en lo relacionado con la alegada vulneración de los derechos fundamentales de la accionante derivada de la no declaratoria de la prescripción de la acción penal”. Como fundamento de tal decisión, la Corte sostuvo que:

    “(…) no se satisface el requisito de subsidiariedad en lo relacionado con la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante derivada de que, presuntamente, la sentencia condenatoria fue proferida a pesar de haber operado la prescripción de la acción penal. Esto, por cuanto la accionante tenía a su alcance la acción de revisión a la que se refieren los artículos 192 a 198 de la Ley 906 de 2004, y esta no fue ejercida antes de acudir a la acción de tutela. En efecto, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 192 de dicha ley, la acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, entre otros eventos, “[c]uando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción”. Ese supuesto corresponde, precisamente, al argumento de la accionante según el cual la sentencia condenatoria fue proferida el 12 de septiembre de 2018, esto es, cinco días después de que se hubiera cumplido el término prescriptivo[67].” (énfasis fuera de texto)

    Y añadió que:

    “Así las cosas, la Sala constata que, en lo relacionado con la pretendida prescripción de la acción penal, la accionante no agotó todos los mecanismos judiciales de defensa que tenía a su alcance. Por lo demás, de lo expuesto en la acción de tutela no se infiere (i) que esté desvirtuada la idoneidad y eficacia de la acción de revisión en el caso concreto, (ii) que la accionante se encuentre en una situación especial de vulnerabilidad que amerite flexibilizar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad ni (iii) que la accionante se hallara ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable que habilitara el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

40. En efecto, el escrito de tutela de ninguna manera desvirtúa la idoneidad y eficacia de la acción de revisión ni sustenta por qué, en este caso, se configuraría un perjuicio irremediable. La accionante tan solo afirma haber agotado todos los medios judiciales de defensa que tenía a su disposición y agrega que, de no ser amparados sus derechos, se le generaría el “eventual perjuicio irremediable (...) [de] cargar con una sentencia de condena la cual no [está] obligada a soportar”[68]. Frente a ello, cabe destacar que, como lo ha señalado esta Corte, dicho perjuicio “no puede entenderse configurado por el solo hecho de que el amparo se promueva frente a las decisiones de un proceso penal”[69]. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, en lo relacionado con la alegada vulneración de los derechos fundamentales de la accionante derivada de la no declaratoria de la prescripción de la acción penal.”

75. De lo anterior se deduce que, en principio, el caso estudiado en la Sentencia SU-258 de 2021 guardaría una similitud relevante con el que se analizó en la Sentencia SU-126 de 2022; razón por la cual podría pensarse que el segundo cargo de la nulidad sub examine estaría llamado a prosperar.

76. No obstante, de la lectura de los hechos del caso analizado en la Sentencia SU-258 de 2021, la Corte advierte que estos guardan cuatro (4) diferencias importantes con aquellos que refiere el caso estudiado en la Sentencia SU-126 de 2022; a saber:

    76.1 Mientras que la sentencia condenatoria dictada contra la accionante de la Sentencia SU-258 de 2021 fue dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de S.G. (posteriormente confirmada por la Sala de Casación Penal cuando revisó dicha sentencia en garantía del derecho a la doble conformidad[70]), la providencia que dictó la autoridad peticionaria en el caso del señor O.F. fue una sentencia de casación.

    76.2 Mientras que la condena impuesta sobre la accionante de la tutela relativa a la Sentencia SU-258 de 2021 fue de dieciséis (16) meses de prisión[71], la condena impuesta sobre el accionante de la tutela relativa a la SU-126 de 2022 fue de seis (6) años y seis (6) meses de prisión (o 78 meses de prisión), “además de las penas accesorias de separación absoluta de la fuerza públicas (sic) e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal” (ver 2 supra) [72].

    76.3 Mientras que la accionante de la Sentencia SU-258 de 2021 gozó del “beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena”[73], el actor de la tutela SU-126 de 2022 no fue sujeto de tal beneficio y fue recluido en centro penitenciario en donde estaba al momento de presentación de la tutela (ver 4 supra).

    76.4 Finalmente, mientras que el delito por el cual fue condenada la accionante de la tutela que se resolvió con la Sentencia SU-258 de 2021 habría últimamente ocurrido el once (11) de junio de 2014[74] y la providencia de la Sala de Casación Penal que confirmó la sentencia condenatoria de segunda instancia fue del seis (6) de agosto de 2019 (poco más de cinco años y un mes después), el delito por el cual fue condenado el señor O.F. tuvo lugar el dos (2) de mayo de 2005 y la sentencia de la Sala de Casación Penal que confirmó la sentencia condenatoria de segunda instancia fue del quince (15) de mayo de 2019 (más de 14 años después).

77. Las anteriores diferencias acreditan que el caso estudiado en la Sentencia SU-258 de 2021 difiere sustancialmente del que se estudió en la Sentencia SU-126 de 2022. En tal orden, la Corte encuentra que la similitud de los casos estudiados en estas dos sentencias es tan solo aparente.

78. En efecto, en la primera de dichas providencias la Corte declaró la improcedencia del amparo relacionado con la prescripción de la acción penal tras señalar que este no cumplía con el requisito de subsidiariedad habida cuenta de que, entre otras razones, “de lo expuesto en la acción de tutela no se infiere […] que la accionante se encuentre en una situación especial de vulnerabilidad que amerite flexibilizar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. […]” (énfasis fuera de texto)[75]. Así, en este caso, la ausente situación especial de vulnerabilidad sería el resultado de que, aunque la respectiva accionante fue condenada a dieciséis (16) meses de prisión, no se le impuso pena privativa de la libertad pues gozó del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que se le concedió en la misma sentencia condenatoria.

79. Por el contrario, en la acción de tutela correspondiente al señor O.F. se señaló que este fue condenado a seis (6) años y seis (6) meses en sitio de reclusión, sin beneficio de condena de ejecución condicional (ver 76.3 supra)[76]. Esta situación acreditó la condición de vulnerabilidad[77] en que se encontraba el actor al momento de presentar su acción y el consecuente derecho a que, en su caso, se flexibilizara el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

80. Lo atrás expuesto es suficiente para concluir que la Sentencia SU-258 de 2021 no era un precedente para solucionar el caso estudiado en la Sentencia SU-126 de 2022. En efecto, como se explicó en los casos enumerados en el numeral 72 supra, para que la ratio o regla que sirvió para solucionar un primer caso deba ser aplicada para la solución de un segundo caso, es necesario que exista una identidad fáctica y normativa entre los dos asuntos; identidad que, por lo menos en lo que toca con los hechos, no existe entre ambas sentencias.

81. De este modo -más allá de que el recurso de revisión de necesario agotamiento en el caso de la Sentencia SU-258 de 2021 era contra una providencia que resolvió una petición especial dirigida a obtener la doble conformidad de una sentencia condenatoria y no contra una sentencia de casación (como lo fue la providencia dictada en el caso del señor O.F.)- el agotamiento de la acción de revisión de las providencias de la Sala de Casación Penal a que refieren los dos casos, es muy distinta la situación de quien puede soportar los tiempos que requiere la solución de su trámite estando en libertad, de la situación de quien se ve conminado a soportar dichos tiempos con privación de su libertad en reclusión intramural. Más aún, cuando el objeto de dicha revisión sería, precisamente, que se declarara la extinción de la acción penal por virtud de la cual el accionante se encuentra privado de la libertad.

82. Finalmente, no sobra señalar que, como se indicó en la nota al pie 14 de la solicitud de nulidad de la Sala de Casación Penal, el precedente de la Sentencia SU-258 de 2021 vendría siendo confirmado por “línea jurisprudencial que contenida en las sentencias CC T-512 de 1999, SU 913 de 2001, T-196 de 2006, T-786 de 2007, T-711 de 2013, T-251 de 2014 [en donde] […] de manera reiterada la Corte Constitucional ha declarado la improcedencia de la acción de tutela, bien porque los actores no han interpuesto la acción de revisión o porque habiéndolo hecho esta se encuentra en curso y aún no ha sido decidida” (nota al pie 16 supra). La Corte entiende que lo eventualmente dicho en dichas providencias no puede ser utilizado como un argumento de la nulidad que ahora se resuelve.

83. Justamente, como se explicó en el numeral 73 supra, esta Corporación ya ha explicado que la solicitud de nulidad por desconocimiento del precedente por parte de la Corte Constitucional “[…] genera una carga para el solicitante que consiste en la identificación del precedente que, a su juicio, fue desconocido, la cual no se cumple con la sola enunciación de las sentencias sino que exige la identificación de su ratio decidendi, que permita establecer el desconocimiento del precedente; y […] no se agota con la enumeración o la diferencia con sentencias de las salas de revisión que no puedan identificarse dentro de una línea de jurisprudencia en vigor”.

84. Así, como a diferencia de lo explicado expresamente para el caso de la Sentencia SU-258 de 2021, respecto de las demás sentencias mencionadas por la Sala de Casación Penal no se cumplió con la carga argumentativa recién explicada, lo eventualmente dicho en tales sentencias no será objeto de análisis en esta ocasión.

85. En suma, dado que el poder vinculante de la ratio sentada en una sentencia anterior de la Corte Constitucional depende de que el caso que se analiza en la sentencia posterior guarde una similitud suficientemente relevante con el caso de la primera sentencia (ver 71 supra); y que la situación de la accionante de la Sentencia SU-258 de 2021 difiere sustancialmente de la situación del señor O.F. (ver 76 supra), para la Sala es claro que la Sala de Casación Penal se equivocó cuando pretendió extender la ratio de una sentencia a otra sin considerar que el carácter vinculante de estas no puede aplicarse indiscriminadamente, sin atender a los hechos específicos de cada situación.

86. Con fundamento en lo anterior la Corte concluye que al problema consistente en si la Corte debió declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada por el accionante por cuanto este no agotó previamente el requisito de subsidiariedad relativo a presentar el recurso de revisión contra la sentencia de la Sala de Casación Penal, todo ello siguiendo el precedente fijado por la Sentencia SU-258 de 2021, se le debe dar una respuesta negativa. Esto, se reitera, por cuanto la situación de la accionante de la sentencia invocada por la Sala de Casación Penal difiere sustancial y cualitativamente de la situación en la que se encontraba el señor O.F. al momento de presentar su acción.

87. Por lo expuesto, la Corte concluye que el cargo segundo de la nulidad planteado por la Sala de Casación Penal habrá de negarse, como efectivamente se dispondrá al final de esta providencia

88. Ahora bien, el asunto relativo a la eventual idoneidad y eficacia del recurso de revisión que, en decir de la Sala de Casación Penal, el accionante debió agotar en cumplimiento del precedente incorporado en la Sentencia SU-258 de 2021 (precedente inaplicable a este caso por las razones señaladas en los numerales 70-86 supra) no es un asunto que pueda ventilarse dentro de un incidente de nulidad por vulneración al debido proceso. En efecto, la ineficacia y falta de idoneidad de tal recurso para el caso concreto fue ampliamente motivada en la Sentencia SU-126 de 2022 (ver 91 infra) y cualquier argumento en contra de lo respectivamente dicho en ella no es más que un desacuerdo no susceptible de configurar una violación al debido proceso[78]. Sobre este particular, en Auto A-225 de 2021[79] la Corte reiteró que “el inconformismo o discrepancia frente a la decisión no es razón admisible para la declaratoria de nulidad del fallo, pues se trata de simples apreciaciones frente al desacuerdo del solicitante con la sentencia[80]”.

    No obstante, abundando en razones, a continuación, la Corte reiterará por qué, de todos modos, la acción de revisión en el caso del señor O.F. no era un mecanismo eficaz o idóneo para la protección de sus derechos.

    Veamos:

89. La Corte reconoce que, de tiempo atrás y de manera reiterada se ha establecido que, dado el carácter excepcional de la acción de tutela, antes de acudir a ella el accionante debe agotar los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la defensa de sus derechos fundamentales. Lo anterior, so pena de que la acción constitucional sea inadmitida por ausencia de subsidiariedad.

    No obstante, como acertadamente se señala en la solicitud de la Sala de Casación Penal, este requisito de subsidiaridad desaparece cuando los mecanismos ordinarios y extraordinarios del caso sean inidóneos o ineficaces para la defensa de los derechos en juego, dando lugar a que se ocasione un perjuicio irremediable.

90. La regla y la excepción recién señaladas surgen de la lectura del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución, de acuerdo con el cual la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Así mismo, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé la improcedencia de la acción de tutela cuando el actor cuente con otros medios de defensa judiciales a través de los cuales sus derechos puedan protegerse eficazmente.

91. Sobre el anterior particular, en Sentencia T-412 de 2017[81], la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte hizo un recuento de la evolución jurisprudencial en torno a la regla de subsidiariedad y sus excepciones. En dicha providencia, que por su exhaustividad se transcribe in extenso a continuación, dicha Sala de Revisión de la Corte señaló que:

    “[…] en la sentencia T-1008 de 2012[82], esta Corporación estableció que, por regla general, la acción de tutela procede de manera subsidiaria y, por lo tanto, no constituye un medio alternativo o facultativo que permita complementar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por la ley. Adicionalmente, la Corte señaló que no se puede abusar del amparo constitucional ni evitar el agotamiento de la jurisdicción ordinaria o contenciosa, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para remplazar los medios ordinarios existentes.

    Posteriormente, en las sentencias T-373 de 2015[83] y T-630 de 2015[84], estableció que si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a ellos y no a la acción de tutela. En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia.

5. - Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, existen algunas excepciones al principio de subsidiariedad que harían procedente la acción de tutela. La primera de ellas es que se compruebe que el mecanismo judicial pendiente por agotar no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados; y la segunda; que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”[85].

   En el primer supuesto, la aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, en consideración a las características procesales del mecanismo y al derecho fundamental involucrado. Entonces, un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado[86].

   Con respecto a la idoneidad del recurso ordinario, en la sentencia SU-961 de 1999[87], esta Corporación indicó que en cada caso, el juez de tutela debe evaluar y determinar si el mecanismo al alcance del afectado puede otorgar una protección completa y eficaz, y si los medios pendientes no cumplen con dicho fin, el operador judicial puede conceder el amparo constitucional de forma definitiva o transitoria según las circunstancias particulares que se evalúen.

   En el mismo sentido, la sentencia T-230 de 2013, indicó que una de las formas para determinar que el mecanismo no es idóneo, se presenta cuando éste no ofrece una solución integral y no resuelve el conflicto en toda su dimensión. En consecuencia, la aptitud del medio debe analizarse en cada caso concreto y en su estudio se considerarán: (i) las características del procedimiento; (ii) las circunstancias del peticionario y (iii) el derecho fundamental involucrado.

6. - En relación con la ocurrencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal, en la sentencia T-225 de 1993, señaló que de acuerdo con el inciso 3º del artículo 86 Superior, éste se presenta cuando existe un menoscabo moral o material injustificado que es irreparable, debido a que el bien jurídicamente protegido se deteriora hasta el punto que ya no puede ser recuperado en su integridad.

   Adicionalmente, en la sentencia T-808 de 2010, reiterada en la T-956 de 2014, la Corte estableció que se debe tener en cuenta la presencia de varios elementos para determinar el carácter irremediable del perjuicio.

   En primer lugar, estableció que el daño debe ser inminente, es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo. Este presupuesto demanda la existencia de evidencias fácticas de la presencia de un daño en un corto plazo que justifique la intervención del juez constitucional. Es importante resaltar que la inminencia no implica necesariamente que el daño esté consumado. Asimismo, indicó que las medidas que se debían tomar para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material o moral a una persona. En esa oportunidad, la Corte señaló que la gravedad del daño depende de la importancia que el orden jurídico le concede a determinados bienes bajo su protección.

   Finalmente estableció que la acción de tutela debe ser impostergable para que la actuación de las autoridades sea eficaz y pueda asegurar la debida protección de los derechos comprometidos.” (el énfasis en negrita es del texto citado. La subraya es nuestra)

   En síntesis, de acuerdo con la jurisprudencia, el cumplimiento estricto del requisito de subsidiariedad debe ser exceptuado cuando el medio ordinario formalmente al alcance del ciudadano no provee un remedio material, completo, eficaz e idóneo para la protección de sus derechos fundamentales. Así, el operador judicial debe estudiar, en cada caso concreto, si el recurso judicial ordinario a la mano del actor puede realmente servir para proteger los derechos fundamentales transgredidos; evento para el cual debe tener en cuenta (i) las características del procedimiento; (ii) las circunstancias del peticionario y (iii) el derecho fundamental involucrado.

92. Dicho lo anterior la Corte observa que la procedibilidad de la acción de tutela interpuesta por el señor O.F. fue considerada por la Corte en la Sentencia SU-126 de 2022. En efecto, luego de explicar el requisito de subsidiariedad y los eventos en donde este puede obviarse por razón de la ineficacia e inidoneidad del remedio ordinario al alcance de las personas cuyos derechos se vean vulnerados o amenazados, en el numeral 18.7 de la Sentencia SU-126 de 2022 la Corte explicó que el recurso de revisión que, de acuerdo con la solicitud de nulidad, debió ser agotado antes de acudir a la acción de tutela, no proveería una protección material a los derechos fundamentales del accionante. En palabras de dicha providencia:

    “(…) el artículo 192 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) establece la procedencia de la acción de revisión contra las sentencias ejecutoriadas impuestas dentro de los procesos penales[88]. En este orden, podría pensarse que, antes de proceder a la presentación de la acción de tutela de la referencia, el actor debió acudir a la acción de revisión de la sentencia atacada con fundamento en la causal 2ª de dicho artículo legal; esto es a la causal que permite que se instaure la acción de revisión “(c)uando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal”.

    No obstante, en el caso concreto que ocupa ahora a la Corte, la Sala considera que el agotamiento de la mencionada acción de revisión no se constituye en un mecanismo efectivo para la defensa de los derechos fundamentales del actor. En efecto, […] , la doctrina vigente de la Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia sobre el alcance del artículo 189 de la Ley 906 de 2004 [idénticamente reproducido en el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010[89]], llevaría a dicha sala de la Corte Suprema de Justicia al rechazo de la revisión pretendida. Esto, habida cuenta de que -antes de decidirse sobre el fondo de la acción de revisión- su objeto chocaría con la tesis según la cual, para el momento en que la Sala de Casación Penal dictó la sentencia que se ataca con la tutela de la referencia, la acción penal seguida contra el actor no habría aún prescrito. Es decir, la Sala encuentra que la acción de revisión que llegara a intentar el actor con fundamento en la causal 2ª del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal no sería ni idónea ni eficaz para la protección de sus derechos fundamentales pues, se reitera, siguiendo la doctrina vigente de la Sala de Casación Penal, dicha acción no encuadraría dentro del supuesto fáctico que esa causal describe.

    En otras palabras pero más en concreto, como en el presente caso la acción de revisión se basaría en que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia se habría dictado luego de que la acción penal seguida contra el actor se hubiera extinguido por cuenta de su prescripción, dicha acción estaría muy seguramente llamada al fracaso. Ello, si se considera que la tesis del máximo tribunal de la jurisdicción penal sobre los términos con que este cuenta para fallar luego de que se ha dictado sentencia de segunda instancia en un proceso penal, permite que un recurso de casación pueda ser solucionado inclusive después de transcurridos los cinco (5) años de que trata el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal pues, […], para la Sala de Casación Penal la suspensión a que se refiere el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 -idénticamente reproducido en el artículo 352 del Nuevo Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010)[90] derivaría en que, a los términos totales de prescripción previstos en los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, se le sumaran los cinco (5) años previstos en los citados artículos de las leyes 906 y 1407; y que, de este modo, al final, en sede de casación, los litigios no podrían permanecer sin fallarse hasta por cinco (5) años, sino que, luego de que estos cinco (5) años transcurrieran, se iniciaría a contar de nuevo el término de prescripción que hubiera quedado faltando al momento de dictar la sentencia de segunda instancia.

    Y ello fue precisamente lo que ocurrió en el presente caso pues, aunque el recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior Militar se formuló desde el 28 de junio de 2013, la Sala de Casación Penal resolvió dicho recurso el quince (15) de mayo de 2019 (…).

    En suma, para la Sala es claro que la acción de revisión que el accionante hubiera podido presentar contra la sentencia de la Sala de Casación Penal, sería un recurso inefectivo, inútil, para defender sus derechos fundamentales, pues -más allá de cualquier discusión probatoria- de entrada dicho recurso chocaría con una continua doctrina de la Corte Suprema de Justicia que podría no estar ajustada a la Carta Política y que, por ende, exige ser constitucionalmente evaluada.

    […]

    Por las anteriores razones la Sala estima que, como la sentencia objeto de la presente acción fue dictada por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, sin que contra ella proceda recurso alguno que permita la defensa efectiva de los derechos fundamentales del actor, el caso concreto permite que el requisito de subsidiariedad se entienda cumplido.” (énfasis fuera de texto)

93. De este modo, la Sala considera que en la Sentencia SU-126 de 2022 sí se justificó suficientemente por qué el recurso de revisión en cuya falta de agotamiento la Sala de Casación Penal fundó su solicitud de nulidad, no proveería una solución idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales del accionante. Y por ello, en el respectivo caso concreto, la Corte le dio cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la respectiva acción de tutela.

94. Para tales efectos la Corte tuvo en cuenta: (i) que el trascendental derecho fundamental en juego era la libertad del accionante, quien se hallaba privado de la misma desde 2013 (ver 2 supra); y (ii) que el recurso de revisión del caso era ineficaz. Esto último por cuanto (a) su negación por parte de la Sala de Casación Penal era previsible con ocasión de la interpretación inconstitucional del artículo 189 de la Ley 906 de 2004 (idénticamente reproducido por el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010) sostenida en la doctrina de la Sala de Casación Penal y según la cual el plazo terminante de cinco (5) años previsto en dichas disposiciones era susceptible de ampliación (ver 62 supra); y (b) la demora en su solución también era previsible teniendo en cuenta que la demanda de casación cuya sentencia motivó la tutela de la referencia tardó casi seis (6) años en resolverse, mientras que el accionante seguía privado de su libertad.

95. Por lo expuesto, para la Sala también es claro que, sin perjuicio de que el desacuerdo de la Sala de Casación Penal con la Sentencia SU-126 de 2022 no pueda fundar una solicitud de nulidad contra esta, para la Sala es claro que la acción de revisión al alcance del accionante no era un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, especialmente cuando al momento de presentar su acción de tutela el accionante se encontraba privado de la libertad en centro de reclusión.

    Conclusión

96. Por las razones expuestas en esta providencia, la Corte concluye que Sentencia SU-126 de 2022 no vulneró el derecho al debido proceso de la Sala de Casación Penal. Lo anterior toda vez que con dicha sentencia de la Corte Constitucional:

    96.1 No se le impidió a Sala de Casación Penal su derecho a la contradicción. Para resolver sobre la prescripción de la acción penal seguida contra el accionante de tutela, la sentencia de casación del quince (15) de mayo de 2019 tuvo que haber necesariamente reparado en la aplicación del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 y no limitarse al análisis del artículo 86 del Código Penal; asunto este en el que la Sala de Casación, de manera inexplicable, no se detuvo ni en dicha sentencia de casación en su intervención durante el trámite de tutela.

    96.2 La ratio decidendi de la Sentencia SU-258 de 2021 no constituyó un precedente para la decisión del caso solucionado por la Sentencia SU-126 de 2022 pues la situación fáctica de sus accionantes difiere sustancialmente; razón por la cual no puede decirse que la Corte modificó o cambió la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena frente a una misma situación jurídica.

    96.3 Finalmente, aunque no se trata de un asunto susceptible de ser controvertido a través del presente incidente de nulidad, abundando en razones la Sala señaló que el recurso de revisión contra la sentencia de casación del quince (15) de mayo de 2015 de la Sala de Casación Penal no resultaba un medio eficaz e idóneo para que el accionante pudiera probar la prescripción de la acción penal seguida en su contra antes de que la Sala de Casación dictara dicha sentencia. Esto habida cuenta de (i) la interpretación inconstitucional del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (idénticamente reproducido en el artículo 189 de la Ley 906 de 2004) por parte de la Sala de Casación Penal permitía prever que dicho recurso sería negado por tal corporación; y (ii) la previsible demora de la autoridad peticionaria en resolver dicho recurso de revisión mientras que el accionante se hallaba privado de la libertad.

97. Por último, a pesar de que no es un asunto propio de la nulidad que en este momento se resuelve, la Sala ve necesario responder la solicitud que hizo la Sala de Casación Penal y que se enunció en la sección II.III supra; esto es, para que “siempre que una sentencia de un máximo tribunal, y en particular de esta Sala, sea seleccionada para revisión por parte de la Corte Constitucional, en aplicación del Acuerdo 02 de 2015, y el núcleo duro de la discusión se centre en la posibilidad de redefinir o variar el contenido de una línea jurisprudencial vigente para el órgano de cierre correspondiente, se permita a la corporación que profirió la decisión pronunciarse como un cuerpo en sede de revisión sobre la historia, la justificación argumentativa y la validez jurídica de la jurisprudencia que está siendo objeto de análisis ante la Corte Constitucional.”

    La Corte recibe de la mejor manera la solicitud de la Sala de Casación Penal. De hecho, la Sala está convencida de que el mejor servicio que se le puede prestar a la administración de justicia pasa por el diálogo que pueda promoverse con las demás autoridades judiciales, particularmente con las cabezas de las demás jurisdicciones, y de este modo, se logre enriquecer el debate constitucional. Por ello, cuando en el futuro ejercicio de sus competencias, la Corte advierta que sus decisiones podrían llegar a redefinir o variar las líneas jurisprudenciales de las demás Altas Cortes, promoverá e insistirá en su participación antes de dictar la decisión que corresponda, a través de invitaciones especiales o, inclusive, si lo ve necesario, ordenando la realización de audiencias públicas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,