Auto nº 1782/22 de Corte Constitucional, 23 de Noviembre de 2022

1. El 20 de septiembre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal de Chima, Córdoba, realizó audiencia de formulación de imputación, legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento contra “J.E.P.M.”[1] (25 años) y “D.E.S.C.” (29 años), en la calidad de autores por el delito de “pornografía con personas menores de 18 años señalado en artículo 218 del capítulo IV del título IV que consagra los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual en el código penal colombiano.”[2] Este proceso tiene como víctima a la adolescente “K.A.C.”.

2. El 31 de octubre de 2019, la Fiscalía 22 Seccional de la Unidad de Fiscalías del Municipio de Chinú, Córdoba, presentó escrito de acusación ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú-Córdoba. Cómo fundamento fáctico de la acusación se indicó que:

   “El joven [“J.E.P.M.”] mantenía una relación sentimental con la menor [“K.A.C.”], durante esta relación este la convence para que se grabaran teniendo relaciones sexuales, propuesta que ante la insistencia de su novio es aceptada por la menor [“K.A.C.”], (sic) la pareja graban varios videos de estos y la menor se toma fotos desnuda las cuales se remite a él también, tiempo después la relación que mantenían termina, para sorpresa de la menor aproximadamente (sic) uno dos años después para el mes de marzo del año 2018 dichos videos y fotos comienzan a circular entre los habitantes del corregimiento donde habitaba y de sus compañeros de escuela, enfrenta a su ex novio para esta situación dado que era el único que tenía esos videos y fotos (sic) y este solo le responde que no sabe nada que una vez terminaron el borro todo eso, los días (sic) pararon y en el colegio de la menor esta descubrió que una compañera de nombre [“G.M.S.B.”] se encontraba divulgando, almacenando y exhibiendo entre el resto de la comunidad estudiantil los videos y fotos donde ella aparecía sosteniendo relaciones sexuales con su ex novio, pone en inmediatamente esto en conocimiento de un profesor y este interroga a la joven [“G.M.S.B.”] la cual acepta este hecho y menciona que todo ese material se lo había enviado su novio el joven (sic) [“D.E.S.C.”] quien a su vez almacenaba, divulgaba y exhibía porque otro joven llamado [“J.C.P.M.”] quien es hermano del ex novio de la víctima se los había enviado y que este los tenía almacenado en complicidad con su hermano en un computador en su residencia.”[3]

3. El 2 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, se realizó audiencia de acusación. En dicha diligencia, se realizaron las siguientes manifestaciones: (i) el apoderado de la defensa solicitó la entrega del proceso a la Jurisdicción Especial Indígena, o la remisión al Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto positivo de competencia, debido a que, “J.E.P.M.” y “D.E.S.C.” hacían parte de cabildo menor de Santander de la Cruz del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento; (ii) por su parte, la Fiscalía General de la Nación indicó que el caso debe ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria, ya que se trata de delitos sexuales contra menores de edad, no obstante, solicitó que el conflicto de competencia sea dirimido por el Consejo Superior de la Judicatura:[4] (iii) conforme lo anterior, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, manifestó que la justicia ordinaria es la competente para conocer de este proceso, por estar involucrados menores de edad, y relacionó que la línea jurisprudencial del Consejo Superior de la Judicatura, en casos similares, ha sido clara en determinar que le corresponde la competencia cuando se trate de delitos contra menores de edad, e indicó que el proceso sería enviado al Consejo Superior de Judicatura para que dirima el conflicto positivo de competencia.[5]

4. El 9 de diciembre de 2019 el expediente fue enviado al Consejo Superior de la Judicatura. El 22 de enero de 2020, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura decidió abstenerse de resolver la impugnación de competencia presentada por la defensa y ordenó la devolución de las diligencias a la autoridad de origen. Consideró que existe pronunciamiento frente a la competencia por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, C.. No obstante, no evidenció una manifestación expresa por parte de la Jurisdicción Especial Indígena sobre su competencia, así las cosas, indicó que“ (…) no se encuentran reunidos los presupuestos para considerar que se está frente a un conflicto de jurisdicciones, en tanto, el que se tiene es aparente, debido en consecuencia abstenerse de resolverlo, toda vez que- como se itera- no obran los pronunciamientos de las demás autoridades judiciales necesarias para trabar correctamente el conflicto ente las facultades para disponer de la competencia.” [6]

5. El 3 de noviembre de 2020, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura remitió el expediente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, C.. Así mismo, mediante auto del 10 de noviembre de 2020, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, programó la audiencia de formulación acusación para el 15 de enero de 2021.

6. El 15 de enero de 2021, el Juez Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, emitió auto por medio del cual se declaró impedido para conocer del procedimiento, y remitió el expediente al Jugado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba, conforme el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal. Las razones expuestas por la autoridad judicial para declararse impedida se relacionan con el numeral 13 del artículo 53 del Código Penal Colombiano, debido a que el titular del Despacho ocupó el cargo de Juez Promiscuo del Circuito de Chima, Córdoba y conoció de la formulación de imputación del 20 de septiembre de 2019 en el proceso adelantado contra “J.E.P.M.” y “D.E.S.C.”[7]

7. El 15 de enero de 2021, el expediente fue remitido al Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, C.. El 21 de abril de 2021 se realizó audiencia de formulación de acusación, ante el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba, en la cual el apoderado de la defensa insistió en su solicitud relacionada con la existencia de un conflicto positivo de competencia con la Jurisdicción Especial Indígena, pues indicó que, en auto del 22 de enero de 2020, de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, no se definió de fondo la colisión entre las jurisdicciones. Así mismo, solicitó que se oficiara a la autoridad indígena para que se manifestara sobre el conflicto positivo de competencia.[8]

8. Ante esto el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba, consideró que la Jurisdicción Ordinaria es la competente para conocer del caso pues “en varios pronunciamientos, entre ellos el emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dentro del radicado 11001010200020170090600 donde aparece como acusada la señora I.P.C., en esa misma sala solamente con el pronunciamiento de la defensa de que había un conflicto entre jurisdicciones, o que la llamada a conocer era la jurisdicción indígena, aquel caso si entró a resolver el conflicto de jurisdicción pronunciándose de fondo, asignando la competencia a este Despacho.”[9] Por otro lado, decidió oficiar a la Jurisdicción Especial Indígena para que, las autoridades indígenas “manifiest[en] las razones por las cuales consideran que tienen la competencia del caso concreto.”[10]

9. El 23 de abril de 2021, el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, C. ofició al Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú, del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, Córdoba, para que, en el término de 30 días calendario, indicaran si se consideran competentes para conocer del caso.[11]

10. El 19 de mayo de 2021, el señor M.F.L.E.[12], nombrado miembro del Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento por parte del C.M., remitió oficio, en el cual manifestó ser competente para conocer del caso concreto. Adujo que: (1) “El pueblo Zenú, en el marco contenido en el artículo 246 de la C.P., y el artículo 57 de la Ley de Gobierno Propio, creo el Tribunal Indígena de Justicia Propia, el cual se encuentra en pleno funcionamiento, para efectos de asumir el conocimiento de las conductas cometidas por miembros de la comunidad indígena, que lleguen a tra [n ]sgedir (sic) normas de convivencia el (sic) orden interno y la comisión de delitos dentro y fuera del territorio tradicional (…)[13]; así mismo (2) “los indígenas referidos, así como la supuesta víctima (sic) es indígena de la etnia Z., y se encuentran registrada (sic), en el censo de la población indígena del resguardo”[14]; por último, argumentó que (3) “los hechos, que dieron causa a la investigación que adelanta la Fiscalía 22 Seccional de Chinu, y por los cuales se pretende seguir adelantando la causa en la jurisdicción ordinaria de los indígenas referidos, presuntamente ocurrieron dentro de la jurisdicción del resguardo indígena Z. de San Andrés de Sotavento, departamento de Córdoba, y Sucre, y se enmarcan también en la ley de gobierno propio, conductas y procedimientos establecidos en la jurisdicción indígena.”[15]

11. El 5 de noviembre de 2021 fue enviado el expediente a esta Corte,[16] y el 22 de noviembre de 2021 fue repartido el proceso de la referencia al despacho del magistrado ponente.[17]

1. Competencia

   12. De conformidad con lo previsto en los artículos 241.11 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015,[18] la Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

   13. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”.[19]

   14. En ese sentido, en el Auto 155 de 2019, la Sala Plena precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones, a saber: (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por al menos dos autoridades que, administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; [20] (ii) presupuesto objetivo, que indica que debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; [21] y (iii) presupuesto normativo, relacionado con que es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa. [22]

   15. En el asunto de la referencia, se satisfacen los anteriores supuestos así:

       (i) Presupuesto subjetivo: El presupuesto subjetivo está acreditado, por cuanto en el presente asunto la controversia fue promovida por dos autoridades de diferentes jurisdicciones y que, a su vez, administran justicia. De un lado, el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún-Córdoba, y, del otro, el Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, representado por el señor M.F.L.E., quien fue nombrado miembro de dicha autoridad por el Cacique Mayor del Pueblo Zenú[23]. Ambas autoridades afirmaron tener competencia para conocer del caso.

       (ii) Presupuesto objetivo: Existe una controversia entre las mencionadas autoridades jurisdiccionales para conocer del proceso penal iniciado en contra de los señores “J.E.P.M.”, y “D.E.S.C.”, en la calidad de autores por el delito de pornografía con personas menores de 18 años,

       (iii) Presupuesto normativo: Ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional y legal en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar su competencia.

       Se cuentan con dos pronunciamientos de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Penal: El primero de ellos ocurre cuando el caso se encontraba en conocimiento del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, y este emite pronunciamiento el 2 de diciembre de 2019, en el sentido de manifestar que la justicia ordinaria es la competente para conocer de este proceso, por estar involucrados menores de edad, y relacionó que la línea jurisprudencial del Consejo Superior de la Judicatura, en casos similares, ha sido clara en determinar que le corresponde la competencia cuando se trate de delitos contra menores de edad.[24]El segundo pronunciamiento tiene lugar, después de que el nuevo titular del despacho del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, se declarara impedido para continuar con el procedimiento, y el proceso pasa a ser conocido por el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba, que en audiencia del el 21 de abril de 2021[25] sostuvo que el proceso objeto de la controversia debía continuar en la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Penal, debido a que, la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha sido pacifica en determinar que en casos como este la competencia le corresponde a la jurisdicción ordinaria penal.

       De otro lado, se cuenta con pronunciamiento expreso de la Jurisdicción Especial Indígena, representada por el Tribunal de Justica propia del Pueblo Zenú, que en oficio del 19 de mayo de 2021 manifestó que la competencia la debía mantener la JEI, con fundamento en las siguientes razones: (1) “El pueblo Zenú, en el marco contenido en el artículo 246 de la C.P., y el artículo 57 de la Ley de Gobierno Propio, creo el Tribunal Indígena de Justicia Propia, el cual se encuentra en pleno funcionamiento, para efectos de asumir el conocimiento de las conductas cometidas por miembros de la comunidad indígena, que lleguen a tra[n]sgedir (sic) normas de convivencia el (sic) orden interno y la comisión de delitos dentro y fuera del territorio tradicional (…)[26]; así mismo, (2) “los indígenas referidos, así como la supuesta víctima (sic) es indígena de la etnia Z., y se encuentran registrada (sic), en el censo de la población indígena del resguardo”[27]; por último, argumentó que (3), “los hechos, que dieron causa a la investigación que adelanta la Fiscalía 22 Seccional de Chinu, y por los cuales se pretende seguir adelantando la causa en la jurisdicción ordinaria de los indígenas referidos, presuntamente ocurrieron dentro de la jurisdicción del resguardo indígena Z. de San Andrés de Sotavento, departamento de Córdoba, y Sucre, y se enmarcan también en la ley de gobierno propio, conductas y procedimientos establecidos en la jurisdicción indígena”[28].

       Así las cosas, en el presente caso se encuentra ; (i) que, existen dos pronunciamientos dentro del mismo proceso por parte de la Jurisdicción Ordinaria en su Especialidad Penal, ambas manifiestan que es esa jurisdicción la competente, y apoyan su posición en la “jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura”; (ii) que, se tiene pronunciamiento expreso de la Jurisdicción Especial Indígena, representada por el Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú, al indicar que le correspondería la competencia, basado en los argumentos expuestos anteriormente.

       C.A. objeto de decisión y metodología

   16. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba y el Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento. Se referirá a los elementos de competencia de la jurisdicción especial indígena y resolverá el caso concreto.

       Elementos de competencia de la jurisdicción especial indígena. Reiteración de jurisprudencia

   17. El artículo 246 de la Constitución Política dispone que “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” Ello, como respuesta a la pluralidad étnica y cultural que implicó, a su turno, la transformación de diferentes instituciones dentro del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, dicho postulado constitucional estableció un límite expreso a la jurisdicción especial indígena: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República.

   18. Así, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la Jurisdicción Especial Indígena y al entendimiento que se le debe dar al ejercicio de la facultad de administrar justicia. Esta Corte ha enfatizado en el mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.[29] Con base en este principio, las restricciones al ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena son excepcionales y, además, deben estar enmarcadas en aquello que sea “constitucionalmente intolerable”.[30]

   19. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las autoridades indígenas, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, están facultadas para “ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley.”[31] De esta disposición constitucional se deriva “(i) la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias, (ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos, (iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley y (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional”.[32]

   20. En consecuencia, la Jurisdicción Especial Indígena supone, de un lado, la existencia de un derecho colectivo en cabeza de la comunidad según el cual cada comunidad indígena puede establecer sus propios mecanismos de solución de controversias. De otro lado, abarca la existencia del fuero indígena, desde un punto de vista individual de los miembros de las comunidades como una garantía a ser juzgado conforme a sus usos y costumbres.[33] Sobre esta base, la Corte sistematizó los factores competenciales de la jurisdicción especial indígena así: (i) factor personal o subjetivo, que se refiere a que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”; (ii) factor territorial, que “otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas”. La jurisprudencia ha desarrollado este factor en el sentido de entender que aquel “trasciende el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende al ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.”[34]

   21. En esa línea, (iii) el factor institucional hace referencia a “la existencia de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados.”[35] Así las cosas, este factor se traduce en un medio para garantizar el derecho al debido proceso, “la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas.”[36] Por lo cual, “debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades.”[37] Así, para su acreditación, debe identificarse “(i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; [y] (ii) las faltas y sanciones aplicables.”[38]

   22. Ahora bien, de la interpretación del artículo 246 de la Constitución se deducen dos criterios relevantes en la evaluación del factor institucional. Primero, en atención a la naturaleza potestativa jurisdiccional de las comunidades indígenas, “es necesario que las autoridades manifiesten su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión.”[39] Al hacerlo, la comunidad debe poner de presente las condiciones en las que surtirá el correspondiente proceso. Segundo, “es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.”[40] En ese sentido, al resolver el conflicto de jurisdicciones, el juez debe “verificar que las autoridades indígenas cuentan con la capacidad institucional para el efecto”, para lo cual resulta de vital importancia “la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso”,[41] ya que “se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración.”[42]

   23. Por último, el (iv) factor objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”,[43] y exige determinar la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena involucrada a la controversia, como también exige determinar el interés que sobre el bien tendría la comunidad y la sociedad mayoritaria. La Sentencia C-463 de 2014, estableció subreglas a efectos de examinar este factor. Dentro de ellas “[c]uando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, […] la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.” De manera que se garantice que “las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para procesar ese tipo de conductas.”[44] Así las cosas, en atención al carácter dispositivo de la Jurisdicción Especial Indígena, cuando una autoridad indígena reclame para sí el conocimiento de un asunto, deberá demostrar “cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados.”[45]

   24. Por lo cual, el elemento objetivo “orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria.”[46] Cada caso debe evaluarse “en las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad.” Sin perjuicio de lo anterior, “el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena”.[47]

   25. De este modo, la jurisprudencia de esta corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, en el evento en que las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, los operadores judiciales deben asignar un peso mayor al análisis del factor institucional. Lo anterior, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para sancionar ese tipo de conductas.

   26. Adicionalmente, en relación con delitos contra la integridad sexual de menores de edad, la Corte Constitucional ha reconocido que:

       “la integridad sexual de un menor es un asunto que concierne tanto a la comunidad indígena como a la comunidad mayoritaria. Así, por tratarse de un asunto que reviste especial gravedad para el derecho mayoritario y en armonía con lo que esta Sala ha sostenido sobre el elemento objetivo, éste deberá ser evaluado en conexidad con los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes”[48].

   27. La Corte procederá a resolver el caso objeto de estudio. Para lo cual, resulta necesario examinar si se acreditan los criterios de configuración del fuero especial indígena.

4. Caso Concreto

   Análisis de los criterios de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena

   28. Según lo confirmó la Sala, en el caso de la referencia se presentó un conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba y el Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo analizados en el fundamento jurídico 15 de esta providencia.

   29. Por tanto, a la Corte le corresponde determinar si el conocimiento de la causa que dio origen al precitado conflicto corresponde a la Jurisdicción Especial Indígena o si, por el contrario, su conocimiento le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria. Para tal efecto, la Sala pasará a verificar la configuración de los cuatro factores que activan la competencia de la JEI. Sobre el particular, es importante destacar que tales factores han sido desarrollados con fundamento en el artículo 246 de la Constitución Política, para resolver todos los casos de conflictos entre las dos autoridades judiciales antes mencionadas.

   30. En esa medida, el análisis de los factores de competencia se llevará a cabo con base en la información suministrada por M.F.L.E., miembro del Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento en oficio del 19 de mayo de 2021, así como también en los elementos de juicio que obran en el expediente del proceso penal en contra de “J.E.P.M.” y “D.E.S.C.”

   31. Factor personal. “J.E.P.M.” y “D.E.S.C.” son miembros de la comunidad indígena de la Cruz del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, tal como consta en certificados del 2 de diciembre de 2019, suscritos por el capitán Menor, aportados en audiencia de formulación de acusación del 2 de diciembre de 2019.[49] Por otro lado, se cuenta con constancias suscritas por la Coordinación del Grupo de Investigación y Registro del Ministerio del Interior del 9 de septiembre de 2021, que certifican que las personas anteriormente mencionadas hacen parte de la comunidad indígena para los censos 2019 y 2021.[50] Por tanto, está acreditado el factor personal.

   32. Factor territorial. Teniendo en cuenta que los hechos del presente caso habrían tenido lugar en jurisdicción territorial del municipio de Chinú, Córdoba, lugar en el cual, tiene lugar el Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, tal como señala el escrito de acusación y el oficio suscrito por la autoridad indígena tradicional del Resguardo Indígena.[51]Por otro lado, al consultar las fuentes de datos libres, se logró encontrar que, el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento tendría un 1.56%[52] de su territorio en el municipio de Chinú, y, desde la Colonia tendría asiento de su ancestralidad en esta municipalidad[53]. la Sala considera que en el asunto sub examine el presupuesto territorial se encuentra configurado, habida cuenta de los elementos de juicio hasta ahora incorporados en el expediente y de la interpretación jurisprudencial del factor territorial en este contexto.[54]

   33. Factor objetivo. De conformidad con los antecedentes presentados, los señores “J.E.P.M.” y “D.E.S.C.” son acusados en calidad de autores por el delito de pornografía con persona menor de 18 años. Así, el presente asunto demanda la protección de los derechos de la adolescente “K.A.C.” quien, para la época de los hechos, era menor de 18 años.

   34. De otra parte, la Corte Constitucional, al analizar la importancia de los delitos sexuales en contra de menores de edad, ha reconocido de forma uniforme y reiterada que “la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria.”[55] La Corte resaltó en el Auto 750 de 2021 que “el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad”. Así mismo, en el Auto 138 de 2022 la Sala Plena reconoció “la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria”, e indicó que “cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben ‘ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual.”

   35. Ahora bien, es necesario señalar que, de los elementos de juicio que obran en el expediente, se tiene que la adolescente “K.A.C.” pertenece al Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento para los censos de los años 2019 y 2021. La Sala hace énfasis en que la adolescente “K.A.C.”, para la época de los hechos, contaba con menos de 18 años y habría sido víctima del posible delito sexual de pornografía infantil, lo cual, en concordancia con lo establecido por esta Corporación, lleva a reiterar que la integridad sexual de los menores de edad reviste de una gran importancia para la sociedad mayoritaria[56]. Esta situación lleva a la Corte a considerar, de manera razonable, y a reiterar que, que la sociedad mayoritaria tiene interés en investigar y juzgar las conductas presuntamente cometidas y buscar la reparación y garantías de protección para la adolescente, toda vez que la conducta punible representa una gran afectación de derechos fundamentales.[57] En todo caso, lo anterior no supone de plano una exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas. No obstante, se tendrán que analizar caso a caso los elementos fácticos y la información suministrada por las autoridades indígenas, con el propósito de valorar la nocividad de la agresión sexual a niñas o adolescentes en una determinada comunidad indígena.[58]

   36. En esos términos, en el caso sub judice el miembro del Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú, quien representa la función jurisdiccional de la autoridad indígena no manifestó que la conducta presuntamente cometida es de especial nocividad para la comunidad indígena. Tampoco aportó pruebas sobre ello, y de conformidad con la información que obra en el expediente, no es posible evidenciar un pronunciamiento específico acerca del carácter nocivo del comportamiento para la comunidad étnica.

   37. La Sala resalta en que en este caso están involucrados bienes de especial relevancia para la cultura mayoritaria y de “trascendencia universal”[59] debido a que, la conducta imputada a “J.E.P.M.” y “D.E.S.C.” implica la afectación de forma directa e intensa a la integridad y formación sexual de una adolescente menor de 18 años.[60] Lo cual, resulta en la imperiosa necesidad de investigar y juzgar los hechos constitutivos del presunto punible que involucra la garantía de los derechos fundamentales de una adolescente, con el respeto de las garantías legales de los sujetos imputados por este delito.[61]

   38. De manera que, y con base en las consideraciones presentadas, se encuentra que no se cumple con el factor objetivo, toda vez que la autoridad tradicional del pueblo Z. no aportó prueba, si quiera sumaria, de que la conducta punible de la pornografía con menores de 18 años sea nociva para la comunidad indígena. Por otro lado, “debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa.”[62] Esto con el propósito de “asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima.”[63]

   39. Factor institucional. El señor M.F.L.E., miembro del Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, indicó ser el competente para conocer del caso en concreto, debido a la autoridad indígena a la que representa. No relacionó cómo se juzgan estos casos en su comunidad, y tampoco manifestó cual es la estructura institucional de justicia propia que permita la efectiva investigación y sanción de delitos en los cuales la victima sea una adolescente menor de 18 años.

   40. Tal como lo indicó la Sala Plena en el Auto 311 de 2022 “[l] a manifestación de interés en asumir el conocimiento del caso, así como la existencia de autoridades que serían designadas para ello, representa una primera muestra de institucionalidad. Sin embargo, la vigencia del elemento institucional puede ser materia de un análisis más exigente por tratarse de la judicialización de delitos sexuales.” Así, “las autoridades indígenas deben evidenciar cuáles son, en particular, los procedimientos empleados para tramitar esta conducta, las garantías procesales que se le ofrecen al acusado y lo mecanismos de reparación y protección que se ofrecen a la víctima”[64]. Ahora, dicha providencia indicó que en los casos de violencia sexual, que involucran menores de edad, “a las autoridades indígenas les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.” De manera que, a efectos de analizar del factor institucional de la jurisdicción, el principio de legalidad implica determinar si, para el derecho propio, existe “previsibilidad de las actuaciones de las autoridades.”[65]

   41. En el presente asunto, la autoridad indígena tuvo la oportunidad de explicar la manera en que llevarían a cabo la investigación, la nocividad de la conducta y la forma en la cual se encuentra instituida la autoridad tradicional, pues en dos ocasiones fue requerida por la autoridad judicial: (i) el 26 de noviembre de 2019 se les citó a audiencia de formulación de acusación programada para el 2 de diciembre de 2019 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú-Córdoba; (ii) el 23 de abril de 2021 se les requirió por parte del Juzgado Penal del Circuito de Sahagún-Córdoba, para que determinaran si se consideraban competentes para conocer del caso concreto. En ninguna de estas ocasiones se realizó manifestación alguna sobre la forma en la que, se investigan y juzgan casos de delitos sexuales en los cuales la víctima es una menor de 18 años.

   42. En consecuencia, la Sala no cuenta con los elementos necesarios para concluir con certeza cuál es poder coercitivo de las autoridades del Tribunal de Justicia Propia del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, de tal suerte que, no es posible determinar que la autoridad indígena cuente con la institucionalidad necesaria para investigar y juzgar delitos sexuales cometidos contra menores de 18 años. Es importante resaltar que, en relación con el pluralismo jurídico reconocido en la Constitución,[66] las comunidades indígenas pueden adoptar sistemas de justicia propios. Sin embargo, “el sistema de derecho propio debe respetar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas, así como el principio de legalidad que se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades.”[67]

   43. Así, el Gobernador no explicó cuál sería el proceso de investigación para determinar la responsabilidad, tampoco indicó cuales son los mecanismos de protección, reparación y las acciones para la garantía de la adolescente “K.A.C.”, quien es un sujeto de especial protección constitucional. En consecuencia, la Sala estima que, en el caso concreto, el Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento no existe certeza sobre la institucionalidad necesaria para investigar y juzgar el delito de pornografía infantil con personas menores de 18 años, que se le imputa a “J.E.P.M.” y “D.E.S.C.”, y en el cual, se tiene como víctima la entonces adolescente “K.A.C.”.

   44. En síntesis, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que los factores subjetivo y territorial se acreditaron, porque, de un lado, los acusados son miembros del Cabildo Santander de la Cruz del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento y, del otro, el resguardo está ubicado en varios municipios de los departamentos de Córdoba y Sucre, entre ellos, el municipio de Chinú, lugar en el cual probablemente ocurrieron los hechos. Ahora, se constató que, en efecto, la conducta era de alta nocividad para la cultura mayoritaria -factor objetivo-, y, que, por lo mismo, el escrutinio del factor institucional debe ser más riguroso. En esa medida, de la información presentada dentro del trámite no se acreditó con certeza la existencia de un nivel de institucionalidad mínimo que permita investigar y juzgar las conductas delictivas que presuntamente habría cometido “J.E.P.M.” y “D.E.S.C.” contra la adolescente “K.A.C.”. Esto no quiere decir que en futuros caso no se pueda analizar nuevamente el nivel institucional del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, teniendo en cuenta el estudio de caso a caso, y el respectivo análisis que debe realizar de forma concreta esta Sala.

   45. De manera que, y a partir de un análisis ponderado de los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, la Sala Plena concluye que el conocimiento del caso sub judice es de competencia de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal. Ello, porque no se acreditó de forma cierta que la comunidad ofrezca mecanismos de reparación y protección a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos de violencia sexual. Por lo cual, no resulta posible maximizar la autonomía del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento como protección a los derechos fundamentales de los menores de edad, sujeto de especial protección constitucional. En ese sentido, la Sala procederá a remitir el expediente CJU-1618, relativo al proceso penal adelantado contra “J.E.P.M.” y “D.E.S.C.”, por la presunta comisión del delito de pornografía con persona menor de 18 años, al Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba, para que proceda con lo de su competencia y comunique la decisión a los interesados y al Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución