Auto nº 015/23 de Corte Constitucional, 26 de Enero de 2023

A. La demanda[2]

1. El 21 de septiembre de 2022, el ciudadano E.R.G.A. presentó demanda de inconstitucionalidad en contra de la norma contenida en el artículo 1º del Decreto Ley 252 de 2020, “Por el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993.” El texto del referido artículo, con lo demandado en subrayas, es el siguiente:

   “DECRETO 252 DE 2020

   (febrero 21)

   Por el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993

   El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el Artículo 56 transitorio de la Constitución Política, y

   […]

   DECRETA:

   ARTÍCULO 1. Adiciónese al Artículo 10 del Decreto 1088 de 1993, el siguiente parágrafo:

   ‘ARTÍCULO 10. Naturaleza de los actos y contratos.

   ‘PARÁGRAFO. Además de las anteriores asociaciones, las organizaciones indígenas, también podrán celebrar contratos o convenios de manera directa con las entidades estatales de acuerdo con lo contemplado en el presente Artículo y en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia.

   Para la ejecución contractual, la entidad estatal deberá exigir la constitución de una garantía única que consistirá en una póliza de seguros que cubrirá suficientemente los riesgos del contrato o convenio.

   La entidad estatal podrá terminar unilateralmente el contrato o convenio en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la organización indígena.

   En estos convenios se tendrá como aporte de las organizaciones indígenas el conocimiento ancestral.”

2. Según el actor, la norma demandada vulnera los artículos 113, 114, 121 y 150.25 de la Constitución Política. Señala que es el Congreso de la República el que tiene la competencia para hacer las leyes, entre ellas, la de expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

3. Asegura que, si bien para expedir el artículo 1 del Decreto Ley 252 de 2020 se invocaron las facultades otorgadas por el artículo 56 transitorio de la Constitución, lo cierto es que no era posible utilizar esa potestad para modificar el referido Estatuto, pues señala que esto afecta los principios de separación de funciones de los órganos que integran el poder público y de reserva de ley. Luego de transcribir apartes de la Sentencia C-253 de 2017, explica que, en su criterio, existe trasgresión al usurpar las competencias del Congreso de la República.

4. También hace alusión a que el artículo 150.25 de la Carta es inequívoco en que la regulación en materia de contratación pública es exclusiva del órgano legislativo, pues así se protege el principio democrático y que, sin duda, en el presente caso, se violó la reserva de ley. Para sustentar esa postura reproduce fragmentos de las Sentencias C-507 de 2014, C-619 de 2012, C-439 de 2016 y C-119 de 2020, y puntualiza que el ordenamiento superior le imponte límites al P. de la República, quien no puede entrar a usurpar las materias que son competencia exclusiva del legislador.

5. Continúa señalando que, en lo que respecta al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la jurisprudencia constitucional ha considerado que tienen reserva de ley las siguientes materias: i) la determinación de la capacidad contractual, tanto de las entidades públicas como de los particulares; ii) el establecimiento de los elementos esenciales del contrato, sus condiciones de validez y de eficacia; iii) la enunciación de los derechos y deberes de las partes del contrato; iv) las cláusulas excepcionales; y, v) la regulación transversal de los aspectos generales de la contratación estatal.

6. En ese sentido, considera que la norma demandada contraviene dichas reglas, pues les reconoce capacidad contractual a las estructuras propias de las asociaciones y organizaciones indígenas al permitirles celebrar contratos o convenios de manera directa con entidades estatales; prevé que las entidades estatales exijan la constitución de una garantía única para la ejecución del contrato y les otorga la potestad de terminar unilateralmente la relación contractual. Ello, no obstante que parte de estas materias fueron reguladas posteriormente en la Ley 2160 de 2021.

7. Insiste en que la disposición acusada constituye una extralimitación de las facultades del Presidente, y reitera que una lectura armónica del artículo 56 transitorio de la Constitución Política no permite habilitar al Ejecutivo para regular este tipo de materias. Asimismo, refiere que los derechos de los pueblos indígenas no son absolutos y, por tanto, no pueden desconocer el ordenamiento superior.

   B. La inadmisión de la demanda[3]

8. Por Auto del 31 de octubre de 2022, la Magistrada D.F.R. resolvió inadmitir la demanda de inconstitucionalidad y concederle al demandante tres días hábiles para subsanarla, con fundamento en las siguientes consideraciones:

   “… En primer lugar, debe señalarse que la Ley 2160 de 2021 modificó las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en lo relacionado con la capacidad para contratar de los pueblos indígenas con el Estado y las modalidades de selección, en ese sentido lo que corresponde al demandante es indicar por qué, pese a dicho contenido de ley que regula la contratación estatal con tales comunidades, el apartado del artículo 1 del Decreto 252 de 2020 no se vio afectado y continúa teniendo efectos de ley.

   “Así mismo, aunque el demandante señala que la disposición parcialmente impugnada quebranta el principio de separación de poderes, y se refiere a los artículos 113, 114 y 121 superiores, lo cierto es que sus cuestionamientos se dirigen más bien a reprochar el uso excesivo de las facultades extraordinarias del Presidente de la República; no obstante es necesario que se explique por qué pese al propio mandato del artículo 355 superior que habilita al Gobierno a celebrar contratos con las comunidades, como los pueblos indígenas, y esto además lo prevé el artículo 56 transitorio constitucional, ello afecta el artículo 150.10 superior cuando se trata de una habilitación distinta.

   “También es necesario que el accionante precise por qué razón el artículo 56 transitorio constitucional es insuficiente para que el P. de la República expida decretos con fuerza material de ley que regulen la contratación con comunidades indígenas y, finalmente, si hay diferencia entre regular una figura contractual, con la expedición de un estatuto como el de contratación. Las anteriores observaciones son necesarias, dado que, en principio no existe claridad sobre el alcance del contenido normativo, ni certeza en la manera en la que concibe la demanda la disposición jurídica ni cómo está en realidad puede afectar alguno de los contenidos constitucionales a los que alude el escrito.

   (…)”

   C. La corrección de la demanda[4]

9. Dentro del término de ejecutoria del auto inadmisorio, el 8 de noviembre de 2022, el actor presentó escrito de corrección de la demanda.

10. Antes de proceder con la subsanación, solicitó la aplicación del principio pro actione, y señaló que su demanda cumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. En su criterio, la demanda es clara porque presenta argumentos de fácil comprensión que permiten identificar su propósito, que es advertir sobre la violación de los principios de separación de funciones de los órganos que integran el poder público y de reserva de ley en materia de modificación del Estatuto General de Contratación de la administración pública; es cierta porque la acusación recae sobre el contenido del artículo 1 del Decreto 252 de 2020, que les reconoce capacidad contractual a las estructuras propias de las asociaciones y/o organizaciones indígenas, y no sobre una proposición jurídica distinta o inferida; es específica porque las razones de inconstitucionalidad expuestas demuestran cómo la norma resulta incompatible con los artículos 113, 114 y 150.25 al regular materias que hacen parte del Estatuto General de Contratación de la administración pública y que, por consiguiente, son de competencia exclusiva del legislador; es pertinente porque los fundamentos de la demanda son eminentemente constitucionales, no de tipo legal, reglamentario o doctrinal ni de apreciación subjetiva. Advirtió que si en algunos párrafos hizo alusión a la Ley 2160 de 2021, esto fue con el propósito de indicar que la contratación con el Estado, incluso de las estructuras propias de gobierno de los grupos étnicos, debe ser regulada por el Congreso de la República, en virtud de la reserva de ley en la materia; y, es suficiente porque todo lo anterior despierta al menos una duda razonable sobre la constitucionalidad de la norma enjuiciada.

11. Sin perjuicio de lo anterior, frente al primer reparo expuesto por la Magistrada sustanciadora, el actor expuso lo siguiente:

    “El artículo 1 del Decreto 252 de 2020 y la Ley 2160 de 2021 no tienen una regulación idéntica.

    “Mientras que la disposición demandada otorga capacidad para contratar con las entidades estatales a las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas y Organizaciones Indígenas; el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021 modifica expresamente el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 y le otorga tal capacidad a los Cabildos Indígenas y a las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas.

    “Por otro lado, mientras que el artículo demandado regula la contratación directa con las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas y Organizaciones Indígenas, la Ley 2160 de 2021, al incorporar expresamente el literal L) al numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, únicamente se refirió a Cabildos Indígenas y Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas. Debe precisarse que, salvo las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas, las asociaciones a las que hacen referencia ambas normativas son diferentes, independientemente de que converjan en la vinculación de las formas de organización indígena, por lo tanto, se resalta que la demanda va enfocada a la norma que regula la contratación directa con las Organizaciones Indígenas y con las Asociaciones de Cabildos y/o de Autoridades Tradicionales Indígenas.

    “En tercer término, el artículo demandado habilita a las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas y Organizaciones Indígenas para contratar con cualquier entidad estatal a través de la modalidad de selección de contratación directa, cualquier tipología contractual y con cualquier objeto. En cambio, el artículo 2 de la referida Ley modifica el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en el sentido de adicionar el literal l) al numeral 4 y señalar que procederá la contratación directa en los contratos o convenios que las entidades estatales suscriban con los cabildos Indígenas y las Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento del Gobierno Propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas.

    “Así las cosas, a diferencia de la Ley 2160 de 2021, la norma demandada no solo limita la contratación directa a los contratos o convenios cuyo objeto se relacione con el fortalecimiento del Gobierno Propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas, sino a cualquier tipología contractual y a cualquier objeto contractual, es decir, que no se ciña a los anteriores.

    “Las demás regulaciones del artículo 1 del Decreto 252 de 2020, valga reiterar, la exigencia de la garantía única como requisito de ejecución, el establecimiento de la cláusula exorbitante de terminación unilateral del contrato y la determinación del conocimiento ancestral como aporte no tuvieron regulación similar en la Ley 2160 de 2021.” (subrayado original)

12. Para mayor ilustración sobre el contenido de ambas regulaciones y los aspectos que las diferencian, el actor elaboró el siguiente cuadro comparativo en el que sintetizó los argumentos desarrollados previamente:

13. En cuanto al segundo reparo, relativo a la ausencia de explicación de por qué se desconocería el artículo 150.10 de la Constitución, no obstante que el artículo 355 del mismo ordenamiento superior habilita al Gobierno para celebrar contratos con los pueblos indígenas, y esto, a su vez, lo prevé el artículo 56 transitorio, el accionante explicó que:

    “La demanda no va dirigida a acreditar el cargo de uso excesivo de las facultades extraordinarias del Presidente de la República, es decir, no va encaminada a demostrar la vulneración del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, como se señala en el auto inadmisorio, por cuanto en ningún momento se indicó que el Presidente hubiera solicitado facultades extraordinarias para expedir la norma demandada, ya que el fundamento normativo por el cual fue proferido el Decreto 252 de 2020 fue el artículo 56 transitorio de la N. Superior, y no el numeral citado del artículo 150.

    “Adicionalmente, en ningún párrafo de la demanda se hizo alusión al numeral 10 del mencionado artículo como norma presuntamente vulnerada, sino el último inciso del artículo 150 que expresamente señala ‘Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional’, ya que esta temática tiene reserva de ley y, en consecuencia, no puede el Gobierno regular la temática allí resaltada, so pena de vulnerar esa reserva, invadir la órbita del Legislador y, por ende, desconocer el principio de separación de poderes.

    “En cuanto a la solicitud de explicación del alcance del artículo 355 de la Constitución Política, si bien dicho requisito no debe ser exigido para admitir la acción pública de inconstitucionalidad, se enfatiza, primeramente, que esa disposición no fue la utilizada por el Gobierno Nacional para expedir la norma demandada, sino el artículo 56 transitorio de la Carta Superior, tal y como puede observarse en el encabezado y como debe indicarse expresamente en los decretos expedidos por el Gobierno, en virtud de lo consignado en el numeral 4 del artículo 2.1.2.1.16. del Decreto 1081 de 2015 […]

    “Así las cosas, no debería requerirse sustentación alguna sobre el alcance del artículo 355 de la N. Superior para expedir la norma demandada, por cuanto expresamente la disposición constitucional identificada como atribución constitucional para su expedición en el Decreto 252 de 2020 fue el artículo 56 transitorio de la Constitución Política y no aquella.”

14. No obstante, con el fin de acatar la exigencia que se le hizo en el auto inadmisorio, el actor adicionó un nuevo cargo a la demanda, el cual denominó “Violación del parágrafo del artículo 355 de la Constitución Política”. Al sustentar dicha acusación, advirtió que:

    “El artículo 355 mencionado establece que el Gobierno podrá en sus diferentes niveles celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, no obstante, la disposición demandada le otorga capacidad a las asociaciones indígenas, que son entidades de derecho público de carácter especial a la luz de lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 1088 de 1993, para contratar con todas las entidades públicas de acuerdo con lo contemplado en el artículo demandado y en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, por consiguiente, se echa de menos una regulación de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad.

    “Además, el segundo inciso del artículo 355 aludido hace referencia a la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo.

    “Sin embargo, el artículo cuya declaratoria de inexequibilidad se depreca no hace alusión a esa finalidad, por cuanto permite a las asociaciones a que hace alusión el Decreto 1088 de 1993 y a las organizaciones indígenas celebrar contratos o convenios de manera directa con entidades estatales sin establecer qué clase de contratos o convenios, el objeto de ellos, ni delimitándolos a los señalados por el artículo constitucional, por ende, deja abierta la contratación de estas organizaciones y asociaciones a cualquier tipo de contrato de forma directa y, adicionalmente, regido por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, desconociendo la finalidad mencionada en el artículo 355 de la N. Superior al cual hace alusión.

    […]

    “El artículo 355 de la Constitución Política no puede interpretarse para darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de las misiones de las fuerzas públicas y privadas, lo que se permite al coincidir el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la actividad que el Estado quiere impulsar.

    “El objeto contractual, además de coincidir con el objeto social de la entidad sin ánimo de lucro, debe corresponder a programas y actividades de interés público, acordes con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo.

    “Todos estos presupuestos son desconocidos por el artículo 1 del Decreto 252 de 2020, en consideración a que no se circunscribe a convenios para colaborar en el cumplimiento de las misiones de las fuerzas públicas y privadas, sino que establece la celebración de contratos y convenios directamente por las asociaciones y organizaciones indígenas con cualquier entidad estatal con cualquier objeto contractual, los cuales se regirán por ese artículo y por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que ni siquiera le es aplicable a los convenios desarrollados con base en el artículo 355 de la N. Superior.”

15. Luego de citar un fragmento de la Sentencia C-324 de 2009, resaltó que en la norma demandada “no se busca impulsar programas o actividades de interés público, no se establece que estos deban estar acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo, ya que cualquiera puede ser el objeto de los contratos, incluso conmutativos, y la contratación se realiza de acuerdo con lo previsto en el referido artículo y en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el cual debe ser expedido por el Congreso de la República y no es aplicable a los contratos o convenios a que hace alusión el citado artículo constitucional. Por estos motivos, se solicita, de manera respetuosa, se declare la inexequibilidad del artículo demandado por contrariar el párrafo segundo del artículo 355 de la N. Superior.”

16. Por último, en cuanto al tercer reparo formulado en el auto inadmisorio, en el sentido de precisar por qué razón el artículo 56 transitorio constitucional es insuficiente para que el P. de la República expida decretos con fuerza material de ley que regulen la contratación con comunidades indígenas, y si hay diferencia entre regular una figura contractual y expedir un estatuto como el de contratación estatal, el demandante sostuvo que “no puede efectuarse una interpretación extensiva de la competencia que otorga el artículo 56 transitorio, la cual, a su turno, es excepcional y una variación del régimen ordinario, para invadir la reserva de ley que la Constitución Política de 1991 concedió exclusivamente en la expedición del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en cabeza del Congreso de la República, ni para desconocer la separación de poderes, que es propia de los Estados Sociales de Derecho.”

17. En su criterio, “[l]a facultad de ese artículo transitorio podría usarse para regular la contratación de naturaleza industrial y comercial de aquellas asociaciones, como en efecto lo hizo inicialmente el artículo 10 del Decreto 1088 de 1993, pero no las temáticas propias del citado estatuto, por disposición expresa de la Constitución Política, con ocasión de la importancia que el Constituyente le otorgó a la temática de la contratación estatal, para otorgar su regulación en el Órgano Legislativo.”

18. De otra parte, precisó que el artículo 56 transitorio “hace alusión a la competencia del Gobierno para la expedición de normas fiscales y demás necesarias para el funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales”, mientras que la norma demandada “habilita a las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas y Organizaciones Indígenas a suscribir contratos o convenios de manera directa con cualquier entidad estatal.” En esa medida, aseguró que esta última no podía regular dicha temática, “por cuanto son estas asociaciones y las organizaciones y no los territorios indígenas objeto de la regulación y, además, se permite la celebración de contratos y convenios con cualquier entidad estatal, pero esta regulación no se limita solo a las demás entidades territoriales y no corresponde a la coordinación que es lo que la norma permite.”

19. Finalmente expresó que la norma demandada no establece una figura contractual, porque todas las materias que incluye (reconocimiento de capacidad contractual y ampliación de la modalidad de selección de contratación directa, derechos y deberes de las partes, y cláusula excepcional) hacen parte del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, “el cual es transversal y no necesariamente es regulado en un solo cuerpo normativo, por consiguiente, deben regularse por el Legislativo.”

    D. El rechazo de la demanda[5]

20. Evaluado el escrito de subsanación, mediante Auto del 24 de noviembre de 2022, la Magistrada sustanciadora decidió rechazar la demanda por considerar que el accionante no satisfizo adecuadamente los requerimientos exigidos en el auto inadmisorio. Los fundamentos del rechazo fueron los siguientes:

    “A juicio del despacho el actor incumplió con la carga exigida en el auto de inadmisión. En primer lugar, insistió en idénticos argumentos a los expuestos en su escrito inicial, los cuales reiteró a lo largo de su escrito. En segundo lugar, no existe claridad sobre las distinciones entre las regulaciones del artículo 1° del Decreto 252 de 2020 y la Ley 2160 de 2021, que el mismo accionante refirió desde el inicio de la demanda. Es decir, existe incertidumbre sobre el contenido normativo impugnado, máxime cuando su cuestionamiento inicial se refirió a la vulneración del principio de separación de poderes.

    “Sobre esto último, debe indicarse que el siguiente reproche que se hizo en el auto de inadmisión se dirigía a que se explicara la incongruencia manifiesta en el uso de las atribuciones presidenciales en relación con la utilización de las facultades reglamentarias de las comunidades indígenas y la reserva de ley. Es decir, por qué si existe una habilitación al Presidente esta podía afectar las competencias del Congreso. Sin embargo, el actor se remitió a reproducir similares argumentos a los de la demanda inicial sin dar cuenta sobre la exigencia de que esta medida, dirigida a los pueblos indígenas, contravenía la separación de poderes y, de contera, la reserva de ley.

    “Por demás, si bien en el auto de inadmisión se señaló que debía explicarse, en línea con su reproche al cargo de separación de poderes, por qué este se veía vulnerado, cuando el propio artículo 355 constitucional le permite al Gobierno nacional reglamentar y celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro como las comunidades para impulsar actividades de interés público, el actor optó por crear un cargo nuevo, cuando ello es inviable en sede de inadmisión. Además, sin resolver el reproche principal relacionado con su incongruencia frente a la violación de la reserva de ley.

    “De manera que, como se indicó en el auto inadmisorio, el demandante si bien reorganizó sus razones de inconstitucionalidad e incluyó otras normas superiores para realizar el juicio de constitucionalidad, no cumplió con la carga argumentativa mínima exigida.”

    E. El recurso de súplica[6]

21. El 1 de diciembre de 2022, el demandante presentó recurso de súplica contra la decisión de rechazo.

22. En su respectivo escrito alegó, en primer lugar, que el auto de rechazo omitió pronunciarse sobre la solicitud de aplicación del principio pro actione plateada en la subsanación de la demanda. Esto, a pesar de que en la Sentencia C-292 de 2019 la Corte señaló que, cuando existan dudas sobre el cumplimiento de las condiciones mínimas de argumentación en las demandas de inconstitucionalidad, se debe privilegiar un pronunciamiento de fondo.

23. En segundo lugar, aunque, a su modo de ver, la cuestión acerca de si la norma acusada fue modificada o no por la Ley 2160 de 2021 es un debate que debe darse en la sentencia que decida sobre su exequibilidad o inexequibilidad, y no en sede de admisión, advirtió que en el escrito de corrección de la demanda esta exigencia fue subsanada a través de un cuadro comparativo en el que contrastó los contenidos de ambas normas para señalar los elementos que las diferencian, y así demostrar con claridad que aquella sí modifica el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De esta manera, adujo que cumplió con la carga exigida por la Magistrada sustanciadora.

24. En tercer lugar, se mostró en desacuerdo con la imposición de requisitos adicionales que, según su parecer, no eran necesarios para la admisión de la demanda, y que lo que hicieron fue obstaculizar el estudio de constitucionalidad de la norma acusada. Se refirió concretamente a la exigencia de explicar por qué dicha norma desconocía los artículos 150.10 y 355 de la Constitución. Al respecto, expresó:

    “… el artículo 150, numeral 10, de la Constitución Política (…) en ningún momento fue objeto de la demanda, ya que la vulneración se predica del último párrafo del artículo 150 que establece la reserva de ley para regular el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no del numeral 10 de este artículo, por cuanto la norma demandada fue expedida con fundamento en el artículo 56 transitorio.

    […]

    “Sin perjuicio de lo anterior, en la subsanación se advirtió que no era la disposición que es contrariada a la norma, sino el párrafo que establece de forma exclusiva en el Congreso de la República y también se señaló el motivo de por qué el artículo 56 transitorio de la Constitución Política no habilita al Gobierno a regular una materia que la propia N. Superior asignó de forma exclusiva al Congreso de la República (páginas 11 a 13, numerales 4.2. a 4.5.), incluso, si quienes contratan con el Estado son organizaciones indígenas o las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas o de cabildos, ya que, eventualmente, podría regular la contratación comercial pero no la estatal por ser asignada expresamente al Congreso de la República.

    […]

    “… la facultad usada por el Gobierno para expedir la norma demandada fue la plasmada en el artículo 56 transitorio de la Constitución Política, no el artículo 355, por lo tanto, la argumentación no es pertinente para estudiar la exequibilidad de la norma, lo cual fue expuesto en el escrito de subsanación (numerales 3.2., 3.2.1. de la subsanación, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2.1.2.1.16. del Decreto 1081 de 2015 para invocar la facultad que permite al Presidente expedir un decreto).

    “Exigir esta carga podría llevar a estudiar normas de la Constitución que atribuyen competencias al P. en diversas materias pero que no fueron utilizadas para la expedición de la norma demandada, a modo de ejemplo, las facultades del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política.

    “Sin perjuicio de lo anterior, conforme a la exigencia, se indicó en la subsanación por qué la norma demandada no puede ser expedida tampoco con base en el inciso segundo del artículo 355 de la N. Superior adicionando un nuevo cargo, ya que esta sería contraria, en caso de aceptar su expedición con base en esas atribuciones, al contenido del citado artículo (páginas 8 a 10, numerales 3.3.1. al 3.3.11. de la subsanación), las cuales están sintetizadas en que la norma demandada habilita a celebrar cualquier contrato con el Estado, no solo sin establecer qué clase de contratos o convenios y sin delimitarlos a la finalidad del artículo constitucional, la cual tampoco permite que se celebren contratos conmutativos, y estos deben suscribirse con entidades sin ánimo de lucro, pero de reconocida idoneidad.

    “En caso de no aceptar el nuevo cargo pese a lo exigido en el auto inadmisorio, en aplicación del principio pro actione, se debió tomar por acreditado lo requerido sin aceptar la inclusión de un nuevo argumento de inconstitucionalidad, pero no descartar la subsanación, ya que ahí se establece el por qué la norma demandada no podría ser expedida con base en la facultad otorgada por ese artículo, a pesar de que ese requisito no debió ser exigido para admitir la acción, habida cuenta que, se reitera, no se usó esa facultad para expedir la norma demandada.”

A. Competencia

25. La Sala Plena es competente para resolver el presente recurso de súplica, con fundamento en lo previsto por el inciso 2º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991.

    B. Anotaciones previas

26. Antes de pronunciarse sobre el recurso de súplica, la Sala considera pertinente hacer algunas anotaciones previas sobre las normas dictadas con fundamento en las facultades previstas en el artículo 56 de la Constitución y sobre la autoridad competente para adelantar el control de constitucionalidad de las mismas.

27. En la Sentencia C-617 de 2015, esta Corporación precisó que los decretos dictados con fundamento en las facultades previstas en el artículo 56 transitorio de la Constitución tienen fuerza de ley. En estos mismos términos se alude al asunto en la Sentencia T-001 de 2019.

28. En las dos sentencias señaladas en el párrafo anterior, la Sala concluyó que dichas facultades están vigentes, pues la materia a la que alude el artículo transitorio de la Constitución todavía no ha sido desarrollada de manera integral por la ley. En la Sentencia T-001 de 2019 se llegó a calificar esta situación como una omisión legislativa.

29. Por último, en la Sentencia C-617 de 2015 la Corte consideró que era competente para conocer de una demanda en contra del Decreto 1953 de 2014, “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política.” Este decreto se dictó con fundamento en la facultad conferida por el artículo 56 transitorio de la Constitución Política. Para establecer su competencia, la Sala expuso tres argumentos, a saber:

    “En primer lugar, la fuente de la competencia es una disposición transitoria que establece como condición para su ejercicio, la abstención legislativa del Congreso de la República, de manera que la autorización tiene por objeto conferir una habilitación extraordinaria al Gobierno Nacional para ocupar temporalmente la posición del Legislador en lo relativo a la expedición de normas relacionadas con el funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales (art. 56 transitorio). En segundo lugar, las materias referidas por el artículo 56 transitorio se encuentran sometidas, por expresa disposición constitucional, a reserva legislativa (art. 329). En esa dirección la regulación referida al funcionamiento de los territorios indígenas así como a su relación con las demás entidades territoriales, está comprendida por la reserva legislativa que se desprende, entre otros, de los artículos 150.4, 288, 329 y 330 de la Constitución. En tercer lugar, la fuerza de ley de la disposición acusada se constata también por el hecho de que la vigencia del Decreto 1953 de 2014 terminará en el momento en que sea adoptada la ley a la que se refiere el artículo 329 de la Constitución.”

30. En esta oportunidad, conforme al precedente contenido en la Sentencia C-617 de 2015, la Sala reitera lo que ha sostenido en torno a que: a) los decretos dictados con fundamento en las competencias previstas en el artículo 56 Transitorio de la Constitución Política son decretos con fuerza de ley; b) las facultades aludidas no han perdido vigencia, dado que aún no se ha dictado la ley a la que se refiere el artículo 329 de la Constitución Política;[7] y, c) la Corte Constitucional es la autoridad competente para conocer de las demandas contra los decretos dictados en ejercicio de las competencias atribuidas por el artículo 56 Transitorio de la Constitución.

    C.P. y finalidad del recurso de súplica

31. Esta Corte ha señalado que son tres los requisitos que habilitan la procedencia del recurso de súplica y que, por tanto, permiten que dicho recurso sea analizado de fondo: i) la legitimación por activa, que hace referencia a que la solicitud estudiada provenga del mismo ciudadano que presentó la demanda; ii) la oportunidad, que exige que el interesado interponga el recurso dentro del término de ejecutoria de la providencia de rechazo. Al respecto, el numeral 1 del artículo 50 del Acuerdo 02 de 2015, dispone que los recursos de súplica que instauren los ciudadanos contra los autos proferidos por los magistrados deberán “interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia objeto de él”; y, iii) la carga argumentativa, que consiste en exponer, de manera clara y suficiente, las razones concretas dirigidas a cuestionar los fundamentos jurídicos y fácticos del auto de rechazo.[8]

32. El recurso de súplica ante la Sala Plena de la Corte tiene por objeto controvertir la decisión de rechazo de una demanda de inconstitucionalidad, cuando se estima que la determinación judicial es injustificada por haberse negado el trámite de una controversia constitucional respecto de la cual se aportaron todos sus elementos estructurales.[9]

33. Dado su objeto, esta Corporación ha hecho las siguientes precisiones en relación con el contenido del recurso de súplica: i) en razón de su carácter excepcional y restrictivo, el recurso de súplica no constituye una nueva oportunidad para subsanar las falencias de la demanda ni para corregir los yerros advertidos en el auto inadmisorio, o adicionar nuevos elementos de juicio que no fueron objeto de consideración y análisis por el magistrado sustanciador;[10] ii) debe orientarse exclusivamente a refutar los fundamentos del rechazo, esto es, debe presentar un razonamiento que muestre el yerro, el olvido o la actuación arbitraria en que incurrió la providencia al rechazar la demanda de inconstitucionalidad;[11] iii) la competencia de la Sala Plena, respecto de este tipo de controversias, se circunscribe al análisis de los motivos de inconformidad del recurrente con el auto de rechazo.[12] Así las cosas, si el actor no motiva el recurso o lo hace de manera insuficiente “estaría incurriendo en una falta de motivación grave que impediría a esta Corporación pronunciarse de fondo sobre el recurso.”[13]

    D.A. del recurso de súplica

    Legitimación por activa

34. El ciudadano E.R.G.A. presentó la demanda de inconstitucional e, igualmente, el recurso de súplica contra la providencia que dispuso su rechazo. Por ende, se encuentra plenamente legitimado para controvertir esta última decisión.

    Oportunidad

35. De acuerdo con la constancia secretarial que obra en el expediente, el auto de rechazo, proferido el 24 de noviembre de 2022, fue notificado por medio de anotación en el estado del 28 de noviembre de 2022, por lo que el término de ejecutoria de dicha providencia trascurrió los días 29 y 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2022.

36. Según la misma constancia, el ciudadano E.R.G.A. radicó el escrito de súplica el 1º de diciembre de 2022, lo que significa que el recurso fue interpuesto de manera oportuna, esto es, dentro del término de ejecutoria de la providencia objeto de censura.

    Carga argumentativa

37. En el presente caso se advierte que el ciudadano demandante presentó argumentos que responden a cada uno de los reparos señalados en el auto inadmisorio. Al margen de si le asiste o no razón, la Sala Plena considera que el escrito de corrección se centra en los argumentos dados en la providencia de rechazo de la demanda y, por tanto, el recurso sí cumple con la carga argumentativa exigida para examinar de fondo la censura contra el auto recurrido.

38. La reforma introducida por la Ley 2160 de 2001. En la decisión de rechazo se dijo que el actor incumplió con la carga exigida en el auto inadmisorio, porque no existía claridad sobre las distinciones entre las regulaciones del artículo 1° del Decreto 252 de 2020 y la Ley 2160 de 2021, que el mismo accionante había referido desde el inicio de la demanda, y que, por tanto, persistía la incertidumbre sobre el contenido normativo impugnado.

39. Estudiadas las razones que sustentan el recurso de súplica, y confrontado el escrito de subsanación de la demanda con los fundamentos de la inadmisión, debe señalarse que la Sala no comparte la postura del despacho sustanciador.

40. Contrario a lo expresado en el auto de rechazo, se observa que el actor sí subsanó las deficiencias advertidas en el auto inadmisorio. Esto, por cuanto integró al cargo propuesto el contenido de la Ley 2160 de 2021, que modificó la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, en los términos indicados por la Magistrada sustanciadora.

41. Luego de este ejercicio, precisó que el artículo 1º del Decreto 252 de 2020, pese a la regulación introducida por la Ley 2160 de 2021, sigue desconociendo los principios de reserva de ley y de separación de funciones de los órganos que integran el poder público, porque dicha ley no reguló de manera integral lo concerniente a la capacidad de los pueblos indígenas para contratar con el Estado y las modalidades de selección del contratista. Con apoyo en un cuadro comparativo (supra 12), destacó las diferencias entre una y otra regulación, así como aspectos puntuales de la contratación pública referida a estos pueblos que permanecen insertos en el artículo 1º del Decreto 252 de 2020, pero que no fueron desarrollados en la Ley 2160 de 2021, lo que, a su juicio, hace que aquél mantenga su vigencia de modo parcial, no obstante que, como lo demuestra la misma ley, se trata de materias que, por expresa disposición constitucional, son de competencia del legislador, y no del Presidente de la República.

42. En este sentido, los argumentos expuestos en la subsanación de la demanda resultan claros, pues permiten comprender fácilmente el alcance de la acusación; ciertos, porque se predican del contenido de artículo 1 del Decreto Ley 252 de 2020, que les reconoce capacidad contractual a las estructuras propias de las asociaciones y/o organizaciones indígenas; específicos, porque apuntan a demostrar cómo la norma demanda resultaría incompatible con la Constitución Política al regular materias que serían de competencia exclusiva del legislador ordinario; pertinentes, porque los fundamentos de la acusación no son de carácter subjetivo o de conveniencia, sino estrictamente constitucionales; y, suficientes, porque todo lo anterior, sumado al hecho de que la Ley 2160 de 2021 no contiene cláusula alguna que derogue expresamente el Decreto 252 de 2020, despierta al menos una duda razonable sobre la compatibilidad de esta última norma con los principios de reserva de ley y de separación de funciones de los órganos que integran el poder público.

43. El uso excesivo de las facultades extraordinarias del Presidente de la República. En el auto inadmisorio se concluyó que el actor no cumplió con la carga argumentativa de demostrar cómo la norma demandada desconocía el artículo 150.10 de la Constitución. Frente a este reproche, en el escrito de subsanación, aquél fue claro en señalar que su demanda no iba dirigida a demostrar la violación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, pues entendía que la norma demandada no era de aquellas expedidas en ejercicio de las facultades extraordinarias a las que se refiere dicha disposición, sino en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 transitorio de la Carta. Reiteró que el cargo formulado está sustentado en el desconocimiento del último inciso del artículo 150 superior, norma que le atribuye al Congreso de la República la competencia para expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en especial de la Administración Nacional, por cuanto, en su criterio, no le correspondía al Gobierno regular lo concerniente a la capacidad de las organizaciones indígenas para contratar con las entidades estatales.

44. De esta manera, no le asiste razón al despacho sustanciador al señalar, en el auto de rechazo, que el accionante “se remitió a reproducir similares argumentos a los de la demanda inicial sin dar cuenta sobre la exigencia de que esta medida, dirigida a los pueblos indígenas, contravenía la separación de poderes y, de contera, la reserva de ley.”

45. La Sala Plena no prohíja lo expuesto en la providencia objeto de súplica. Que el despacho sustanciador no comparta las razones expuestas por el actor en la demanda y en el documento que la subsana, no implica que no se hayan cumplido los requisitos que la ley y la misma jurisprudencia han señalado para admitir las demandas a trámite.

46. El rigor en el juicio aplicado tanto en el auto de rechazo como en el auto inadmisorio al examinar la demanda, no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho que la Constitución Política le reconoce a los ciudadanos y, en particular al actor, y menos aún, cuando ha cumplido de manera estricta con los requisitos que la ley establece y la jurisprudencia ha señalado.

47. La explicación del alcance del artículo 355 de la Constitución Política. En el auto inadmisorio se le pidió al actor explicar, en línea con su reproche sobre el principio de separación de funciones de los órganos que integran el poder público, por qué este se veía vulnerado cuando el propio artículo 355 constitucional le permite al Gobierno nacional reglamentar y celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro para impulsar actividades de interés público. En el escrito de subsanación el actor cuestionó esta exigencia argumental, pues sostuvo que dicha norma constitucional no fue el fundamento normativo para la expedición del Decreto 252 de 2020, sino el artículo 56 transitorio; y que las organizaciones indígenas no son entidades privadas sin ánimo de lucro, sino entidades de derecho público de carácter especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1088 de 1993.

48. Aunque el actor desarrolló estos argumentos en un apartado del escrito de subsanación que denominó “Violación del párrafo segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, la Sala Plena disiente de lo manifestado en el auto de rechazo en el sentido de que “el actor optó por crear un cargo nuevo, cuando ello es inviable en sede de inadmisión.” Para la Sala, lo que intentó hacer el demandante fue cumplir con el requerimiento efectuado por el despacho sustanciador, y si bien es cierto que su argumentación no es muy prolija, de ello no se sigue automáticamente el rechazo de la demanda.

49. La diferencia entre regular una figura contractual y expedir un estatuto como el de la contratación. En el auto inadmisorio se dijo que era necesario aclarar la diferencia entre regular una figura contractual y expedir un Estatuto como el de Contratación de la Administración Pública.

50. Al corregir su demanda el actor subrayó, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, que el referido Estatuto no se encuentra comprendido en una única ley o en un solo cuerpo normativo, ya que es legítimo que el legislador ejerza la competencia para regular la actividad contractual del Estado a través de varias leyes, las que, en su conjunto, conforman el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esto, a su modo de ver, implica que la regulación transversal de los aspectos generales de la contratación estatal tiene reserva de ley (determinación de la capacidad contractual, tanto de las entidades públicas como de los particulares, incluido el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar; la determinación de los elementos esenciales del contrato; sus condiciones de validez y de eficacia; la enunciación de los derechos y deberes de las partes del contrato; las cláusulas excepcionales, etc.). Para el actor, la norma acusada no establece como tal una figura contractual, sino que se ocupa de regular tales aspectos de cara a las estructuras propias de las asociaciones y de las organizaciones indígenas.

51. La anterior explicación, a juicio de esta Sala, también satisface la carga argumentativa exigida en el auto inadmisorio, por lo que la demanda debe tenerse por subsanada. A manera de ejemplo, en lo que hace relación a la contratación estatal, la regulación no se agota con la ley que se expida con fundamento en el inciso final del artículo 150 de la Constitución (Leyes 80 de 193, 1150 de 2007, 1474 de 2011 y 2160 de 2021) sino que debe integrarse con la regulación contenida en la Ley Orgánica del Presupuesto que según el artículo 352 de la Constitución debe regular, entre otras materias, la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.

52. Con todo, no hay que olvidar que la apreciación del cumplimiento de los requerimientos de admisión de las demandas de inconstitucionalidad debe hacerse en aplicación del principio pro actione, de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento esencial dentro del contexto de una democracia participativa, lo que significa que cualquier la duda, si existiere, habrá de interpretarse en favor del ciudadano, es decir, admitiendo la demanda para que sea fallada de mérito, como en efecto se dispondrá enseguida.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional.

PRIMERO. Por las razones expuestas en esta providencia, REVOCAR el Auto del 24 de noviembre de 2022, proferido por el despacho de la Magistrada D.F.R. en el proceso D-14.986, mediante el cual se rechazó la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano E.R.G.A. en contra del artículo 1º del Decreto Ley 252 de 2020, “Por el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993”.

SEGUNDO. REMITIR la actuación de la referencia a la Magistrada sustanciadora inicial para que continúe con el proceso de admisión de la demanda de conformidad con el presente proveído.

N. y cúmplase,

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

No participa

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”. Esto consagra la mencionada norma: “Contra el auto de rechazo procederá el recurso de súplica ante la Corte.”

[2] https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=47843

[3] https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=49053

[4] https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=38645

[5] https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=49882

[6] https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=50133

[7] Con fundamento en la competencia prevista en el artículo 56 transitorio de la Constitución, se han dictado los Decretos 1088 de 1993, “Por el cual se regula la creación de asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas”; 1953 de 2014, “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política”; 632 de 2018, “Por el cual se dictan las normas fiscales y demás necesarias para poner en funcionamiento los territorios indígenas ubicados en áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y V.; y, 252 de 2020, “Por el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993.” Sin embargo, todavía no se ha dictado la ley a la que se refiere el artículo 329 de la Constitución.

[8] Cfr., Corte Constitucional, Autos 100 de 2021 y 322 de 2021.

[9] Sobre la naturaleza, procedencia y requisitos del recurso de súplica, véanse, entre otros, los Autos 514 de 2017, 646 de 2018 y 213 de 2020.

[10] Cfr., Corte Constitucional, Autos 024 de 1997, 129 de 2005, 065 de 2016 y 213 de 2020.

[11] Cfr., Corte Constitucional, Autos 027 de 2016, 514 de 2017, 646 de 2018 y 274 de 2020.

[12] Cfr., Corte Constitucional, Auto 029 de 2016.

[13] Cfr., Corte Constitucional, Autos 027 de 2016, 514 de 2017, 271 de 2021 y 1011 de 2021.