Auto nº 255/23 de Corte Constitucional, 2 de Marzo de 2023

1. El 24 de mayo de 2021, la Fiscalía 68 Local de P. (Tolima) presentó escrito de acusación en contra del señor O.A.M.G. por el presunto delito de violencia intrafamiliar agravada[1]. En dicho documento expuso los hechos jurídicamente relevantes sobre las circunstancias en las que, al parecer, fue víctima la señora M.G.C.V., quien era compañera permanente del indiciado[2] y quien afirmó no pertenecer a ninguna comunidad indígena[3].

2. El 22 de junio de 2021, el Juzgado 3° Promiscuo Municipal de P. con Función de Control de Garantías impuso al acusado medida de aseguramiento de detención preventiva intramural en el establecimiento penitenciario y carcelario de P.. Sin embargo, el 27 de agosto de ese año, el INPEC informó al Juzgado que no había sido posible dar cumplimiento a la orden de la medida de aseguramiento debido a la emergencia sanitaria por el Covid-19[4].

3. El R. Indígena La Tutira Bonanza, Asentamiento Vereda Zaragoza Tamarindo Sede 4 de Coyaima, Tolima, mediante escrito dirigido al Juzgado 3 Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantía de P. solicitó el “cambio de sitio de reclusión y entrega de manera pronta, efectiva y definitiva”[5] del comunero M.G., en atención a “nuestro enfoque étnico diferencial acogido por el tratado 169 de 1989 de la OIT, el artículo 246 de la Carta Política, la Ley 89 de 1890, el artículo 30 de la Ley 906 y el artículo 12 de la Ley 270 de 1996, ha decidido como autoridad legítima indígena, reclamar a nuestro comunero indígena, para que sea traído a nuestro territorio ancestral indígena”[6].

4. El 13 de octubre de 2021, se realizó audiencia concentrada ante el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de P. con Función de Conocimiento[7]. Por su parte, la víctima aseguró que actualmente se encuentra residiendo en la ciudad de Miami, debido a los supuestos múltiples episodios de violencia generados por el investigado[8]. De otro lado, el acusado indicó estar detenido “con la guardia indígena”, ya que “pertenece a ella” y precisó que se encuentra en el resguardo indígena La Tutira Bonanza del municipio de Coyaima (Tolima)[9]. La defensa del acusado señaló que su defendido es indígena y solicitó al despacho que le concediera el uso de la palabra a la autoridad indígena para que manifestara lo propio.

5. El gobernador del R. La Tutira Bonanza, N.P.Y., señaló que deseaba conocer el proceso, intervención que el apoderado de la defensa calificó como solicitud de competencia por parte de la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante, “JEI”), conforme con el artículo 246 de la Constitución y el Convenio 169 de la OIT. En ese sentido el gobernador precisó que (i) el resguardo opera en la vereda Zaragoza Tamarindo del municipio de Coyaima (Tolima)[10]; (ii) que conoce al acusado desde que era niño y aquél pertenece al resguardo indígena desde el año 2014[11], pero que, en razón de la pandemia, se presentaron dificultades para el registro de los censos ante el Ministerio del Interior[12]; (iii) señaló que, de conformidad con el citado artículo 246 del texto superior, es necesario que no se vulneren los derechos del comunero O., el cual es indígena desde el 2014 y que se le reconozcan los derechos de la Jurisdicción Especial indígena. Igualmente, (iv) aclaró que se reunió con el apoderado de la defensa y le comentó sobre la solicitud de reclamar competencia en el presente asunto, debido su calidad de Gobernador, como autoridad del resguardo, y (v) que el caso debe ser conocido por el resguardo indígena para poder ejercer la ley propia y determinar si al comunero deben procesarlo, con respeto de su autonomía[13]. Finalmente, (vi) aclaró que los argumentos para solicitar el cambio de jurisdicción versan sobre la necesidad de que el acusado no pierda las costumbres y tradiciones de la comunidad y precisó que (vii) esta contempla como castigos la “realización de días” y trabajos comunitarios, de camino y de carretera[14].

6. La Fiscalía[15] y el apoderado de la víctima[16] se opusieron a la solicitud de cambio de jurisdicción. Por su parte, el despacho indicó que no se cumplen con los elementos estructurales del fuero indígena, por lo que el conocimiento del asunto corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Penal y dispuso la remisión del expediente a esta corporación para lo de su competencia.

7. Al respecto, indicó que no le correspondía a la defensa del acusado allegar material probatorio sobre la calidad de indígena del acusado y tampoco proponer la intervención del señor Gobernador indígena, pues es la autoridad de dicha jurisdicción quien debe comunicar las razones por los cuales reclama para sí el conocimiento del proceso. Sin embargo, precisó que, en aras de garantizar los derechos de las comunidades indígenas, se decidió oír al G.d.R., quien sin mayor fundamentación manifestó que solicitaba conocer de este proceso. Señaló que no se demostró que el acusado pertenezca a una comunidad indígena[17] y tampoco se probó la existencia de un entramado judicial y coercitivo suficiente para garantizar las formas propias del juicio, aunado a que no hay elementos para afirmar que se protegerán los derechos de la víctima a la verdad, la justicia y la reparación.

8. De otra parte, señaló que los hechos no ocurrieron en el municipio de Coyaima (sede del resguardo indígena), sino en el de P., a lo que agregó que no se cumplen los requisitos para predicar el concepto ampliado de territorio reconocido por este tribunal, pues en nada refieren a que la víctima sea igualmente indígena y no están demostrados elementos con connotaciones culturales que impliquen esta extensión del territorio. Por último, señaló que no se cumple el elemento institucional, pues no es posible determinar la existencia de un poder de coerción social de la conducta que se investiga, ni se brinda confianza de que se seguirá un debido proceso en el que se respeten las garantías del implicado y de la víctima. Así, se indicó que no se aportó un reglamento de los procedimientos del cabildo en materia de investigación, juzgamiento, penas y medidas de cumplimiento.

9. Una vez remitido el asunto a esta corporación, el expediente fue repartido al magistrado sustanciador en sesión de Sala Plena del 22 de noviembre de 2021 y remitido al despacho el 26 de noviembre siguiente[18].

10. El 11 de noviembre de 2022, el magistrado sustanciador decretó pruebas[19]. En concreto, le solicitó información a la autoridad indígena, a la Fiscalía, al indiciado, a la víctima y a la justicia penal ordinaria, con miras a precisar aspectos relacionados con el caso, la configuración del fuero indígena y la activación de la Jurisdicción Especial Indígena.

11. El 14 de diciembre de 2022, por medio de correo electrónico, el indiciado O.A.M.G. remitió al despacho la respuesta dada por el G.d.R. Indígena[20]. Frente al primer interrogante[21], la autoridad indígena resaltó el carácter pluralista del Estado Social de Derecho (art. 1 C.P), así como el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural del país (art. 7. C.P) y de la jurisdicción de las comunidades indígenas en la estructura general de la Administración de Justicia, como integrantes de la Rama Judicial (Ley 270 de 1996). Con fundamento en ello, indicó que “(…) considero como autoridad indígena [que] soy competente para conocer del asunto, reclamo la aplicación de nuestro derecho propio, derecho mayor, ley de origen, bajo nuestros usos y costumbres, nuestra cosmogonía y cosmovisión”[22].

12. Al segundo interrogante[23] contestó que la Ley 906 de 2004 sintetiza el procedimiento oral acusatorio, “por ende las intervenciones en las cuales ha intervenido, denotando intervención de abogado de víctimas, quizás por el desconocimiento del enfoque diferencial étnico, el Juzgado ha atendido bajo la vulneración de los derechos de nuestro comunero indígena, y los de la comunidad que represento, la nugatoria del cambio de sitio de reclusión del procesado señor Ó.A.M.G.”[24]. Además, precisó que no aporta documento en razón de que las solicitudes se han realizado de forma verbal, las cuales han sido resueltas de forma negativa por los Jueces de Control de Garantías de P..

13. Al tercer interrogante[25], respondió que el “territorio del R. Indígena La Tutira Bonanza se encuentra ubicado en el corregimiento de Saragoza Tamarindo que está a 8 kilómetros del municipio de Coyaima Tolima. Tutira Bonanza también cuenta con otras sedes (fincas) en corregimientos Chaquisco y Bonanza a 20 kilómetros de Coyaima”[26].

14. Al cuarto interrogante[27], señaló que “(…) los hechos han surtido su génesis no propiamente en nuestro territorio ancestral, pero si por el principio de conexión por extensión, los hechos acaecieron en territorio de influencia ancestral indígena, por el compartir cultural, económico tenemos actividades constantes de intercambio intercultural”[28].

15. Al quinto interrogante[29], indicó que el indiciado M.G. en alguna oportunidad sugirió que la señora M.G.C.V. fuera incluida en el censo como parte de su núcleo familiar y, “posterior a los inconvenientes familiares, no fue posible su vinculación a nuestra comunidad indígena, lo que si se tiene conocimiento la familia de la presunta víctima, y quizás ella, figure en el censo registrado en el Ministerio del Interior, como integrante muy posiblemente de la comunidad indígena YAPOROX de P. Tolima”[30].

16. Al sexto interrogante[31], manifestó que “ciertamente ha estado y se ha ausentado de nuestro territorio indígena, por posibilidades laborales en otros lugares, si es menester indicar que en la actualidad permanece en nuestro territorio indígena, bajo nuestra custodia y vigilancia, en el marco de nuestra autonomía, se aporta certificado actualizado del Ministerio del Interior, donde se aprecia la vinculación del comunero indígena en nuestra comunidad, y se aporta copia del censo padrón”[32].

17. Al séptimo interrogante[33], indicó que “no se contempla como DELITO, sino como desequilibrio o desarmonía, de ser DELITO, no tendría razón de ser nuestro enfoque étnico diferencial, nuestro derecho propio es consuetudinario, bajo nuestros usos y costumbres, y de hallarse en situación de desarmonía nuestro comunero indígena, se le aplicara el remedio bajo nuestros usos y costumbres y nuestro derecho propio, con las garantías del debido proceso y las garantías de la víctima como se refiere en materia penal. Los remedios que se pueden imponer son el fuete, el cepo, modalidad de patio prestado, trabajos en la comunidad, resarcimiento de perjuicios, bajo los postulados de la justicia

    restaurativa, no retributiva como en la ordinaria”[34].

18. Al octavo interrogante[35], señaló que, “más que impactar el objetivo de la comunidad es conocer del asunto, precisamente para armonizar a nuestro comunero indígena, nuestros usos y costumbres, caracterizan la protección de la mujer, de los niños, niñas y adolescentes, precisamente lo que requiere la comunidad es conocer del proceso para aplicar el remedio que se determine por parte del Consejo de Justicia, tomara una decisión y se realizara una asamblea para tomar el remedio, según la práctica de las pruebas que acrediten o no el remedio a aplicar”[36].

19. Al noveno interrogante[37], respondió que “se reitera, nuestra cultura ancestral nuestra ley de origen, el derecho mayor, y el derecho propio, no concibe la aplicación de la norma sustancial o procesal penal, por ende, no empleamos el termino DELITO, sino de desequilibrio, contamos con un Consejo de Justicia Propia, compuesto por nuestros mayores sabedores indígenas, realizan la armonización y toman la decisión frente a continuar o no con la imposición del remedio, citando previamente a la que ustedes refieren como víctima, y la garantías de derechos a las partes, tomada la decisión preliminar, se somete a consideración de la Asamblea General, y se decide por mayoría de votación, la aplicación o no del remedio a imponer, y la indemnización que deba pagar de ser hallado responsable de desarmonía”[38].

20. Al décimo interrogante[39], contestó que “estos términos que la Honorable Corte emplea, no son parte de nuestra justicia propia, y doy por contestada esta pregunta con la respuesta de la pregunta NOVENA”[40].

21. Al decimoprimer interrogante[41], señaló que “…el artículo 246 de la Carta Política Colombiana, faculta a las autoridades indígenas para administrar justicia, en el marco del respeto a los derechos y garantías consagrados en la Constitución y la ley, acogiendo el articulado Constitucional en cita, nuestra comunidad indígena garantiza mediante un sabedor, o un abogado particular o de la Defensoría del Pueblo en asuntos étnicos, la representación judicial idónea que garantice el derecho de contradicción y defensa del desarmonizado”[42].

22. Al decimosegundo interrogante[43], indicó que “como se cita, en la respuesta de la pregunta número Once, precedente, la comunidad aplica y garantiza los derechos y garantías Constitucionales, entre ellas, aportar pruebas y recurrir las decisiones que tome el Comité de Derecho Propio, y la Asamblea General”[44].

23. Al decimotercer interrogante[45], señaló que “nuestro derecho y nuestros usos y costumbres, de hallarse en situación de desarmonía nuestro comunero indígena, se le aplicara el remedio bajo nuestros usos y costumbres y nuestro derecho propio, con las garantías del debido proceso y las garantías de la víctima como se refiere en materia penal. Los remedios que se pueden imponer son el fuete, el cepo, modalidad de patio prestado, trabajos en la comunidad, resarcimiento de perjuicios, bajo los postulados de la justicia restaurativa, no retributiva como en la ordinaria”[46].

24. Al decimocuarto interrogante[47], indicó que, “pertinente es indicar que nuestro pensamiento indígena, se basa en la justicia restaurativa, la garantía y protección de los derechos del género femenino, independiente sea o no de nuestra comunidad indígena, de igual manera la protección respeto y amparo de nuestros niños, niñas y adolescentes”[48].

25. Al decimoquinto interrogante[49], señaló que, “de la misma forma, bajo el principio de imparcialidad, se garantizan los derechos del desarmonizado en cuanto a aporte de pruebas, derecho de contradicción, de doble instancia, de presunción de inocencia, debido proceso, derecho de defensa material y técnica, los mismos derechos se garantizan a las víctimas en el marco de nuestra Jurisdicción nuestros usos y costumbres”[50].

26. Como documentos anexos a la respuesta, la autoridad indígena remitió[51]: (i) copia del acta de diligencia de posesión del resguardo indígena La Tutira Bonanza de Coyaima (Tolima)[52]; (ii) copia de la certificación expedida por el G.d.R. sobre la pertenencia del señor O.A.M.G. a la comunidad indígena[53], así como el certificado del Ministerio del Interior[54]; (iii) copia de acta de petición de entrega del señor M.G. a la comunidad indígena[55], junto con el censo actualizado[56]; y (iv) copia de los estatutos del resguardo[57].

27. En comunicación del 12 de diciembre de 2022, la Fiscalía 68 Local de P. respondió la pregunta formulada[58]. Indicó que fueron varios los episodios expuestos por la víctima en su declaración jurada, de la cual se extrae que la mayoría de ellos se presentaron en el municipio de P. y otros en la ciudad de Bogotá. Así, detalló los episodios de la siguiente manera: “1. Primer episodio se presentó en la residencia común de la pareja ubicada en (…) municipio de P.. 2. Un segundo episodio en esa misma dirección. 3. Un tercer episodio se presentó en el barrio los cámbulos apartamento arrendado por las partes intervinientes, de propiedad del profesor M.G. ubicado en el municipio de P.. 4. El cuarto episodio se presentó en el apartamento de la tía del acusado señora R.G. ubicado en (…) [el] Barrio las cumbres del salitre dos de la ciudad de Bogotá. 5. Otro episodio se presentó en la casa de la mamá de la victima ubicada en el barrio santa I. de P. - Tolima. 6. El Tras (sic) antepenúltimo episodio se presentó en un apartamento alquilado en Bogotá por el señor O.A.. 7. Antepenúltimo episodio presentado en la vereda Mesas de S.J. del municipio de Coyaima. 8. Y el último Episodio se presentó en la ciudad de Bogotá”[59].

28. En comunicación del 13 de diciembre de 2022, la señora M.G.C.V. dio respuesta a las preguntas planteadas[60]. Frente a la primera pregunta[61], indicó que “No tengo condición fáctica que me identifique como indígena ni perteneciente a Comunidad Indígena ni R. en Colombia. Por el contrario, nací en el municipio de P. Tolima, en un hogar de familia humilde y trabajadora que tampoco tienen la condición de indígenas. Como se puede verificar si ha bien lo tienen con la consulta que adjunto del Ministerio del Interior, con mi número de cédula de ciudadanía y con el Registro Civil de Nacimiento a mi nombre, en el que se observa que no hay anotación, observación o novedad en el que se indique que sea indígena. (Adjunto Registro Civil de Nacimiento a mi nombre y Soporte consulta pública ante el Ministerio del Interior.)”[62]

29. Frente a la segunda pregunta[63], señaló que los hechos de violencia intrafamiliar fueron reiterados en el tiempo y se iniciaron en el mes de abril del año 2018, como se informó a la Fiscalía General de la Nación en las diferentes denuncias, “Tanto es así que, en junio de 2018, yo viajé a México y O.M. cuando se enteró, me llegó al hotel donde me estaba hospedando (yo tenía cuatro -4- meses de embarazo), me agredió, me golpeó y el personal de la Administración del Hotel me ayudo y regresé a Colombia”[64]. Indicó que los hechos de violencia continuaron durante los años 2019, 2020, 2021 y 2022 e interpuso las denuncias ante la Fiscalía General, cuatro de ellas fueron unidas en un solo número de investigación 735856000474202000001 por conexidad e identidad de partes, la cual cursa actualmente en la Fiscalía 68 Local de P..

30. Agregó que su domicilio para la época de los hechos era en el municipio de P. (Tolima), donde vivió con O.A.M.G. en arriendo en dos apartamentos, y agregó que, por último, se fue a vivir a la casa de su madre, también ubicada en P.. Precisó que, “en los diferentes episodios de violencia y agresión que me ocasionó O.M., yo me encontraba en los apartamentos donde vivíamos y mencionados anteriormente, así como en la casa de mi mamá y en la finca de mi abuela, ubicada en Mesas de S.J., en P. - Tolima. De igual manera, continuaron los hechos de violencia y se dieron también en la ciudad de Bogotá (…)”.

31. Frente a la tercera pregunta[65], señaló que los comportamientos de violencia y agresión ejercidos por O.A.M.G. en contra suya y de su hija menor “no corresponden a delitos que sean de competencia de la Jurisdicción Indígena, por el contrario, le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en materia penal”[66]. Al respecto, precisó que O.M., desde el tiempo que lo conoce (abril de 1997) y después del matrimonio (que ocurrió el 11 de agosto de 2018) tiene conocimiento de que no hace parte de ninguna comunidad ni resguardo indígena. Agregó que: “(…) con el fin de entorpecer el desarrollo de la administración de justicia y demorar las audiencias en materia penal, ahora pretende hacerse pasar como integrante de un resguardo indígena que queda en el municipio de Coyaima en el departamento del Tolima. Pertenencia que no es cierta y que para mí y mi hija sería frustrante que la Jurisdicción Indígena adelantara la investigación. Por tal motivo, no quiero que el R. Indígena que refieren, sea quien ejerza la investigación. llevo más de cuatro (4) años esperando una pronta justicia (…)”[67].

32. En comunicación del 12 de diciembre de 2022[68], el Juzgado 3° Promiscuo Municipal de P. se pronunció sobre el requerimiento formulado[69]. Así, remitió copia de la providencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de P., de fecha 2 de julio de 2021, en la que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el indiciado M.G. contra la decisión del 22 de junio de 2021, proferida por este Juzgado en audiencia concentrada, en la que se dispuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión al procesado[70]. Indicó que, para la efectividad de la medida, el despacho expidió orden de captura en contra del señor M.G. y, revisado los libros, no aparece ninguna otra petición que se haya tramitado en ese Juzgado. Sin embargo, precisó que el 3 de agosto de 2021, en acta de reparto, aparece una solicitud de imposición, revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, la cual le correspondió para su respectivo tramite al Juzgado 2° Promiscuo Municipal de P..

33. En el marco del traslado de las pruebas, mediante comunicación del 20 de enero de 2023[71], el Juzgado 3° Promiscuo Municipal de P. reiteró lo expuesto en su primera comunicación y agregó que (i) el 2 de agosto de 2021 se repartió ante el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de P. solicitud de prueba anticipada; (ii) el 20 de agosto de 2021 se tramitó en el despacho sustitución de medida de aseguramiento privativa de la libertad intramuros, por cambio de sitio de reclusión al centro de reculturización y armonización del territorio ancestral, presentada por el apoderado del indiciado, la cual fue negada y confirmada por Juzgado Penal del Circuito de P. y (iii) el gobernador N.P.Y., en su condición de G.d.R. Indígena no ha presentado solicitudes relacionadas con el cambio del sitio de reclusión[72].

34. Competencia. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

35. Presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[73].

36. En particular, de forma reiterada, se ha considerado que para que se configure un conflicto de jurisdicciones es necesario que se cumplan tres (3) presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[74]. De esta manera, se ha explicado que el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[75]; el presupuesto objetivo se refiere a la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[76]; y el presupuesto normativo que implica la necesidad que las autoridades en colisión hayan manifestado, expresamente, las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[77].

37. El fuero penal indígena y la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. El artículo 246 de la Constitución Política dispone la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales en el ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con sus usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. El citado precepto señala, en todo caso, que “[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”[78].

38. La Corte ha considerado que de este artículo constitucional se derivan cuatro atribuciones para las comunidades indígenas: (i) la facultad de establecer autoridades judiciales propias[79]; (ii) la posibilidad de expedir normas y procedimientos autónomos[80]; (iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley[81] y (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. El reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural[82].

39. En este sentido, el fuero indígena es el derecho subjetivo del que gozan los miembros de las comunidades indígenas y que actúa como mecanismo de protección y preservación de su autonomía étnica y cultural. En consecuencia, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos esenciales: (i) el factor subjetivo y (ii) el factor territorial[83], mientras que la activación de la Jurisdicción Especial Indígena exige, además, que se acrediten (iii) el factor objetivo[84] y (iv) el factor institucional u orgánico[85].

    FACTORES DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA

    Personal

    Hace referencia a la pertenencia del acusado de una conducta punible o de un hecho socialmente nocivo a una comunidad indígena.

    Territorial

    Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de la comunidad.

    Objetivo

    Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. En concreto, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria, o de ambas.

    Institucional

    Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social.

40. Sin embargo, en el auto 206 de 2021, esta corporación precisó que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a otorgar el conocimiento del proceso a la Jurisdicción Ordinaria, sino que, en su lugar, supone un ejercicio ponderado y razonable de los factores en la controversia, a efectos de hallar la solución que mejor satisfaga los derechos y principios involucrados, esto es, el debido proceso, las garantías de las víctimas, la diversidad étnica, el pluralismo jurídico y la maximización de la autonomía indígena.

41. Violencia de género y violencia intrafamiliar en la Jurisdicción Especial Indígena. En los autos 444 y 1852 de 2022, entre otros, la Sala Plena de la Corte resolvió conflictos entre jurisdicciones en los que hacía parte la Jurisdicción Especial Indígena por el delito de violencia intrafamiliar, causada en ambos casos en contra de mujeres, y concluyó que “el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia es un derecho humano y, en tal sentido, las obligaciones de debida diligencia en la prevención, erradicación y sanción de la violencia de género son exigibles dentro de los sistemas de justicia indígenas”. En consecuencia, ante escenarios como estos es necesario revisar (i) en el elemento objetivo de la configuración del fuero indígena, la subregla de especial nocividad reconocida por la jurisprudencia constitucional. “En otras palabras, se deben aportar elementos suficientes que permitan comprender su cosmovisión universal, el papel de la mujer en la comunidad y la gravedad de conductas que podrían configurar violencia de género” [86] y (ii) en el elemento institucional, “se debe demostrar que las autoridades indígenas cuentan con la institucionalidad necesaria para salvaguardar las garantías del procesado y proteger los derechos de las víctimas. Por eso, debe indagarse si el juez natural del caso tiene la capacidad para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”[87].

42. Los derechos de las víctimas en el marco de conflictos de jurisdicciones entre la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria. En auto 029 de 2022[88], la Corte señaló que el análisis de la garantía de los derechos de las víctimas en el marco de la valoración del elemento institucional debe adelantarse con respeto del principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y debe entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Sin embargo, en aquellos conflictos en que el sujeto afectado por la conducta no forme parte de la comunidad, “el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales. Esto es así, porque la víctima que forma parte de la sociedad mayoritaria o de una comunidad indígena diferente a la que reclama el conocimiento del conflicto cuenta con identidad cultural y saberes propios, que deben ser considerados a efectos de valorar el factor institucional”. En este sentido, las autoridades indígenas “deben prever y otorgar alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas, a partir de mecanismos de solución de conflictos en los que se considere la incidencia de la pertenencia del sujeto afectado por la conducta punible a otra cultura. Este último análisis debe adelantarse de forma particular y diferenciada, con reconocimiento de las particularidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas”.

43. Esta corporación ha analizado casos en los que las víctimas no hacen parte de la comunidad indígena y en algunos ha encontrado que la JEI no garantiza sus derechos, lo cual ha sido parte de los argumentos para desvirtuar la configuración del elemento institucional. Así, en el auto 249 de 2022[89], al referirse a la autoridad indígena involucrada, se indicó, entre otras, que “no se precisa información acerca de cómo opera el tribunal ni cuáles son los procedimientos que utiliza, por medio de los cuales asegure la protección de los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal, tal y como sucede con los derechos de las víctimas que no hacen parte del cabildo indígena”.

44. Luego, en el auto 687 de 2022, la Corte precisó que, si bien la verificación de la compatibilidad entre los presupuestos del derecho propio y los derechos de las víctimas, solo puede ser objeto de un control judicial posterior, “lo cierto es que el hecho de que en este caso la víctima no pertenezca a la comunidad indígena que pretende ejercer su jurisdicción implica que no hay evidencia que lleve a considerar que sus expectativas de justicia y reparación se vean satisfechas con las medidas que el sistema de justicia propio de la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada ofrece en sus planteamientos”. Asimismo, se resaltó que, a pesar de haber elementos para inferir que en la aplicación de la justicia propia la comunidad indígena involucrada tiene un alcance de predictibilidad o previsibilidad, al contar con un procedimiento establecido para la investigación y remedio de las conductas, “la participación que se contempla de la víctima y la posibilidad de una reparación, no garantiza la satisfacción plena de sus derechos, teniendo en cuenta que en esta ocasión las autoridades étnicas no explicaron y mostraron la forma como se garantizarían los derechos de una víctima que no pertenece a dicha comunidad”.

45. En el presente caso se encuentran satisfechos los presupuestos para la configuración de un conflicto positivo entre jurisdicciones. En primer lugar, se suscitó entre el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de P. con Función de Conocimiento y el R. Indígena La Tutira Bonanza del Municipio de Coyaima (Tolima), por lo que se encuentra acreditado el presupuesto subjetivo. Asimismo, la Sala Plena advierte que se cumple con el presupuesto objetivo, en tanto la controversia se enmarca en definir a qué autoridad le corresponde adelantar la investigación penal seguida en contra del señor O.A.M.G. por el presunto delito de violencia intrafamiliar. Por último, también se observa la verificación del presupuesto normativo, toda vez que el Juzgado 3 Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantía de P. señaló que “la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer del presente asunto”[90] y para sustentar su competencia en el hecho de no encontrar acreditados, en el caso concreto, los elementos que componen el fuero indígena y la activación de la JEI; mientras que, el R. Indígena La Tutira Bonanza del Municipio de Coyaima basó su competencia en el artículo 246 de la Constitución.

46. A efectos de dirimir este conflicto, y como previamente se explicó, la Corte procederá a examinar (i) los factores que se exigen para la configuración del fuero indígena y, continuará (ii) con los que marcan la activación de la Jurisdicción Especial Indígena.

47. Respecto del factor personal, relacionado con la condición de indígena del indiciado O.A.M.G., cabe hacer una serie de precisiones. Sobre el particular, esta corporación ha resaltado la primacía de los mecanismos de reconocimiento que las propias comunidades han adoptado en ejercicio de su autonomía[91]. Así, se ha señalado que deben tener mayor peso los mecanismos adoptados por los pueblos indígenas[92] y “debe primar la realidad sobre formalidades[,] como la inscripción en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores”[93]. En este sentido, se ha indicado que “la ausencia de inscripción en el censo no es óbice para que se reconozca la pertenencia de un individuo a la comunidad, en tanto que existen otros medios de prueba prevalentes e idóneos para acreditar esa circunstancia”[94].

48. En el presente caso el propio indiciado manifestó ser indígena[95], a pesar de no haber dado respuesta a los interrogantes formulados sobre dicho aspecto. Tal condición es avalada por el G.d.R. (el señor N.P.Y.. Esta autoridad indicó que el indiciado pertenece formalmente al resguardo desde el 2014 (en el censo) y precisó que, en razón de la pandemia, se presentaron dificultades para el registro posterior ante el Ministerio del Interior[96]. Además, señaló que el indiciado se ha ausentado del territorio por cuestiones laborales y que, en la actualidad, permanece en dicho espacio bajo su custodia y vigilancia[97].

49. Asimismo, obran en el expediente tres certificaciones del Gobernador: (i) una expedida el 27 de agosto de 2021, que indica que el señor O.A.M.G. es miembro activo del R. Indígena Tutira Bonanza, Jurisdicción del municipio de Coyaima, “como consta en los archivos del censo padrón del R. Indígena, en la oficina de asuntos Étnicos (sic) de Ibagué, Alcaldía Municipal de Coyaima y el Ministerio del Interior y Justicia, minorías (sic) y Roum (sic) Bogotá D.C”, y que el comunero se encuentra registrado dentro del censo actualizado[98]; (ii) una expedida el 22 de septiembre de 2021, que señala que el indiciado pertenece al citado resguardo y que “actualmente vive bajo nuestra (sic) leyes y costumbres y se encuentra debidamente registrado en nuestro territorio de esta parcialidad”[99]; y (iii) una expedida el 14 de diciembre de 2022, que reitera que el indiciado pertenece al resguardo y “actualmente vive bajo nuestra (sic) leyes y costumbres y se encuentra debidamente registrado dentro del censo patrón de esta parcialidad vigencia 2021”[100].

50. Adicionalmente, obra certificación expedida por el S. General y de Gobierno de la Alcaldía Municipal de Coyaima, de fecha 23 de septiembre de 2021, que señala que consultada la base de datos de las comunidades indígenas que reposan en la oficina de asuntos étnicos[101], figura el señor M.G. quien “se encuentra registrado en el Censo 2021 en el núcleo familiar No 143, del cual la Jefe de Hogar es M.A.P.”[102]. También obra en el expediente un listado del censo del R. Indígena La Tutira Bonanza[103]. Este listado corresponde a una tabla elaborada en un archivo PDF que contiene información sobre 14 personas, dentro de las cuales se incluye al señor M.G. (la tabla no tiene firma ni encabezado)[104]. El censo corresponde al año 2021, como se desprende de la información allí consignada.

51. Ahora bien, el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de P. con Función de Conocimiento, al igual que la fiscalía, la víctima y su apoderado estiman que no se encuentra probada la condición de indígena del indiciado[105]. En particular, señalaron que aquél no se encuentra registrado ante el Ministerio del Interior y que la certificación expedida por la autoridad indígena es insuficiente para probar su condición de tal[106]. Como se infiere de lo anteriormente expuesto, la Sala Plena no comparte dichos argumentos. Si bien el registro ante el Ministerio del Interior constituye un medio de prueba que permite acreditar la condición de indígena, su ausencia no puede convertirse en fundamento para negarla. Ello es así, porque existen otros medios probatorios que permiten acreditar dicha condición, en particular, las certificaciones expedidas por el G.d.R. y por el S. General y de Gobierno de la Alcaldía Municipal de Coyaima. Esta corporación ha resaltado la primacía de los mecanismos de reconocimiento que las propias comunidades indígenas han adoptado en ejercicio de su autonomía, por lo cual cuestionar las certificaciones expedidas por el Gobernador Nelson supondría desconocer dicha primacía, así como el principio constitucional de presunción de la buena fe (art. 83 C.P).

52. En consecuencia, la Sala Plena encuentra acreditado que el indiciado pertenece al R. Indígena La Tutira Bonanza y, por ende, se satisface el factor personal.

53. En cuanto al elemento territorial, conforme con la descripción fáctica realizada en el escrito de acusación, se infiere que los hechos que configuran la conducta delictiva tuvieron lugar en el municipio de P. y algunos en la ciudad de Bogotá, de acuerdo con lo señalado por la Fiscalía en el escrito de acusación[107], sin que en dicho escrito se hiciera referencia alguna al R. Indígena La Tutira Bonanza[108] o a lugares vinculados con su cultura. De la descripción se observa que todos los episodios ocurrieron en las ciudades ya mencionadas, salvo uno que tuvo lugar en la vereda Mesas de S.J. del municipio de Coyaima.

54. La víctima manifestó que su domicilio para la época de los hechos era en el municipio de P., donde vivió con el indiciado en arriendo en dos apartamentos (ubicados en dicho municipio) y que luego se fue a vivir a la casa de su madre (también ubicada en P.)[109]. Precisó que en los diferentes episodios de violencia y agresión ella se encontraba en los apartamentos donde vivía con el indiciado, así como en la casa de su madre y en la finca de su abuela (ubicada en Mesas de S.J.), y que también se presentaron hechos de violencia en Bogotá. El Juzgado 1° Promiscuo Municipal de P. con Función de Conocimiento también coincidió en señalar que los hechos ocurrieron en el municipio de P.[110]. Por su parte, el G.d.R. indicó tener conocimiento de que los hechos tuvieron su génesis “no propiamente en nuestro territorio ancestral”, pero sí en territorio de influencia en virtud del principio de conexión por extensión[111].

55. Cabe señalar que, según lo expuesto por el citado Gobernador, el territorio del R. Indígena está ubicado en el corregimiento de Zaragoza Tamarindo, que se encuentra a ocho kilómetros del municipio de Coyaima (Tolima) y que dicho resguardo también comprende otras sedes (fincas) en los corregimientos Chaquisco y Bonanza a 20 kilómetros de Coyaima[112]. De lo expuesto se advierte que ninguno de los episodios de violencia referidos tuvo lugar en el territorio del citado R..

56. Ahora bien, esta corporación ha señalado que el elemento territorial debe emplearse conforme con una conceptualización amplia, por virtud de la cual: “la Constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura y por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas”[113].

57. Sin embargo, ello no es posible en el presente asunto, pues si bien el gobernador señaló que existen relaciones de intercambio cultural del resguardo con los demás municipios del Tolima, dentro del cual se encuentra el municipio de P., no dijo nada sobre la relación que tendría el resguardo con la ciudad de Bogotá, lugar donde presuntamente también se habría desarrollado la conducta punible investigada. En consecuencia, no existen pruebas dentro del plenario que permitan inferir que en el lugar donde se cometieron los presuntos ilícitos se desenvuelva la cultura de la comunidad indígena perteneciente al resguardo o corresponda a un sitio sagrado o de relevancia para su comunidad. Es importante destacar que, la autoridad indígena no explicó de qué forma opera dicho intercambio intercultural en cada uno de los lugares donde ocurrieron los episodios de violencia denunciados. En consecuencia, la Sala Plena encuentra que el elemento territorial no se satisface.

58. De otro lado, respecto del elemento objetivo, este factor lleva a analizar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado con la conducta punible y verificar si el proceso es del interés de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. En este caso, es necesario recordar que negó tener la calidad de indígena y el G.d.R. afirmó igualmente que aquella no pertenece a la comunidad[114].

59. Adicionalmente, con la finalidad de obtener elementos suficientes de análisis del factor objetivo, el magistrado sustanciador requirió al gobernador del resguardo indígena, a efectos que explicara cual es concepto de nocividad que tiene la comunidad respecto de los hechos de violencia intrafamiliar. Sobre el particular, la autoridad indígena indicó que “no se contempla como DELITO, sino como desequilibrio o desarmonía”, por tanto la Sala no puede desconocer que este delito contempla cierto grado de nocividad para la comunidad indígena. Por otro lado, en el ámbito del derecho mayoritario y en especial bajo el amparo de la Constitución Política, conductas como la violencia intrafamiliar constituyen delitos de especial gravedad porque atentan no solo contra la unidad y armonía familiar, sino también la integridad y el derecho a una vida libre de violencias de las mujeres de todas las edades[115].

60. Así, en el asunto bajo estudio, el elemento objetivo no es concluyente debido a que el presunto delito afecta tanto a la sociedad mayoritaria como a la comunidad indígena. No obstante, el análisis de este elemento debe estar sujeto a la subregla de especial nocividad reconocida por la jurisprudencia constitucional, según la cual cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, en una situación de desprotección para la víctima o en la afectación de las garantías del debido proceso para el investigado[116].

61. Finalmente, en cuanto al elemento orgánico o institucional, la solicitud de competencia formulada por el resguardo supone una primera muestra de su institucionalidad. No obstante, dado que este elemento debe ser analizado de forma más exigente, las referidas autoridades indígenas estaban compelidas a demostrar los procedimientos empleados para tramitar esta conducta, las garantías procesales que se le ofrecen al acusado y los mecanismos de reparación y protección que se le otorgan a las víctimas, especialmente respecto de éstas últimas, “debe indagarse si el juez natural del caso tiene la capacidad para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”[117].

62. De acuerdo con lo expuesto por el G.d.R. se advierte que: (i) la conducta investigada está contemplada como desequilibrio o desarmonía dentro del resguardo y los remedios a imponer, bajo los usos y costumbres de la comunidad, son el fuete, el cepo, la modalidad de patio prestado, trabajos en la comunidad y resarcimiento de perjuicios, en el marco de la justicia restaurativa; (ii) el Consejo de Justicia (compuesto por sabedores indígenas) realiza la armonización y toma la decisión frente a continuar o no con la imposición del remedio, citando previamente a la víctima y garantizando los derechos de las partes, decisión que se somete a la consideración de la Asamblea General; (iii) esta última decide por mayoría la aplicación o no del remedio a imponer, y la indemnización que deba pagarse de ser hallado responsable de desarmonía; (iv) la comunidad, mediante un sabedor, o un abogado particular o de la Defensoría del Pueblo en asuntos étnicos, garantiza la representación judicial del desarmonizado, existiendo la posibilidad de aportar pruebas y recurrir las decisiones del “Comité de Derecho Propio”[118] y la Asamblea General. Finalmente, (v) las víctimas de la conducta tienen los mismos derechos que se le garantizan al desarmonizado (debido proceso) y, con base en la justicia restaurativa, se protegen los derechos del género femenino, independientemente de que pertenezca o no a la comunidad.

63. Aunque la autoridad indígena no especificó cuáles son las medidas coercitivas para garantizar el cumplimiento de la sanción o remedio, la Sala observa que aquello puede inferirse del documento suscrito por el INPEC que se allegó[119]. En efecto, en dicho documento se describe una visita realizada el 25 de julio de 2020 al resguardo, en la que se evidenció, entre otras, el lugar donde estaría recluido el indiciado, custodiado por la guardia indígena. Lo anterior permite inferir que el citado R. cuenta, en principio, con mecanismos para garantizar el cumplimiento de la sanción.

64. Sin embargo, en los eventos en que las víctimas no pertenecen a la comunidad, como ocurre en el caso concreto, (i) debe abordarse la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales; y (ii) las autoridades indígenas deben prever y otorgar alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas, a partir de mecanismos de solución de conflictos que tengan en cuenta la pertenencia cultural del sujeto afectado. Esto es así, porque la víctima que forma parte de la sociedad mayoritaria o de una comunidad indígena diferente a la que reclama el conocimiento del conflicto cuenta con identidad cultural y saberes propios, que deben ser considerados a efectos de valorar el factor institucional”. Análisis que implica definir si las autoridades, usos y costumbres, así como los procedimientos tradicionales de la comunidad, se han estructurado de tal forma que, a las víctimas de delitos de especial gravedad, que participan en estos procesos y no forman parte de la comunidad, “se les garantiza la participación y el respeto de sus derechos, con reconocimiento de su identidad cultural”[120].

65. En el presente caso, la autoridad indígena indicó que las víctimas de la conducta denunciada gozan de las garantías propias del debido proceso, en el marco de la justicia restaurativa, independientemente de que pertenezcan o no a la comunidad. No obstante, la comunidad indígena, al responder a los cuestionamientos de la Corte Constitucional, no informó si tratándose de víctimas de violencia de género la comunidad le garantiza medidas de protección, tomando en consideración que en este caso la señora C.V. informó sobre los episodios reiterados de violencia a los que presuntamente fue sometida por parte del señor O.A.M.G., hasta el punto de verse obligada a vivir fuera del país[121]. Así como tampoco informó sobre la forma como se previenen este tipo de violencias en la comunidad, a efectos de verificar el cumplimiento de las garantías de no repetición.

66. En consecuencia, aunque en principio la Sala encuentra que el R. cuenta con un andamiaje institucional que permite inferir la capacidad de la comunidad para sancionar la conducta investigada y garantizar los derechos del indiciado, esa misma satisfacción no se advierte respecto de los derechos a la verdad y la justicia de las víctimas de violencia intrafamiliar, así como frente a los mecanismos para prevenir dicha forma de violencia. Por ello, no es posible acreditar el elemento institucional.

67. Análisis ponderado de los elementos. La Corte verifica que en este caso no se estructura la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, pues al adelantar el ejercicio de verificación encuentra que (i) se acreditó el elemento personal, en tanto el indiciado pertenece al R. Indígena La Tutira Bonanza del Municipio de Coyaima (Tolima); (ii) no se configuró el elemento territorial, al no advertirse elementos probatorios que permitan inferir que en el lugar donde se cometieron los presuntos ilícitos se desenvuelva la cultura de la comunidad indígena o corresponda a un sitio sagrado o de relevancia para su comunidad; (iii) el elemento objetivo no fue concluyente al advertirse nocividad para la comunidad indígena. Sin embargo, debido alto grado de nocividad para la sociedad mayoritaria fue necesario analizar con mayor exigencia el elemento institucional, (iv) el cual no se encontró acreditado, por cuanto no se advirtieron mecanismos de protección y garantías de no repetición para las víctimas de violencia de género.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,