Auto nº 455/23 de Corte Constitucional, 29 de Marzo de 2023

1. Al señor R.D.P.[1] se le adelanta una investigación penal por los hechos presuntamente ocurridos en el asentamiento indígena de Baramosa ubicado en la vereda “El Burro”, jurisdicción del municipio de Bolívar (Valle del Cauca), entre los años 2019 y 2020. De acuerdo con la información que reposa en el expediente, el señor R.D.P. “aprovechó la confianza que tenía con la familia y con el menor D.N.G. para realizar comportamientos libidinosos de contenido erótico sexual en contra de su libertad integridad y formación sexual”[2]. Según se indicó, los hechos “iniciaron cuando el menor tenía alrededor de ocho años (...) al menos en cuatro oportunidades”[3]. Adicionalmente, en el escrito se indicó que el señor R.D.P. habría cometido el mismo comportamiento respecto de los menores C.N.D. (trece años) y L.E.N.D. (diez años).

2. El 19 de abril de 2021, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Roldanillo (Valle del Cauca) se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En esa oportunidad, la Fiscalía Seccional 46 de Roldanillo imputó al señor R.D.P. el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado por el artículo 211.2 de la Ley 599 de 2000, en cuanto a los presuntos hechos ocurridos contra los menores de edad C.N.D. y L.E.N.D. Frente a la conducta posiblemente cometida contra el niño D.N.G., el ente acusador imputó el mismo delito y agravante, en la modalidad de concurso homogéneo y sucesivo[4].

3. El 15 de febrero del 2022, ante el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca), la Fiscalía formuló acusación contra el señor R.D.P. por las mismas conductas y agravantes señalados.

4. El 13 de julio de 2022, en desarrollo de la audiencia preparatoria, el señor H.Q.G., en calidad de gobernador local del Resguardo Unificado Embera Chamí del Río San Juan del municipio de Pueblo Rico (Risaralda) Comunidad Alto Palmar, reclamó la competencia para el juzgamiento del acusado[5]. En primer lugar, refirió que “yo desde el mes de febrero vengo hablando sobre a caso [sic] de R.D.P. Muchacho buena gente, crecido en mi resguardo desde pecaño [sic], nacido en municipio Pueblo Rico (...). Tengo avanzado el proceso de R.D.P.”.

5. Explicó que, conforme a su reglamento, los indígenas que cometen faltas “hacía afuera” deben ser investigados por la justicia indígena. Refirió que, de acuerdo con el artículo 246 de la Constitución, las leyes 270 de 1996 (artículos 11 y 12), 21 de 1991 y 89 de 1890, así como la Declaración Universal de los Pueblos Indígenas, las comunidades pueden ejercer “justicia” y gozan de “autonomía constitucional” para juzgar a sus miembros dentro de su territorio. Adicionó que en múltiples oportunidades presentó escritos al Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, con la finalidad de que se entregara el proceso del señor R.D.P. para juzgarlo conforme a su ley de origen. Por último, resaltó que la familia del acusado (cónyuge e hijos) no contaba con medios para su subsistencia porque “R.D.P. pobrecita” [sic]”[6] se encontraba detenido en la estación de Policía.

6. La autoridad indígena aportó al despacho judicial i) la solicitud escrita de cambio de jurisdicción; ii) la constancia de pertenencia del señor R.D.P. al resguardo indígena[7] y iii) la copia del reglamento comunitario[8].

7. En la misma audiencia, la titular del Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo negó la solitud de cambio de jurisdicción[9]. Argumentó que, si bien se cumple el factor personal, pues consta una certificación de pertenencia del señor R.D.P. a la comunidad reclamante y, el factor el territorial, toda vez que los hechos presuntamente ocurrieron dentro de un asentamiento de la comunidad Embera Chamí, lo cierto es que no se acredita el factor institucional porque el comportamiento endilgado al acusado no es constitutivo de reproche por la comunidad, no siendo posible establecer cómo sería sancionada la conducta[10]. Estimó que tampoco se satisface el elemento objetivo, en la medida que el bien jurídico protegido es relevante para la sociedad mayoritaria, al tratarse de “un delito que atenta contra la integridad sexual de unos menores de edad, que si bien es cierto hacen parte de la comunidad Embera, no hacen parte del núcleo de consanguinidad del […] procesado”. Consideró que, con fundamento en el principio pro infans, el delito “merece ser atendido, sancionado [e] investigado”[11].

8. En consecuencia, reafirmó la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del proceso penal y dispuso remitir el conflicto a la “autoridad competente”, para que resolviera la controversia[12].

   Auto de pruebas

9. Mediante auto del 26 de octubre de 2022, el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas con la finalidad de verificar la concurrencia de los factores que estructuran el fuero especial indígena. En ese sentido, comisionó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga para que citara al gobernador(a) del Resguardo Indígena Embera Chamí del Río San Juan del municipio Pueblo Rico (Risaralda) Comunidad Alto Palmar, con el fin de recibirle testimonio.

10. El 5 de diciembre de 2022, el Tribunal Superior de Buga realizó la devolución del despacho comisorio “debidamente diligenciado”[13]. Indicó que, en audiencia del 2 de diciembre, se practicó la declaración del señor H.Q.G., gobernador local del resguardo[14].

11. El Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo remitió copia del expediente penal, dentro del cual obra i) la documentación aportada por el gobernador del resguardo (ut supra, párr. 6) y ii) copia del escrito remitido el 18 de octubre de 2022 por el gobernador del resguardo al fiscal delegado en la causa penal, en el cual manifiesta que realizó investigación de los hechos con el gobernador de la comunidad de Baramosa El Burro concluyendo que “no fue violación”[15].

Competencia

12. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones. Esto de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015.

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

13. Este tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo). De forma reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que exista un conflicto de este tipo, es necesario que se cumplan los presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo, definidos por corporación en el Auto 155 de 2019. En el asunto bajo examen se acreditan tales requisitos:

    Presupuesto subjetivo

    La controversia se suscitó entre dos autoridades de distinta jurisdicción quienes manifestaron expresamente que en ellas recae la competencia para adelantar el proceso penal.

    Presupuesto objetivo

    La controversia objeto de la presente decisión se enmarca en el proceso penal adelantado contra el señor R.D.P. por los delitos señalados en el fundamento jurídico dos de la presente providencia.

    Presupuesto normativo

    Tanto la autoridad judicial ordinaria como la indígena enunciaron los fundamentos constitucionales en los que soportan sus posiciones dirigidas a reclamar la competencia. El gobernador indígena hizo referencia al marco constitucional y legal de los pueblos indígenas. Refirió que, de acuerdo con el artículo 246 de la Constitución, las leyes 270 de 1996 (artículos 11 y 12), 21 de 1991 y 89 de 1890, así como la Declaración Universal de los Pueblos Indígenas, las comunidades pueden administrar justicia y gozan de autonomía para juzgar a sus miembros dentro de su territorio[16].

    Por su parte, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo hizo referencia a los elementos de activación de la jurisdicción especial indígena (art. 246, Constitución) expuso que no se cumple el factor institucional porque la conducta investigada por la jurisdicción ordinaria no es constitutiva de reproche por la comunidad, no siendo posible establecer si el investigado será investigado y sancionado. Agregó que tampoco se acredita el factor objetivo toda vez que el bien jurídico protegido es relevante para la sociedad mayoritaria, por lo que con fundamento en el principio pro infans, el delito merece ser atendido, sancionado e investigado.

    Elementos de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena

15. El artículo 246 de la Constitución reconoce la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional[17], la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena (JEI) dependerá de un análisis ponderado de cuatro aspectos: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (factor personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (factor territorial); (iii) la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado (factor objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas, en especial cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional (institucional).

16. La Corte procederá a examinar los factores indicados: en el presente asunto se cumple el factor personal. Para determinar la condición de indígena del acusado se cuenta con: i) la manifestación realizada en la audiencia del 13 de julio de 2022 por parte del gobernador del resguardo. Este aseguró que el señor R.D.P. ciertamente integra la comunidad indígena y ii) el certificado de pertenencia al Resguardo Indígena Embera Chamí del Río San Juan de Pueblo Rico (comunidad de Alto Palmar). Adicionalmente, no existe controversia sobre este aspecto en el trámite.

17. No se cumple el factor territorial. Conforme la descripción fáctica realizada en los antecedentes, las conductas imputadas al procesado tuvieron lugar en asentamiento indígena de Baramosa ubicado en la vereda “El Burro”, jurisdicción del municipio de Bolívar (Valle del Cauca).

18. De acuerdo con el Plan de Salvaguarda del Pueblo Embera realizado por el Ministerio del Interior en el año 2013[18], la población E.C., en la segunda mitad del siglo XX, habría migrado hacía “las tierras bajas del piedemonte amazónico, el Magdalena Medio y el Urabá”. Sin embargo, el documento refiere que para esa época (2013) específicamente el Resguardo Unificado del Río San Juan se encontraba en los municipios de Marsella y Mistrató en el Departamento de Risaralda. Por otro lado, en la página web del Sistema de Monitoreo Territorial de la Organización Nacional Indígena de Colombia, se indica que el Resguardo está ubicado al oriente del municipio de Mistrató y al nororiente del municipio de Pueblo Rico (Risaralda). Limita al norte con los departamentos de Antioquia y Chocó (con el cual, también limita al occidente) y al suroccidente con el resguardo G.D..

19. Al realizar un ejercicio de contraste, para este Tribunal resulta claro que el Resguardo Unificado Embera Chamí del Río San Juan de Pueblo Rico se localiza en una zona que difiere ampliamente de aquella en la que presuntamente ocurrieron los hechos. En efecto, mientras que la comunidad reclamante tiene su territorio en el departamento de Risaralda en los municipios de Marsella, Mistrató y Pueblo Rico, la conducta se habría presentado en el departamento de Valle del Cauca, específicamente en la jurisdicción del municipio de Bolívar. Incluso, la consulta web de la distancia entre ambos lugares, arrojó una distancia aproximada de 138 kilómetros, lo que permite observar con claridad que los hechos excedieron geográficamente el territorio de la comunidad que en específico reclama la competencia.

20. Asimismo, esta corporación advierte que dentro del proceso no existe ningún elemento que permita realizar un análisis extensivo del territorio, pues no se evidencia (ni se argumentó por el gobernador) que el hecho deba ser ser remitido culturalmente al espacio vital de los miembros del Resguardo Indígena Embera Chamí del Río San Juan del municipio Pueblo Rico (Risaralda) Comunidad Alto Palmar o que de alguna forma la vereda El Burro tenga relación con este, en la medida que allí se desarrollaran costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción del pueblo indígena en concreto, entre otros[19]. De hecho, en el Auto del 26 de octubre de 2022 se comisionó al Tribunal Superior de Buga para que indagara al gobernador sobre la relación de los hechos con su territorio y este señaló que las conductas no se presentaron dentro de su espacio étnico, sino que “ocurrieron en la comunidad de Maramosa [sic] El Burro”[20]. Así las cosas, en el presente caso no se acredita el factor territorial[21].

21. El estudio concreto del factor objetivo remite el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Este criterio supone estudiar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible[22]. La Sala observa que la controversia se enmarca en la investigación por los delitos acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 208 y 211 del C.P.). En reiteradas ocasiones[23], al analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer de estos casos, la Corte ha destacado la importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria en virtud del deber contenido en el artículo 44 de la Constitución, así como la obligación de especial diligencia en la investigación y sanción de los responsables, lo que no implica la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, sino el deber de estas de mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados.

22. En primer lugar, se constata que los niños C.N.D., L.E.N.D. y D.N.G., presuntas víctimas de las conductas no pertenecen al Resguardo Unificado Embara Chamí del Río S.J.. Así lo afirmó el gobernador H.Q.G. ante el Tribunal Superior de Buga en el desarrollo de la Comisión efectuada por esta corporación.

23. De acuerdo con lo anterior, de entrada, la Sala advierte que el titular del bien jurídico no pertenece a la comunidad que reclama el proceso, por lo que en principio el conocimiento del asunto no se orienta hacía la jurisdicción especial indígena reclamante. Con todo, en los autos 029, 926 y 1907 de 2022 al resolver un conflicto de jurisdicciones análogo, esta corporación aun así valoró la nocividad que en general ostenta la conducta para el pueblo indígena involucrado, pese a que las víctimas no pertenecen a la misma. En esta ocasión se seguirá dicha metodología.

24. Pues bien, en este asunto el gobernador que reclamó el conocimiento de la causa penal en la audiencia preparatoria no se pronunció expresamente sobre la percepción de nocividad en su comunidad frente a los hechos endilgados al investigado. Adicionalmente, de los elementos de prueba recaudados por esta corporación es posible inferir que la conducta investigada por la jurisdicción ordinaria en realidad no tiene nocividad para ese grupo étnico. Esto es así porque: i) en el Reglamento Comunitario aportado por la autoridad indígena solo se prevén sanciones para las conductas sexuales de “violación carnal o sexual contra sus hijos e hijas” y “violación de mayores de edad”[24] y ii) el gobernador H.Q.G. en la declaración rendida ante el Tribunal Superior de Buga expresó que frente a hechos como los investigados:

    “La comunidad hay veces sancionan poquito o hasta no los sancionan porque es menor de edad y uno hay que respetar también [...] porque si ellos quieren [...] estar así [...] como su uso y costumbre quiere ser así, tampoco no puede [...]. Se le da consejo y si él no hace caso, pues no lo puede sancionar porque ya se acostumbró [...] eso ya camino libre [...] si el muchacho está acostumbrado, él verá cómo se le hace, cómo anda […] si el muchacho de catorce años dice a la justicia indígena o al gobernador local […] yo soy menor de edad, pero por voluntad mío [sic]. […] si el muchacho menor de edad, si él por gusto [...] voluntario, ahí nosotros llegamos a acuerdo […]. Ya el mayor de edad, toman decisión para sanción”[25].

25. Así las cosas, se observa que existe una diferencia constitucionalmente relevante entre la protección de la libertad, integridad y formación sexuales de los niños y las niñas menores de 14 años otorgada por la sociedad mayoritaria y por la comunidad indígena. Esto es así porque no existe similitud o consonancia entre los delitos que consagran la prohibición de acceso carnal con menores de 14 años y las prohibiciones establecidas por la comunidad. Valga destacar que el presente análisis no pretende exigir equivalencia en la forma en la que se consagran los delitos entre el pueblo indígena y la sociedad mayoritaria, sino únicamente verificar que se demuestre por parte del Resguardo algún grado de nocividad frente a las conductas arriba señaladas, circunstancia que no se logra acreditar en esta oportunidad.

26. De acuerdo con lo expuesto, toda vez que: i) se trata de tres niños posiblemente víctimas de delitos sexuales que no pertenecen a la comunidad indígena que reclama el conocimiento del asunto; ii) no es posible observar que las conductas investigadas conlleven nocividad para comunidad Embera Chamí del Río San Juan[26] y iii) por el contrario, la sociedad mayoritaria sí tiene particular interés en investigar, juzgar y sancionar estas conductas dada la condición de sujetos de especial protección constitucional de los sujetos pasivos involucrados, es posible concluir que el elemento objetivo orienta al juez del conflicto “a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”[27].

27. Adicionalmente, se debe indicar que debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implican los hechos investigados, siguiendo lo establecido en la sentencia C-463 de 2014, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa; ello “para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[28].

28. El factor institucional[29] funge como garantía del derecho al debido proceso del comunero[30], la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales empleadas por las culturas en materia de resolución de conflictos[31] y los derechos de las víctimas[32]. Por esta razón es imperioso identificar: i) las autoridades tradicionales y los procedimientos propios establecidos para judicializar un caso ante la jurisdicción indígena y ii) las faltas y sanciones aplicables[33]. Todo lo anterior bajo el entendido de que, para el derecho propio, el principio de legalidad se refleja en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales. No se puede exigir un compendio escrito de normas y precedentes pues estos se encuentran en proceso de formación o reconstrucción. De manera que se debe verificar el concepto genérico de nocividad social[34].

29. En el presente caso, en la solicitud de competencia elevada por el gobernador del resguardo colisionado, se afirmó que “yo desde el mes de febrero vengo hablando sobre a caso [sic] de R.D.P. [...]. Tengo avanzado el proceso de R.D.P.”. Para la Sala Plena la manifestación de voluntad de la comunidad para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad[35].

30. Pues bien, en la medida que el elemento institucional debe ser materia de un análisis más exigente por tratarse de la judicialización de delitos sexuales contra menores de edad, es necesario que las autoridades indígenas, en virtud del ejercicio potestativo de su jurisdicción, evidencien que cuentan con la capacidad institucional para: i) juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y ii) garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición[36].

31. A través del Reglamento Comunitario del Resguardo Unificado Embera Chamí del Río San Juan y la respuesta del gobernador del cabildo al auto de decreto de pruebas[37], la Sala Plena pudo conocer los elementos esenciales de la institucionalidad de la mencionada comunidad indígena, a saber:

    Las autoridades del Resguardo.

    La máxima autoridad es la asamblea general conformada por las comunidades del Resguardo, sus autoridades tradicionales, los gobernadores menores y el Consejo de Justicia Indígena[38].

    La investigación y sanción de la conducta endilgada.

    El Resguardo no sanciona las conductas relacionadas con acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Frente a los actos de contenido sexual, el reglamento únicamente prevé: “artículo 42: el Embera que cometa violación carnal o sexual contra sus hijos e hijas será castigado con ocho (8) años de trabajo comunitario dentro del resguardo. El que cometa el mismo delito contra persona mayor de edad será castigado con cinco (5) años de trabajo comunitario dentro del territorio”[39].

    De lo expresado por el gobernador en la declaración rendida ante el Tribunal Superior de Buga se corrobora dicha información (ut supra, párr. 47). Adicionalmente, la autoridad refirió que “si el muchacho de catorce años dice a la justicia indígena o al gobernador local […] yo soy menor de edad, pero por voluntad mío [sic]. […] Donde responden así, pues la justicia dice [...] por menor de edad lo sancionan (inaudible) poquito, en un trabajo comunitario [...]. Violación reforzada, ya esa sí merece sanción doble, pero si el muchacho menor de edad, si él por gusto [...] voluntario, ahí nosotros llegamos a acuerdo […]. Ya el mayor de edad, toman decisión para sanción”[40].

    Si bien las manifestaciones del gobernador no son absolutamente claras, la lectura de estas de cara al reglamento interno permite entender que, si las relaciones sexuales son consentidas por el menor de edad, no se impone sanción si no que se llega a un acuerdo; mientras que, si se trata de una “violación”, la comunidad sí impone una sanción consistente en trabajo comunitario.

    El procedimiento para investigar e imponer una eventual sanción.

    El reglamento no señala cuál es el procedimiento que en general se debe seguir para investigar una conducta o imponer una sanción. Sin embargo, el gobernador[41] expuso que en el trámite actúan como jueces los gobernadores locales y el cabildo. Asimismo, cada gobierno local adopta la decisión respecto de sus comuneros[42]. El juzgamiento se realiza en asamblea pública y la sanción “depende de la persona”. Existen diferentes sanciones. La autoridad sostuvo que: “para eso manejamos un bloque de cepo. Si en eso no aguantan, ya mandan donde hay una casita dentro del resguardo”. También explicó que, si la persona reincide, se envía a otra comunidad para imponerle la misma sanción o nueva una consistente en encierro. La revisión del reglamento solo permite constatar la imposición de sanciones como el cepo, el trabajo comunitario y la multa.

    Es importante señalar que, de acuerdo con el gobernador, frente a las conductas endilgadas al acusado, la comunidad procuraría que las partes (presuntas víctima y victimario) lleguen a un acuerdo[43]. Si se incumpliera el convenio “el pueblo o la organización” procederían a sancionar con el cepo[44]. Dentro del Reglamento de la comunidad no existe referente para esta manera de proceder.

    Derechos de los procesados.

    Se destaca que el Reglamento Comunitario no realiza ninguna precisión. El gobernador refirió que la persona que presuntamente cometió el error no tiene la posibilidad de intervenir durante la asamblea. Solamente se le pregunta si el hecho que se le endilga es cierto. No se explicó si el procesado tiene la posibilidad de presentar pruebas o controvertir las que se alleguen en su contra. Expuso que, si el procesado tiene hijos, se les ayuda a estos económicamente para su manutención. También indicó respecto de los procesados que: “no hablando mucho de derechos, ellos son los de sanción, de castigo”.

    Las medidas de protección, reparación y restablecimiento de derechos de las víctimas.

    La autoridad indígena indicó que las familias “recogen un fondo” para ayudar al papá o al niño, para que “se puedan mantener con eso”[45]. Añadió que las víctimas estarían protegidas “de parte de autoridad indígena, la justicia indígena y de parte de los gobernadores locales” y que al menor de edad se le aconseja “que no puede hacer eso”.

    El papel de las víctimas.

    El gobernador dijo que se podría llegar a un acuerdo entre los “pueblos”, gobernadores, el cabildo, la justicia y la guardia indígenas sobre la forma de sancionar[46].

    El cumplimiento de la sanción.

    La verificación del cumplimiento de la sanción la ejerce la guardia indígena. Si el sancionado no cumple se aumenta la sanción.

32. Ahora bien, precisados los elementos básicos del sistema de derecho propio del Resguardo y a partir de la información aportada durante el trámite, la Sala estima que no se logró acreditar el cumplimiento del factor institucional. En efecto, si bien se observa la existencia de un sistema jurídico estructurado para resolver conflictos y ejercer jurisdicción[47], lo cierto es que: primero, en el presente caso se constató que el Resguardo Unificado Embera Chamí sobre el Río San Juan del municipio de Pueblo Rico no contempla dentro de las conductas objeto de sanción el acceso carnal con menor de catorce años. En efecto, no solo este tipo de hechos no se encuentran en el Reglamento Interno, sino que, además, el gobernador explicó que “la comunidad hay veces sancionan poquito o hasta no los sancionan porque es menor de edad y uno hay que respetar también [...]. Se le da consejo y si él no hace caso, pues no lo puede sancionar porque ya se acostumbró [...] eso ya camino libre [...] si el muchacho está acostumbrado, él verá cómo se le hace, cómo anda”[48].

33. Igualmente sostuvo que “si el muchacho […] por voluntario [sic] a una persona, pues en esa parte la justicia indígena lo llaman, lo dejan cara a cara [sic], lo investigan a ver cómo fue o si violó a [sic] por la mala, a golpe o amarró. Eso lo investiga la justicia. [...] Violación reforzada, ya esa sí merece sanción doble, pero si el muchacho menor de edad, si él por gusto [...] voluntario, ahí nosotros llegamos a acuerdo. Ya el mayor de edad, toman decisión para sanción”[49].

34. La autoridad indígena también señaló que su comunidad no ha conocido de este tipo de casos. De hecho, al preguntársele directamente por esta circunstancia, aseveró que “sí conozco, pero en la cabecera municipal de Santuario de Risaralda, hay muchos indígenas [...] de 12 a 17 años [...] que tienen su pareja ya. Ese no es de mi comunidad [...]. En la cabecera municipal de Santuario, ahí de 14 años ya tiene con su vestido como niña, muchacha, entre ellos [...]”[50].

35. Si bien a la Sala Plena no le corresponde efectuar un juicio sobre las diferencias culturales planteadas de cara a la sanción de los hechos indicados, lo cierto es que, en materia de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la jurisdicción especial indígena también tiene el deber de salvaguardar su integridad, salud y supervivencia en virtud del mandato universal de la prevalencia del interés superior del menor de edad (arts. 44 y 93, Constitución). En otras palabras, no solo en la sociedad mayoritaria, sino también en las autoridades indígenas recae el deber de velar y hacer cumplir las obligaciones en materia de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes[51]. Dicha obligación podría ser desentendida en esta ocasión como consecuencia de la ausencia de un marco orgánico que permita la judicialización de los hechos investigados en la causa penal ordinaria.

36. De lo anterior se puede desprender una posible situación de impunidad que es problemática para esta Corte no sólo en términos constitucionales sino por lo que ello significa de cara a los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano.

37. Pese a que el dirigente indígena señaló que para este caso se podría “llegar a un acuerdo entre los “pueblos”, gobernadores, el cabildo, la justicia y la guardia indígenas sobre la forma de sancionar” y que el señor R.D.P. “sí merece su sanción” porque de mi parte, yo como autoridad [...] R.D.P. también sabía que yo ha [sic] dado mucho consejo desde mi comunidad”[52], en todo caso no se logra apreciar o establecer cuáles serían los procedimientos o protocolos del resguardo para este caso, mucho menos, cuál sería la sanción a imponer[53], de ahí que no sea posible descartar de forma cierta una posible situación de indemnidad.

38. Segundo, aunque se refirieron algunos mecanismos de protección a la víctima, en particular, el apoyo económico a través de la creación de un fondo para ayudar al papá o al niño, para que “se puedan mantener con eso” y el consejo al menor de edad en el sentido de que “no puede hacer eso” (ut supra, párr. 54, lit. v), no se demostró que estos permitan la protección, reparación y el restablecimiento de los derechos de los menores de edad en concordancia con el mandato constitucional de prevalencia de su interés superior (art. 44).

39. En otras palabras, aunque la Sala reconoce la importancia de que existan ciertas medidas al interior de la comunidad en favor de las víctimas, en todo caso, se considera que estas no son claras y suficientes en torno a la protección, reparación y restablecimiento de los derechos. En particular, no resulta claro para la Sala cómo la medida económica enunciada permitiría de forma concreta la satisfacción de los derechos de las víctimas. Adicionalmente, tampoco se evidencia o se explica por qué se le aconsejaría al menor modificar su conducta, si no es de este de quien se predica la eventual falta o cómo esto podría contribuir a su protección.

40. Por otro lado, de la declaración rendida por el gobernador no es posible apreciar cuál es el papel concreto de los sujetos presuntamente afectados dentro del procedimiento adelantado por la comunidad; tampoco se conoce si pueden presentar pruebas o si las que obran en conocimiento de las autoridades indígenas pueden ser controvertidas. El único elemento que se logra extraer de la información recopilada es que se realizaría un “cara a cara” con el presunto victimario (ut supra, párr. 60), lo que preocupa a la Sala porque podría resultar en el compromiso o afectación de la integridad (física o psicología) de los menores de edad implicados.

41. En igual sentido, no se refiere si es posible para las víctimas tener una participación real dentro del proceso y si podrán impugnar bajo algún medio la decisión que se adopte. Cabe precisar que, como ocurrió en el Auto 926 de 2022, en esta ocasión no se realiza una valoración de la intensidad de las medidas de protección que contempla el sistema indígena, sino simplemente una verificación sobre su existencia. Así las cosas, la Sala no observa que el resguardo contemple mecanismos que tiendan en específico a la protección de los menores presuntamente afectados. Tampoco se advierte que se propenda por la reparación integral del daño. A pesar de que la comunidad refirió algunos instrumentos, no es posible apreciar del material probatorio la manera en que los derechos de los niños resultarían resguardados con estos, lo que redunda en una especial dificultad para entender que las garantías de estos van a ver aseguradas dentro del trámite ante la JEI[54].

42. Tercero, como se indicó en precedencia, quienes aquí aparecen como víctimas no son miembros del Resguardo Unificado Embera Chamí del municipio de Pueblo Rico Comunidad Alto Palmar. Sobre este aspecto, es importante precisar que la Sala estima que no existen elementos que permitan concluir que la pertenencia de las víctimas a otra comunidad indígena o a la sociedad mayoritaria será tenida en cuenta en el proceso penal, en caso de que se asignara a ese grupo[55]. No se observa, además, que el Resguardo prevea y otorgue en el procedimiento adelantado alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas menores no comuneras, a partir de mecanismos particulares y diferenciados de solución de conflictos en los que se considere la incidencia de su pertenencia a otra cultura, de manera que se reconozcan las particularidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas.

43. Cuarto, desde el punto de vista de los derechos del procesado, la Sala considera que el R. no explicó si se les garantiza el derecho de defensa y la posibilidad de presentar pruebas. Solo indicó que en la asamblea general se interroga al comunero sobre la comisión de la conducta. En ese sentido, la Sala no logra constatar la existencia de garantías procesales para el imputado en su condición de parte dentro del trámite como el derecho de contradicción, la posibilidad real de ser escuchado dentro de la asamblea general y de impugnar las decisiones contrarias a sus intereses.

    Tampoco se constató las garantías de la presunción de inocencia, la prohibición de la responsabilidad objetiva y el principio de culpabilidad individual[56]. No existen entonces elementos suficientes para sostener que, en el marco del proceso que se realice en la comunidad se garantizará al señor R.D.P. el derecho fundamental al debido proceso.

44. Quinto, del estudio del acervo probatorio la Sala encontró que el gobernador indígena realizó afirmaciones que introducen duda frente a la observancia concreta de la objetividad: (i) el 18 de octubre de 2022 el gobernador remitió al fiscal delegado en la causa penal, un escrito en el cual indica que la conducta presuntamente cometida “no fue violación”[57] porque uno de los adolescentes víctimas, en particular D.N., refirió que había accedido a las relaciones sexuales de forma voluntaria “por gusto”. Añadió que este habría cambiado su género y ahora se identificaría como L.D. y reside con un hombre en el municipio de Santuario y, (ii) en la declaración rendida ante el Tribunal Superior de Buga, la autoridad indígena sostuvo que:

    “En caso del muchacho R.D.P. [...] él dice que él no hubo hacer [sic] este las cosas. Como el muchacho, el menor de edad que a él utilizaba, varios años venía enamorado en caso de R.D.P. [...] como R.D.P. en esa parte no lo sequía [sic] al muchacho, entonces el muchacho [...] por eso había dicho al papá que se había violado[58]”.

45. Lo expuesto lleva a la Sala a concluir que posiblemente la institucionalidad del resguardo en este caso se encuentra comprometida. De las referidas afirmaciones se desprende en principio que la autoridad indígena encargada del juzgamiento y efectiva sanción o absolución del señor R.D.P. podría tener algunas preconcepciones sobre los hechos, lo que podría comprometer el juzgamiento[59]. Ello permite advertir una posible falta de idoneidad del resguardo para conocer la causa.

46. Por las anteriores razones, no se tiene por acreditado el factor institucional.

47. En suma, el análisis conjunto y ponderado de los factores descritos permite concluir que el presente asunto debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria por los siguientes motivos: de un lado, al estudiar el factor territorial, esta Corporación encontró que los hechos delictivos que son objeto del proceso penal no ocurrieron en territorio del resguardo indígena desde una perspectiva estricta o amplia. De otro lado, el examen conjunto de los factores objetivo e institucional dan cuenta que, ante la nocividad de la conducta atribuida al acusado y la necesidad de una valoración rigurosa de la capacidad institucional de las autoridades indígenas, las garantías judiciales necesarias para asegurar la protección, tanto de los derechos del procesado, como los de las víctimas no comuneras, no fueron debidamente acreditadas.

48. Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia y declarará que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal. En consecuencia, se le remitirá el expediente la misma sanción o una nueva consistente Penal del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca) para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Resguardo Unificado Embera Chamí del municipio de Pueblo Rico (Risaralda) Comunidad Alto Palmar y a los demás interesados en el trámite procesal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,