Auto nº 372/23 de Corte Constitucional, 22 de Marzo de 2023

1. Causa judicial que suscita el conflicto de competencia entre jurisdicciones. El 9 de abril de 2014, el Instituto de Casas Fiscales del Ejército[1], por medio de su director, suscribió el contrato No. 69 con el Consorcio Pacande-2014[2]. Por este, el consorcio se obligó a “realizar la construcción (sic) de un edificio de cinco pisos de vivienda fiscal para oficiales y uno de cinco pisos para sub-oficiales ubicados en la seccional de Ibagué-Tolima. Total 40 apartamentos”[3].

2. Igualmente, el 23 de mayo de 2014, el Instituto de Casas Fiscales del Ejército, por medio de su director, suscribió el contrato No. 75 con el Consorcio Innovar-2014[4]. Por este, el consorcio se obligó a “realizar construcción (sic) de dos edificios de cinco pisos de vivienda fiscal para oficiales y dos de cinco pisos para suboficiales ubicados en las seccionales de Villavicencio-Meta y Florencia-Caquetá (sic). Total 80 apartamentos”[5].

3. El 23 de octubre de 2014, el Consorcio Pacande 2014 -en calidad de contratante- y la sociedad JFT Construcciones S.A.S. -en calidad de contratista-, suscribieron el contrato No. 43, cuyo objeto consistía en: “mano de obra-mampostería (sic) pañetes y alistado de pisos de vivienda fiscal para oficiales y un edificio de 5 pisos para vivienda fiscal para sub-oficiales ubicado en la seccional de Ibagué-Tolima. Total 40 Apartamentos”[6].

4. Asimismo, el 10 de diciembre de 2014, el Consorcio Innovar 2014 -en calidad de contratante- y la sociedad JFT Construcciones S.A.S. -en calidad de contratista-suscribieron el contrato No. 43, cuyo objeto consistía en: “mano de obra-manposteria (sic), pañetes y alistados de pisos de vivienda fiscal para oficiales y un edificio de 5 pisos para vivienda fiscal para sub-oficiales ubicado en la seccional de Villavicencio-Meta. Total 40 apartamentos”[7].

5. El 24 de octubre de 2016, la sociedad JFT Construcciones S.A.S. interpuso demanda en ejercicio del medio de control de “controversias contractuales” en contra de Construcciones Rubasa S.A.S., V.S. y GYG Construcciones S.A.S., las cuales conformaron el Consorcio Innovar-2014 y el Consorcio Pancade-2014, y en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Instituto de Casas Fiscales del Ejército como “beneficiaria y solidariamente responsable”. Explicó que, aunque el Instituto de Casas Fiscales no formó parte de los contratos de obra civil, en este caso se debe aplicar la figura de la estipulación por otro y tener como tercero beneficiario a la Nación, de conformidad con el Código Civil.

6. Como pretensión, solicitó declarar la existencia de los contratos de obra civil 043 del 23 de octubre de 2014 y 043 del 10 de diciembre del mismo año. Adicionalmente, solicitó: (i) ordenar su liquidación; (ii) ordenar el pago derivado de la retención de garantía de los contratos; (iii) ordenar el pago de una suma de dinero por el descuento indebido del corte No. 5 de la obra de Villavicencio -contrato 043 del 23 de octubre de 2014-. Todo lo anterior con la actualización de las sumas y el pago de intereses. Los demandantes fundamentaron las pretensiones en que las obras estipuladas a favor del Instituto de Casas Fiscales del Ejército, fueron entregadas a término, encontrándose la sociedad JFT a paz y salvo; no obstante, a la fecha de la presentación de la demanda no se había devuelto el dinero retenido como garantía de las obras.

7. Decisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo[8]. El 28 de enero de 2020, el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Tercera-, en el marco de la audiencia inicial, declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Defensa-Instituto de Casas Fiscales del Ejército, porque no fue parte de los contratos respecto de los cuales se solicitó la declaratoria de existencia y su liquidación. Advirtió que “(…) los legitimados para solicitar la liquidación de los contratos citados son las partes que los suscribieron, es decir el representante legal de innovar y el representante legal de JFT Constructores SAS”[9]. Igualmente, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por G y G Constructores S.A.S -parte de los consorcios-, pues consideró que ni el demandante ni el demandado son entidades públicas o particulares que ejerzan este tipo de funciones y encontró que los contratos son de carácter comercial, por lo que las controversias deben resolverse con fundamento en el derecho privado[10]. En consecuencia, resolvió: (i) declarar de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa-Instituto de Casas Fiscales;(ii) declarar probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por uno de los integrantes del consorcio; y (iii) remitir el asunto a los juzgados civiles del circuito de Bogotá.

8. Decisión de la jurisdicción ordinaria civil. El 5 de marzo de 2020, el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá propuso conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones y ordenó remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Explicó que la Nación -Ministerio de Defensa-Instituto de Casas Fiscales del Ejército- fue demandada inicialmente y ello no se modifica por cuenta de la decisión del juzgado administrativo de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva. Concluyó que, de conformidad con el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 27 del Código General del Proceso, el caso es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

9. El Consejo Superior de la Judicatura remitió el expediente a la Corte Constitucional, para lo de su competencia, el 16 de mayo de 2022[11].

Competencia

10. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, con arreglo a lo previsto en el numeral 11 de artículo 241 de la Constitución.

    El caso cumple con los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

11. Con base en las reglas expuestas en el auto 155 de 2019, la Sala Plena encuentra que en el caso bajo estudio se acreditan los presupuestos para la configuración de un conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, por las siguientes razones:

    (i) Presupuesto subjetivo. Dos autoridades judiciales pertenecientes a diferentes jurisdicciones niegan ser competentes para resolver el presente asunto. Por un lado, el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Tercera-, que integra la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por otro lado, el Juzgado Diecinueve del Circuito de Bogotá, que hace parte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil.

    (ii) Presupuesto objetivo. La Sala Plena advierte que está acreditada la existencia de una causa judicial sobre la cual se genera la controversia. Como quedó establecido en los antecedentes de esta providencia, la sociedad JFT Construcciones S.A.S., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, demandó a los integrantes de los Consorcios Innovar-2014 y el Pancade-2014, y a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Instituto de Casas Fiscales del Ejército; y solicitó la declaratoria de existencia y la liquidación de los contratos 043 del 23 de octubre de 2014 y 043 del 10 de diciembre del mismo año.

    (iii) Presupuesto normativo. Ambas autoridades judiciales esgrimieron argumentos de índole legal para no conocer del medio de control. De un lado, el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá sostuvo que, de conformidad con el artículo 141 del CPACA, solo las partes pueden solicitar la declaratoria de existencia del contrato y el Ministerio de Defensa-Instituto de Casas Fiscales no es parte en los contratos, razón por la cual carece de jurisdicción para juzgar el asunto. De otro lado, el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá sostuvo que carece de jurisdicción para conocer del caso porque interviene una entidad pública y la competencia no se varía por la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, de acuerdo con los artículos 104 del CPACA y 27 del CGP.

    Asunto objeto de decisión y metodología

12. Con base en lo anterior, la Corte dirimirá la controversia suscitada entre la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la jurisdicción ordinaria civil. Para este propósito, referirá los siguientes temas: (i) la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia de controversias contractuales; (ii) la subcontratación en los contratos estatales y sus efectos; (iii) la figura de la estipulación o promesa por otro; (iv) reiterará el auto 348 de 2022; (v) y resolverá el caso concreto.

    Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia de controversias contractuales

13. De acuerdo con el artículo 104.2 de la Ley 1437 de 2011, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce, entre otras cosas, de las controversias relativas a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. Asimismo, el artículo 141 de la citada ley regula el ámbito de aplicación del medio de controversias contractuales y dispone que las partes de un contrato del Estado, pueden solicitar, entre otras cosas, la declaratoria de existencia y la liquidación judicial del contrato.

    Subcontratación en los contratos estatales y sus efectos

14. El Consejo de Estado[12] ha sostenido que un contratista del Estado tiene la facultad de subcontratar a un tercero para el cumplimiento del objeto del contrato estatal. En ese orden, el subcontrato adquiere un carácter autónomo e independiente del contrato estatal, razón por la cual las obligaciones contraídas entre el contratista del Estado, que por cuenta de la subcontratación cambia su posición a la de contratante, y el subcontratista, solo son exigibles entre las partes. Así, la entidad pública no tiene incidencia o responsabilidad en el contrato, en la medida en que este sólo vincula a las partes y carece de efectos ante terceros, en virtud del principio de relatividad de los contratos. Lo anterior, sin perjuicio de la potestad que tiene la entidad estatal de ejercer control y vigilancia sobre la ejecución del contrato, en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

    Estipulación por otro

15. El máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha reconocido una excepción al principio de relatividad de los contratos bajo la figura de la estipulación por otro o promesa por otro[13]. En virtud de dicha figura “(…) la ley autoriza a cualquier persona para que convenga a favor de un tercero, sin contar con derecho alguno para representarlo, de ahí que resulte indispensable que ese tercero ajeno al vínculo contractual acepte de manera expresa o tácita la convención. De lo contrario, el referido contrato no tendría efectos sobre el tercero en favor de quien se celebró.”[14] La aquiescencia, expresa o tácita, es un requisito indispensable para que opere esta figura, pues es claro que el beneficiario de la estipulación no celebró ni es parte del contrato.

    Reiteración del auto 348 de 2022

16. En esta misma línea, en el marco de la función de resolver conflictos de competencia entre jurisdiccionales, la Corte Constitucional ha concluido que “siendo diferente la relación que se genera entre el contratista al servicio del Estado con el subcontratista, de la relación que existe entre el contratista y la entidad estatal, el régimen jurídico aplicable a los subcontratos puede ser de naturaleza privada, si el subcontratista es un particular”[15]. Sobre el particular, en el auto 348 de 2022, esta Corporación estudió una controversia suscitada entre la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la jurisdicción ordinaria civil respecto de un contrato de obra civil entre dos empresas privadas, en el que se aducía algún tipo de responsabilidad contractual del Municipio de Medellín. En ese momento, se indicó que las controversias que originaron la interposición de la respectiva demanda no correspondían a un contrato estatal, toda vez que los contratos demandados no fueron suscritos por una entidad pública ni por un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. Por lo tanto, la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer las controversias derivadas de contratos estatales, prevista en los artículos 104.2 y 141 del CPACA, no era procedente.

17. La jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, es la competente para conocer el caso que suscita el conflicto de competencia entre jurisdicciones. El Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá es el competente para pronunciarse sobre el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Código General del Proceso, como pasa a explicarse.

18. La entidad pública no era parte en los contratos objeto de la demanda. La Corte encuentra que en el presente caso no es aplicable el artículo 104.2 de la Ley 1437 de 2011, porque la controversia contractual se suscita respecto de dos contratos en los que no interviene una entidad pública, así como tampoco ninguno de los particulares partes se encuentra en ejercicio de funciones públicas. En efecto, quedó acreditado que en los contratos que son objeto del medio de control de controversias contractuales, no son de carácter estatal. Lo anterior, dado que el objeto de la demanda son los contratos No. 43 del 23 de octubre de 2014 y el No. 43 del 10 de diciembre del mismo año, celebrados por el Consorcio Pacande 2014 y por el Consorcio Innovar 2014 -en calidad de contratante- y la sociedad JFT Construcciones S.A.S -en calidad de contratista-.

19. El objeto de la demanda lo constituyen subcontratos entre particulares, autónomos e independientes del contrato estatal. Como se ha expresado, las obligaciones surgidas con ocasión de los referidos subcontratos, en virtud del principio de relatividad, solo son exigibles entre las partes y no vinculan a las entidades estatales demandadas[16]. Así, el hecho de que el objeto del subcontrato contribuya a la materialización del objeto del contrato estatal, no significa que se anule per se “la naturaleza y autonomía de cada uno de los contratos que intervienen en la relación negocial, los cuales, (…) mantienen su individualidad y se siguen rigiendo por las normas del derecho que le sean propias”[17].

20. La demanda no presenta elementos que fundamenten la responsabilidad solidaria, ni calidad de beneficiaria de la entidad pública. En la demanda, la sociedad JFT Construcciones S.A.S. únicamente afirmó que el Ministerio de Defensa Nacional- Instituto de Casas Fiscales del Ejército era beneficiario y solidariamente responsable de la subcontratación estatal. Sin embargo, no existe en el expediente electrónico información que dé cuenta del tipo de responsabilidad que se le imputa a la entidad pública.

21. Adicionalmente, en la demanda se hizo alusión a la figura de la estipulación por otro como excepción al principio de relatividad. Sobre la materia, el Consejo de Estado ha destacado que es indispensable la aceptación, tácita o expresa, del beneficiario para el surgimiento de una relación contractual con el estipulante y el promitente[18]. No obstante, la parte demandante se limitó a afirmar que el Ministerio de Defensa-Instituto de Casas Fiscales es beneficiario de la obra, pero en la demanda no se aportó prueba que diera cuenta de que el Ministerio aceptó, de manera expresa o tácita, la estipulación realizada por vía de los contratos celebrados entre los consorcios y la sociedad JFT. En atención a lo señalado, la Sala advierte que esta conclusión es preliminar, para efectos exclusivamente de determinar el juez competente. Tal examen no constituye un estudio de fondo del asunto en comento, el cual corresponde al juez de conocimiento.

22. Igualmente, la cláusula vigesimotercera del contrato No. 69 suscrito entre el Instituto de Casas Fiscales del Ejército y el Consorcio Pacande-2014 contiene lo siguiente: “INDEMNIDAD. EL CONTRATISTA se obliga a mantener a LA ENTIDAD libre de cualquier daño o perjuicio originado en reclamación proveniente de terceros y que se deriven de sus actuaciones y la de sus subcontratistas o dependientes de acuerdo con el Decreto 734 de 2012 y lo establecido en el pliego de condiciones”. De esta forma, el subcontrato, al parecer, carece de efectos ante el Instituto, por disposición expresa de las partes. En la demanda no se aludió a esta cláusula y al por qué, a pesar de su existencia, la entidad pública tendría responsabilidad solidaria a título de beneficiaria.

23. Si bien en el contrato estatal No. 75 no se incluyó la cláusula de indemnidad, lo cierto es que el objeto de los contratos principales y el de los subcontratos, pese a que guardan relación, no son idénticos[19]. Prima facie, los contratos principales, en los que fue parte el Instituto de Casas Fiscales tenían como objeto la construcción íntegra de varios edificios, mientras que los subcontratos, en los que no fue parte la entidad pública, contemplaban aspectos que contribuyen a dicha construcción, pero no eran equivalentes, pues se refieren concretamente a mano de obra, mampostería, pañetes y alistado de pisos para la obra. En ese orden, en la demanda tampoco se probó que hubiese aceptación tácita del Instituto o del Ministerio a los subcontratos celebrados entre particulares, por cuenta de las diferencias en su objeto. Por consiguiente, y desde el punto de vista del objeto tampoco se acreditó la configuración de la estipulación por otro, como excepción al principio de la relatividad de los contratos.

24. Por las razones expuestas, en este caso se aplica la cláusula residual de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria prevista en el artículo 15 del Código General del Proceso. Por consiguiente, no es aplicable la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo dispuesta en los artículos 104.2 y 141 de la Ley 1437 de 2011.

Regla de decisión. En aplicación de la cláusula residual de competencia de que trata el artículo 15 del Código General del Proceso, la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, es la competente para conocer las demandas sobre controversias originadas en subcontratos celebrados para contribuir a la materialización del objeto de un contrato estatal y en los que solo intervienen sujetos de derecho privado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,