Auto nº 589/23 de Corte Constitucional, 19 de Abril de 2023

1. Por denuncia presentada por la señora PKFO, progenitora del menor de edad DDCF de 5 años de edad, se dio a conocer que el viernes 18 de noviembre de 2022 aproximadamente a las 3:40 de la tarde, cuando se encontraba en su lugar de residencia con sus hijos de 7 meses y 12 años de edad, se percató de la ausencia de DD. Por ello, salió a la calle a buscarlo y lo vio acercarse con la ropa desordenada como si se la hubiera acabado de poner. Observó, además, que se encontraba pasando por allí el joven ODPF, primo del niño y de 14 años de edad. Al ingresar a la residencia su hijo se encontraba asustado, no se dejó tocar e indicó que quería ir a su habitación. Ella se lo permitió, pero fue tras él y allí le narró los hechos que supuestamente sucedieron en la residencia de OD, que se ubica en el corregimiento de VN de SBA y que constituyen un delito. Por lo anterior, la señora FO salió en búsqueda del joven OD y le reclamó por lo sucedido, sin embargo, este negó lo dicho[2].

2. Por los anteriores hechos el 24 de febrero de 2023 fue capturado el joven OD PF, en virtud de la orden de captura No. 123, emitida el 7 de febrero de 2023 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de C a solicitud de la Fiscalía 15 Local de Infancia y Adolescencia del mismo municipio dentro del radicado 123[3].

3. Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de SBA, en la misma fecha, se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura, luego de lo cual la defensa solicitó el aplazamiento de la audiencia de formulación de imputación, la cual se programó para el 28 de febrero siguiente[4].

4. En la fecha indicada, la nueva defensora del joven ODPF solicitó el aplazamiento, en atención a que recibió una documentación que acredita que este pertenece a un cabildo indígena. Por lo anterior, señaló que se requería recolectar otros elementos para un posible cambio de jurisdicción. En efecto, se allegó un documento suscrito por FOR en su condición de capitán indígena del cabildo T del 27 de febrero de 2023[5], a través del cual informó lo siguiente:

   “Que el joven, ODPF identificado con T.I. 123 de SBA- S, quien registra en la base de datos con tipo de documento R.C., a su vez hace parte de nuestra comunidad como persona indígena; quien vive de acuerdo a nuestros usos y costumbres en la comunidad T, además de ser considerado como miembro activo, importante y responsable dentro de nuestra organización, comprometido con el desarrollo colectivo de nuestra comunidad, por tal motivo, el cabildo le otorga el aval correspondiente como hijo legítimo de nuestro pueblo”.

5. FOR en su condición de capitán indígena del cabildo T, mediante petición del 01 de marzo de 2023[6], le solicitó al juez promiscuo municipal de SBA que remitiera el asunto que cursa en contra del joven ODPF a la autoridad tradicional indígena del resguardo T y, a su vez, que se oficiara a la Fiscalía para que informara acerca del estado de la investigación y de los elementos recaudados, para que de acuerdo a la ley natural, ley de origen, usos y costumbres del resguardo se solucione el asunto. Asimismo, requirió la libertad del aludido adolescente atendiendo que la jurisdicción ordinaria no es la competente para seguir conociendo la investigación.

   Trajo a colación el Auto 172 de 2022 de la Corte Constitucional, en el que se señala que tal solicitud puede plantearse antes de llevarse a cabo la audiencia de formulación de acusación o concentrada según sea el caso, por lo cual el juez de control de garantías debe valorar si tal jurisdicción es competente para conocer el caso, ya sea reclamándola o rechazándola.

   Bajo este contexto, promovió el respectivo conflicto de jurisdicciones con fundamento en los artículos 246 de la Constitución, 11 de la Ley 270 de 1996, 156 del Código de Infancia y Adolescencia y el convenio 169 de OIT que reconocen que la jurisdicción especial indígena tiene la potestad de juzgar a los infractores según sus normas y procedimientos. Destacó que por lo expuesto es esa jurisdicción la que debe asumir el conocimiento del proceso penal adelantado en contra del adolescente ODPF.

   Lo anterior, por cuanto el menor presunto infractor ODPF identificado con tarjeta de identidad 123 de SBA, hace parte de la comunidad como persona indígena, es miembro activo del cabildo T y se encuentra inscrito en el censo poblacional del resguardo con lo cual se cumple el elemento personal. La conducta que se investiga se cometió dentro del territorio de la comunidad étnica -corregimiento de VN- que forma parte el resguardo, acreditándose el elemento territorial. Respecto del elemento institucional destacó que se satisface en la medida en que el resguardo está debidamente constituido y cuenta con una institucionalidad (Consejo de Mayores) para administrar justicia conforme con sus usos y costumbres. Finalmente, recalcó que los miembros del núcleo familiar de la presunta víctima pertenecen al mismo cabildo.

   Allegó los siguientes documentos:

   -Resolución No. 0046 del 22 de marzo de 2014, por el cual se dispone el reglamento interno del cabildo Indígena T del municipio de SBA.

   -Acta de Posesión del capitán menor FOR del 23 de julio de 2022.

   -Resolución No. 123 del 26 de marzo de 2014 del Ministerio del Interior, por la cual se inscribe en el registro de comunidades indígenas, la comunidad T del PZ, con unidades familiares ubicadas en los corregimientos de Puma de B., Cispataca, V.N., Punta Nueva, La Ceiba, El Limón en Jurisdicción del área rural del Municipio de SBA, departamento de S.

   -Constancia del 5 de octubre de 2022 expedida por la Coordinación del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior que acredita que FOR ostenta el cargo de capitán de la comunidad indígena T.

   -Cédula de Ciudadanía de FOR.

   -Constancia del 27 de febrero de 2023 expedida por la Coordinación del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, que da cuenta que consultado el auto censo sistematizado y aportado por la comunidad indígena T, se registra a ODPF, identificado con RC y número de documento 123, en los censos de los años 2014 y 2021.

   -Certificación del 27 de febrero de 2023 del cabildo indígena T del municipio de SBA, que señala que el joven ODPF es miembro activo de la comunidad Indígena

   -Constancia del 28 de febrero de 2023 expedida por la Coordinación del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, que da cuenta que consultado el auto censo sistematizado y aportado por la comunidad indígena T se registra DMFR identificada con C.C. 123 en los censos del año 2014, 2021.

   -Constancia del 28 de febrero de 2023 expedida por la Coordinación del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, que da cuenta que consultado el auto censo sistematizado y aportado por la comunidad indígena T se registra OYPF, en los censos del año 2014.

   - Registro civil de nacimiento y tarjeta de identidad de ODPF.

   -Constancia de estudio del joven ODPF del 16 de febrero de 2023 de la institución educativa C.

6. En la misma fecha, convocadas las partes para llevar a cabo la audiencia de imputación, el juez promiscuo municipal de SBA informó a las partes acerca de la petición elevada por FOR en su condición de capitán del cabildo T relacionada con la remisión del proceso a la jurisdicción especial indígena y corrió traslado a las partes para que se pronunciaran al respecto.

   La defensa del presunto infractor indicó que quien está llamado a conocer del proceso es el resguardo indígena de T. Recalcó que no se exceptúan las conductas penales con fundamento en el artículo 246 de la Constitución y 156 del Código de Infancia y Adolescencia. Expuso que los hechos sucedieron en el territorio donde tiene jurisdicción el cabildo que es el corregimiento VN, lugar donde reside el presunto menor agresor y la presunta víctima. La comunidad indígena cuenta con estatutos definidos y con autoridades que en caso de que se cometan conductas no apropiadas dentro del resguardo como el caso que nos ocupa, toman la decisión de manera conjunta con los miembros del resguardo. A su turno la Fiscalía solicitó la suspensión de la audiencia a efectos de poder estudiar el asunto y pronunciarse al respecto[7].

7. Reiniciada la diligencia al día siguiente, la Fiscalía se opuso a la solicitud, y solicitó se mantenga la competencia para continuar con el trámite de las audiencias preliminares, dado que no se encuentra en etapa de conocimiento en la que se debe decidir tal aspecto, aunado a que se debe verificar si en efecto el capitán menor FO cuenta con la capacidad para hacer tal solicitud, pues una sola certificación no acredita tal condición. Manifestó, además, que en el documento a través del cual se sustenta la petición, no señala la calidad de la víctima, ni la pertenencia de esta, ni de su representante legal al resguardo. Adujo que la certificación expedida por el cabildo no puede convertirse “en un burladero de la justicia”, dado que la víctima es un menor de 5 años de edad. Advirtió que este caso requiere de la ponderación de dos principios constitucionales, por un lado, el derecho de las comunidades indígenas de tener una identidad, diversidad cultural y jurisdicción y, por otra parte, el derecho de la víctima -sujeto de especial protección constitucional- y la garantía del bien jurídico en juego, esto es, la libertad, integridad y protección sexual[8].

   Hizo alusión a un documento que allegó la madre de la víctima, señora PKFO, mediante el cual solicitó que la presente investigación se siga tramitando en la Fiscalía y no en el cabildo indígena. Ella expuso que nunca le ayudaron a defender los derechos de su hijo, ni implementaron acción alguna en contra del denunciado. Destacó que no la han escuchado, ni el capitán OR ha indagado por el bienestar del niño, a pesar de que es parte también de la comunidad indígena. Advirtió que hacen parte del cabildo, dos familiares del infractor. Finalmente, puso de relieve que su hijo tiene pesadillas, no duerme y tiene temor de ir al colegio por la posibilidad de encontrarse con el agresor, pero no puede trasladarse a otro pueblo porque carece de recursos económicos para hacerlo. Pide que el asunto no esté a cargo de la jurisdicción indígena[9].

   El delegado de la Fiscalía advirtió que el oficio suscrito el 27 de febrero de 2023 por el señor FO en el que se indica que el joven ODPF “es considerado como miembro activo importante y responsable dentro de nuestra organización, comprometido con el desarrollo colectivo con nuestras comunidades”, resulta demostrativo de que no existe imparcialidad para tramitar el proceso contra este presunto infractor, dado que tales apreciaciones dan cuenta que ya tomó partido en el asunto. Destacó que debe tenerse en cuenta que el delito que se investiga es un acceso carnal violento contra un menor de 5 años de edad para lo cual debe considerarse el interés superior del menor y la naturaleza del bien jurídico tutelado.

   Por su parte el defensor de familia allegó una ampliación del informe psicosocial sobre el caso del adolescente ODPF que se realizó por solicitud de la defensa técnica[10]. En este documento se indicó que la trabajadora social del Centro Zonal B se contactó de manera telefónica con la señora DFR, madre del joven PF, quien manifestó que su familia ascendiente y descendiente pertenecen a la comunidad indígena y desarrollan sus actividades de acuerdos a la ley, usos y costumbres de esta, por lo cual considera que el adolescente debe ser juzgado en la jurisdicción especial indígena, pero en la instancia que corresponda, que no es esta, dado que el proceso aún no se encuentra en etapa de juzgamiento[11].

   Una vez escuchadas las intervenciones de las partes, el juez promiscuo municipal de SBA consideró que la jurisdicción indígena no debe conocer el asunto dado que no se reúnen los cuatro presupuestos que configuran el fuero indígena. Respecto al factor territorial y personal señala que están acreditados. Sin embargo, los elementos objetivo e institucional no se encuentran satisfechos, puesto que debe tenerse en consideración que la investigación penal versa sobre el supuesto delito de acceso carnal violento y en la solicitud efectuada por el capitán del cabildo ni en sus estatutos, se establece cuál es el procedimiento y la sanción para esta clase de conductas, por lo cual el ordenamiento jurídico colombiano general previstos en la Ley 599 de 2000 y en la Ley 906 de 2004 resulta a su juicio revestido de mayor garantía hasta para el presunto infractor. Concluyó que es la jurisdicción ordinaria la que debe seguir conociendo del asunto. Por lo anterior, planteó el conflicto positivo de jurisdicciones y ordenó remitir la actuación a la Corte Constitucional para que lo dirima[12].

8. El Juzgado Promiscuo Municipal de SBA remitió el expediente a la Corte Constitucional el 2 de marzo de 2023[13] y finalmente fue repartido al despacho del magistrado sustanciador el 28 de marzo de 2023.

   Actuaciones adelantadas por el despacho sustanciador - Decreto probatorio

9. Analizado el expediente, se observa la providencia del 8 de marzo de 2023, suscrita por titular del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de S, mediante la cual admitió la acción de habeas corpus instaurada por el señor AC AR, en calidad de defensor de familia y, en representación del imputado ODP F y dispuso, entre otros:

   “OFÍCIESE a la H. Corte Constitucional, para que con destino a esta actuación se sirvan remitir copia del trámite surtido en esa instancia respecto del conflicto de competencia remitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de SBA respecto del expediente identificado con CUI 123, en el que aparece como indiciado el menor ODPF”.

10. Mediante Auto del 31 de marzo de 2023, el magistrado sustanciador le informó al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de S que el expediente CJU 3789 se encuentra en sustanciación. Posteriormente, el 11 de abril de 2023, la Presidencia de la Corte Constitucional, le informó acerca de las fechas de radicación del expediente, del sorteo y de paso al despacho.

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[14].

   Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología

2. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Promiscuo Municipal de SBA y la Jurisdicción Especial Indígena cabildo indígena T de SBA, la cual versa sobre la competencia para conocer el proceso penal que se adelanta contra el joven ODPF. Para tales efectos, la Sala, (i) en primer lugar, verificará si la controversia entre estas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones. (ii) En segundo lugar, de verificarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará los factores para el reconocimiento del fuero indígena y la jurisdicción especial indígena. (iii) Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso.

   Verificación de los presupuestos para la configuración de conflictos de jurisdicciones

3. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[15]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de conflictos se configure es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[16], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

   Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones

   Subjetivo

   Exige que la controversia se presente entre, por lo menos, dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones.

   Objetivo

   Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa[17].

   Normativo

   Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[18].

4. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. La Sala Plena constata que en el presente asunto se configura un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones. Primero, el presupuesto subjetivo se satisface, por cuanto dos autoridades que administran justicia y pertenecen a jurisdicciones diferentes manifestaron que son competentes para conocer de los hechos que se juzgan en el proceso penal por el supuesto delito de acceso carnal violento, adelantado en contra del joven ODPF. Estas autoridades son: (i) el Juzgado Promiscuo Municipal de SBA, y (ii) el cabildo indígena T de SBA. Segundo, el presupuesto objetivo está acreditado, puesto que las autoridades judiciales se disputan el conocimiento del proceso penal, el cual es una causa judicial. Tercero, se cumple el presupuesto normativo, debido a que las dos autoridades judiciales en controversia indicaron los fundamentos jurídicos, constitucionales y legales con base en los cuales reclaman la competencia de la citada investigación penal (ver párrs. 5 y 7, supra).

   La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores para su reconocimiento

5. Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El artículo 7º de la Constitución consagra el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestación del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado[19]. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”[20] de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”[21]. En virtud de este principio, la Constitución garantiza y protege (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) el fuero indígena.

6. El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. Al respecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Además, dispone que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La jurisdicción especial indígena es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”[22] que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”[23]. El ámbito de protección de este derecho colectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”[24] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios[25]. En tales términos, la jurisdicción especial indígena “se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”[26].

7. El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia” por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”[27] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere, no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, “que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas”[28].

8. La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la jurisdicción especial indígena y la garantía del fuero, aunque tienen “una profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance y significado”[29]. Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”[30] que busca proteger su “conciencia étnica”[31], la jurisdicción especial indígena, es “un derecho autonómico de las comunidades indígenas”[32]. Por esta razón, aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el único factor determinante”[33] de la competencia de la jurisdicción especial, dado que la competencia de las autoridades indígenas se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

9. Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan cuatro factores[34]. Estos son los factores: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional[35].

   Factores de la Jurisdicción Especial Indígena

   Personal

   Hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.

   Territorial

   Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de la comunidad.

   Objetivo

   Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.

   Institucional

   Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social.

10. Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”[36]. La valoración razonable y ponderada de estos factores supone que el conflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a las circunstancias propias [del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto”[37]. Por esta razón, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, “ello no implica que de manera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”[38]. La Corte Constitucional ha resaltado que esta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”[39] y está encaminada a garantizar que el juez tome la decisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas”[40]. Por tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena, la Corte deberá (i) constatar si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena y, de ser así, (ii) valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en la controversia.

11. A continuación, la Sala Plena examinará: si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena, y, luego, valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto de la referencia.

12. Resulta pertinente señalar por las circunstancias particulares del caso, que el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia dispone que “los adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme a la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política”. Dicha disposición se acompasa con el mandato constitucional del artículo 246 de la Constitución. Frente al particular, el Auto 311 del 2022 enfatizó “el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia no consagra un derecho absoluto en cabeza de los adolescentes indígenas ni una regla de competencia de aplicación inmediata en favor de la JEI. En su lugar, reitera el fuero de los miembros de las comunidades indígenas y la facultad de las autoridades indígenas para administrar justicia. Bajo ese contexto, no es posible concluir que, en todos los casos, los adolescentes indígenas presuntos infractores deban ser juzgados por las autoridades propias de su comunidad, sino que, en cada caso, debe efectuarse el análisis ponderado y conjunto de los factores del fuero indígena (subjetivo y territorial) y de la competencia de la JEI (objetivo e institucional) tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en la materia.”[41] (Subraya por fuera de texto)[42].

13. Bajo ese contexto, el análisis de los factores de competencia se llevará a cabo con base en la información allegada al proceso.

    Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

14. Factor personal. El factor personal exige que el juez verifique “la pertenencia del acusado de un hecho punible […] a una comunidad indígena”[43]. La Sala advierte que en este caso el elemento personal se encuentra acreditado, toda vez que el joven acusado es indígena. La autoridad indígena en la solicitud de competencia del 01 de marzo de 2023 anexó la constancia del 27 de febrero de 2023 expedida por la Coordinación del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, que da cuenta que consultado el auto censo sistematizado y aportado por la comunidad indígena T, se registra a ODPF en los censos de los años 2014 y 2021 y la certificación de la misma fecha del cabildo indígena T del municipio de SBA, que señala que el mencionado joven es miembro activo de la comunidad Indígena.

15. Factor territorial. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”[44]. La Corte Constitucional ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”[45] y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”[46]. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”[47]. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”[48]. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[49].

16. La Sala encuentra que en el presente caso se cumple el factor territorial. Según la información allegada al expediente, en particular, la Resolución No. 0046 del 26 de marzo de 2014 del Ministerio del Interior, por la cual se inscribe en el registro de comunidades indígenas, la comunidad T del PZ, se consigna que está ubicada en los corregimientos de Puma de B., Cispataca, V.N., Punta Nueva, La Ceiba, El Limón en Jurisdicción del área rural del municipio de SBA, departamento de S, y según la descripción fáctica, los hechos que configuran la conducta imputada al joven ODPF -acceso carnal violento-, al parecer ocurrieron en la vivienda del presunto infractor ubicada en el corregimiento de VN del municipio de SBA.

17. Factor objetivo[50]. El factor objetivo “alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria”[51].

18. Para la adecuada interpretación de este factor, la jurisprudencia ha sugerido tener en consideración las siguientes subreglas[52]: (i) “si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena”; (ii) “si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”; (iii) “si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica” y (iv) “cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”. De este modo, en este caso, será “necesario efectuar un análisis ‘más detallado’ sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”.

19. En relación con el factor objetivo, es preciso considerar que “[n]o es posible establecer reglas abstractas que le asignen el conocimiento de ciertos tipos penales” a la jurisdicción ordinaria o a la jurisdicción especial indígena[53]. Si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena porque “no hay conductas delictivas que solo se puedan cometer por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica”[54]. Así mismo, se ha de tener en cuenta que, para la acreditación de este factor, las comunidades indígenas deberán explicar su interpretación sobre la nocividad de la conducta investigada[55].

20. La Sala encuentra que en el asunto que se examina no se cumple el factor objetivo. Lo anterior porque no es posible establecer que la conducta objeto del proceso penal tiene relevancia especial para el cabildo indígena T de SBA. El capitán presentó un escrito para explicar las razones para solicitar el cambio de competencia y no expresó sobre la importancia para la comunidad de la conducta investigada que involucra menores de edad.

21. Debe tenerse en cuenta que esta Corporación respecto de la conducta que se investiga en el presente caso ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria[56], al analizar la competencia de la jurisdicción especial indígena para conocer de estos casos. Así, la Sala Plena ha resaltado el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, conforme al artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad. Como consecuencia de estas garantías, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”[57].

22. Así las cosas, la conducta presuntamente ejecutada por el procesado es de especial nocividad para la cultura mayoritaria por sus características, aspecto que no se pudo demostrar respecto a la comunidad indígena porque las autoridades tradicionales no lo evidenciaron. Eso no excluye automáticamente la competencia de la jurisdicción especial indígena en este asunto, sino que obliga a realizar un análisis más detallado del elemento institucional para descartar que los hechos investigados queden impunes o que no se materialicen garantías efectivas a favor de la víctima, de acuerdo con las reglas fijadas por la Corte vía precedente.

23. Factor institucional[58]. Este factor “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”[59]. Para su estudio, se debe tener en cuenta la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso.

24. Específicamente en el Auto 138 de 2022, la Corte determinó que el elemento institucional alude a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”. En este contexto, “este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables”[60].

25. Ahora bien, el análisis de la garantía de los derechos de las víctimas en el marco de la valoración del elemento institucional debe adelantarse con respeto del principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas el cual implica que el juez del conflicto no puede exigir de los sistemas de justicia indígena el cumplimiento de estándares de protección de los derechos de las víctimas bajo criterios elaborados en el marco del proceso penal de la cultura mayoritaria. De ahí que, la vigencia de estas prerrogativas en los trámites ante la jurisdicción indígena deba analizarse bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad[61].

26. En la sentencia T-002 de 2012, la Corte identificó unos “criterios de interpretación relevantes relacionados con el alcance de los derechos de las víctimas en los conflictos de competencia entre la jurisdicción especial indígena y la justicia ordinaria”[62].

27. De acuerdo con estos criterios, el juez del conflicto (i) debe considerar que el derecho propio de las comunidades indígenas es un verdadero sistema jurídico, particular e independiente; (ii) al analizar las prácticas ancestrales de administración de justicia de las comunidades indígenas no puede adoptar una postura reticente; y, (iii) debe establecer la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas dentro de las comunidades, a través de la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados[63]; (iv) la manifestación de la comunidad de su intención de impartir justicia, “constituye, per se, una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas”; (v) una vez la comunidad ha expresado su capacidad para administrar justicia respecto de ciertos conflictos, si pretende abstenerse de conocer casos semejantes, debe aportar argumentos contundentes, en aras de garantizar el principio constitucional de igualdad, y, por último, (vi) existen “diferentes niveles en la apreciación de la institucionalidad de una comunidad indígena. Los crímenes de lesa humanidad, el uso de violencia sistemática u organizada o la especial situación de indefensión y vulnerabilidad de la víctima justifican el empleo de criterios más rígidos y exigentes en la verificación de la institucionalidad”[64].

28. En este asunto, la autoridad del cabildo T en la solicitud de competencia del 01 de marzo de 2023 elevada ante el juez promiscuo municipal de SBA adjuntó la Resolución No. 0046 del 22 de marzo de 2014 “por la cual se disponen los reglamentos internos del cabildo menor indígena ‘T’ E Z… de SBA”. Esta resolución para lo que interesa a la presente causa, en el artículo 55 establece que el Consejo de Mayores y sabedores será el encargado de analizar y resolver los problemas que surjan entre los miembros de la junta directiva del cabildo o de sus afiliados y podrán imponer las sanciones correspondientes si el caso lo amerita. Respecto de las sanciones, el artículo 66 consagra que los miembros del cabildo y los miembros de las comunidades que infrinjan la ley indígena o la ley ordinaria serán castigados con “al cepo” por el término de 24 horas según el delito. En relación con los conflictos, el artículo 69 estipula que se llamarán a las partes al diálogo delante de la junta directiva del cabildo y miembros de la comunidad, serán acompañados por los alguaciles para evitar agresión física y deberán respetar el derecho a la palabra como requisito primordial. Finalmente, en cuanto a su autonomía el artículo 73 dispone que el cabildo es autónomo para resolver algún tipo de conflicto interno, no puede existir injerencia o intromisión de parte de entidades públicas u organizaciones privadas, ajenas a sus usos y costumbres. Se advierte que la única entidad que puede participar en la resolución de alguna controversia es la ONIC[65].

    Con los elementos allegados, Sala Plena considera que no se cumple con el factor institucional en el caso concreto, por cuanto se evidencia una ausencia de mecanismos de participación y protección de los derechos de la víctima y del infractor que son menores de edad. Como quedó dicho la apreciación de la institucionalidad es más rígida y exigente cuando se trata de asignar el conocimiento de procesos en los que se investigan delitos de especial gravedad, como lo son, entre otros, los delitos cometidos en contra los niños en la medida en que debe verificarse que aquella resulte adecuada para garantizar los derechos de las víctimas, quienes son sujetos de especial protección constitucional. Conforme los documentos aportados no se observa que la comunidad cuente con un sistema de protección a la víctima y al infractor -menores de edad-, su representación, acompañamiento y su participación en el esclarecimiento de la verdad.

29. Esto no significa que la exigencia demostrativa en estos casos suponga que las autoridades indígenas acrediten que cuentan con una organización de administración de justicia, procedimientos, sanciones y mecanismos de reparación de las víctimas asimilables a los aplicados por la cultura mayoritaria. Lo anterior, porque, cono quedó expuesto, la valoración de la institucionalidad debe hacerse en el marco del reconocimiento de que esa sabiduría jurídica, que se manifiesta en las formas ancestrales de solución de conflictos de las comunidades indígenas, “es precisamente la que protege el pluralismo jurídico y la diversidad cultural en Colombia”[66]. No obstante, sí se requiere un ejercicio probatorio que permita evidenciar la capacidad que tiene la comunidad para sancionar la conducta cometida, respetar el derecho al debido proceso del procesado y, en concreto, proteger los derechos de las víctimas.

30. En síntesis, al realizar un estudio de los cuatros factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso objeto de análisis, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró: (i) el acusado es miembro del cabildo de T. Se constata, entonces, el factor personal; (ii) el cabildo comprende, entre otros, el corregimiento de VN del municipio de SBA y los hechos objeto de investigación ocurrieron en la vivienda del presunto agresor ubicada en dicho espacio territorial. En este sentido, también se verifica el elemento territorial; (iii) respecto del factor objetivo este se da como no satisfecho porque la conducta presuntamente ejecutada por el procesado es de especial nocividad para la cultura mayoritaria por sus características, aspecto que no se pudo demostrar respecto a la comunidad indígena porque las autoridades tradicionales no lo evidenciaron; (iv) lo anterior, no excluye automáticamente la competencia de la jurisdicción especial indígena en este asunto, sino que por tratarse de un delito que ha sido catalogado de especial gravedad para la sociedad mayoritaria, el análisis del elemento institucional supone un mayor rigor. Sobre esa base, al juzgar los hechos del caso, la comunidad indígena no demostró la existencia de un proceso establecido de manera previa que protegiera a los menores de edad que son víctimas de violencia sexual, ni medidas de reparación a favor de la víctima. Por ello, la Sala estima que no se cumple con el factor institucional.

31. Así, al realizar un estudio ponderado de los cuatro factores de competencia de la jurisdicción especial indígena, los elementos descritos le permiten a la Sala Plena de la Corte Constitucional establecer que, a la luz de las circunstancias particulares del caso, el proceso debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria.

32. En el presente asunto, aunque se acreditan los elementos personal y territorial del fuero, al analizarse el elemento objetivo se da por no cumplido, pues se tuvo en consideración que, al tratarse de un caso de violencia sexual contra un menor de edad, este resulta de interés para la sociedad mayoritaria, por el contrario, respecto de la comunidad indígena no se logró evidenciar que así lo fuera. Tampoco se satisface el factor institucional por cuanto el cabildo T no demostró la posibilidad de brindar la garantía de los derechos involucrados en el proceso y las medidas a adoptar para proteger y reparar a la víctima.

33. Con fundamento en lo anterior, la Sala ordenará remitir el expediente de la referencia al Juzgado Promiscuo Municipal de SBA -S, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,