Auto nº 752/23 de Corte Constitucional, 10 de Mayo de 2023

1. El 12 de mayo de 2021, ante el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali se realizó la audiencia de legalización de captura, imputación, solicitud de medida de aseguramiento e incautación en contra de los señores J.V.J., S.N.M., D.E.Y.C. y E.U.M. por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes[1].

2. En esa diligencia, el Fiscal 69 Seccional de Cali solicitó impartir legalidad al procedimiento de captura y legalizar la incautación de un vehículo toda vez que, el día 11 de mayo de 2021, la Policía Nacional estaba verificando antecedentes y registro a personas en la calle 18 con carrera 180, de la ciudad de Cali, “le hacen el pare al vehículo de placas (…) de servicio público, que era conducido por el señor J.V.Y. e iban como acompañantes E.N.M., E.U.M. y D.E.Y.C., proceden a registrar el vehículo y el mismo consta de ocho bancas, verifican la parte interna de este automotor y perciben un fuerte olor a marihuana, le preguntan a los ocupantes si llevaban alguna sustancia ilícita y no responden nada, seguidamente procede a registrar la parte superior del vehículo y en el centro observan una llanta de repuesto y sobre ella una estopa de costal de color blanco y un maletín de color negro, le pregunta a los ciudadanos de quien son esos elementos y estos guardan silencio, verifican el contenido de estos elementos y al interior encuentran tres paquetes de diferentes dimensiones, uno envuelto en bolsa plástica de color negro con cinta café, otro de color amarillo envuelto en plástico transparente y otro de color naranja, y se percatan que cada uno de ellos contiene una sustancia vegetal que se asemeja a la marihuana y por ello proceden a incautar esta sustancia y capturar a los citados ciudadanos y a ponerle de presente sus derechos y así mismo incautan el vehículo (…) a la sustancia incautada se le hizo el correspondiente estudio por parte del CTI y este arrojo positivo para cannabis con un peso bruto 7.810 gr., y un peso neto de 7.500 gr. (…) la fiscalía considera que se está ante un caso de captura en flagrancia toda vez que las personas fueron capturadas transportando esta sustancia (…)”[2].

3. Por su parte, el señor E.O.G., autoridad tradicional del territorio las Mercedes del municipio de Caldono (Cauca), reconocido así en la citada audiencia acorde con los documentos remitidos al Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, señaló que “los compañeros que cayeron hacen parte de la comunidad en la que nosotros vivimos, el vehículo en el que desafortunadamente le colocan este cargamento es de propiedad del cabildo, nosotros estamos en contra de todo ese proceso de narcotráfico, del consumo ilícito, aquí en el municipio de Caldono estamos trabajando desde hace ocho años atrás el tema de la erradicación, el tema de control territorial, donde se han incautado y posteriormente destruido muchos kilos de marihuana, se han incautado vehículos los cuales en este momento se encuentran en proceso de extinción de dominio, cosa de que pues nosotros no nos hacemos responsables que en el vehículo lastimosamente nos hayan colocado este cargamento, yo solamente resalto otras cosas en cuanto al control territorial, eso es parte del ejercicio de nosotros los seis resguardos realizamos (…), yo tengo un video en el que los policías encuentran en el parte exterior del vehículo y ellos manifiestas que los compañeros que iban en la parte posterior del vehículo huyen para no dejarse capturar, sabiendo que ellos son los responsables, ahorita escuchando al señor A.R.(. 69) él dice que capturan a los compañeros, al chofer y a los acompañantes, porque ellos estaban ahí, obviamente como ellos no sabían nada pues se quedaron ahí, ‘si yo no debo nada yo no voy a huir’. Esto puede catalogarse como falsos positivos, pareciera que nos quieren hacer ese daño a nuestra comunidad, por eso tenemos que rechazar eso que nos están diciendo (…) finalmente, nosotros como jurisdicción indígena de acuerdo con los mandatos de la Constitución vamos a hacer la solicitud por competencia para hacer el juzgamiento de los compañeros, entonces nosotros haremos las respectivas investigaciones, pero pues en lo que hemos investigado eso es algo que nos quieren colocar ahí porque los policías dicen que los compañeros saltaron de ahí, luego los compañeros no tienen nada que ver en este asunto, entonces nosotros vamos a solicitar la competencia, ya ahorita nuestro abogado en defensa argumentará”[3].

4. El apoderado de la defensa señaló que, las cuatro personas no son del mismo territorio indígena “dos son de la comunidad indígena de Canoas, otra de la comunidad indígena de T., que es la muchacha, y el otro, el chofer es de la comunidad indígena de nosotros, del resguardo de las mercedes, lo cual no había una complicidad, sino que eran tres personas indígenas que nos gustan relacionarnos como pueblo y se quedaron en esas circunstancias, no se conocían, nosotros como unidad de pueblo indígena como asociación de lo indígena, en este momento, asumo la defensa de los cuatro compañeros indígenas, sin conocerlos, pero teniendo la certeza de que nuestros mandatos es algo claro”[4]. Igualmente, precisó que no haría ninguna alusión a la solicitud de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, dado que las audiencias preliminares no correspondían a la etapa procesal para discutir tal solicitud.

5. El Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías no le impartió legalidad a la captura en flagrancia de los señores S.N.M., D.E.Y.C. y E.U.M., pero sí del conductor del vehículo, el señor J.V.J.. De otro lado, respecto de la solicitud de competencia, señaló que “acorde con el auto 206 de 2021, M.J.F. reyes Cuartas (…), es la jurisdicción ordinaria la competente para abordar el caso en mención, toda vez que se configura el factor personal, son miembros de una comunidad indígena, pero no el factor territorial, porque los hechos ocurrieron en la ciudad de Cali al interior de un bus de servicio público, que si bien pertenece a la comunidad, es de servicio público (…) en cuanto al presupuesto objetivo se trata de una investigación penal en contra aquí de las cuatro personas y en cuanto al presupuesto normativo, ambas autoridades están señalando argumentos de índole legal y constitucional para alegar el conocimiento del asunto (…). En consecuencia, remitiremos el asunto a la Corte Constitucional”[5].

6. Una vez remitido el asunto a esta corporación, el expediente fue repartido al magistrado sustanciador en sesión de Sala Plena del 1 de julio de 2021 y remitido al despacho el 6 de julio siguiente.

7. Competencia de la Corte Constitucional para resolver conflictos entre jurisdicciones. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[6].

8. Presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[7].

9. En particular, de forma reiterada, se ha considerado que para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se den los presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[8]. De esta manera, se ha explicado que el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[9]; el presupuesto objetivo se refiere a la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[10]; y el presupuesto normativo que implica la necesidad que las autoridades en colisión hayan manifestado, expresamente, las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[11].

10. El fuero penal indígena y la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. El artículo 246 de la Constitución Política dispone la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con sus usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. El citado precepto señala, en todo caso, que “[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”[12].

11. La Corte ha considerado que de este artículo constitucional se derivan cuatro atribuciones para las comunidades indígenas: (i) la facultad de establecer autoridades judiciales propias[13]; (ii) la posibilidad de expedir normas y procedimientos autónomos[14]; (iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley[15] y (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. El reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural[16].

12. En este sentido, el fuero indígena es el derecho subjetivo del que gozan los miembros de las comunidades indígenas y que actúa como mecanismo de protección y preservación de su autonomía étnica y cultural. En consecuencia, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos esenciales: (i) el factor subjetivo y (ii) el factor territorial[17]; mientras que la activación de la Jurisdicción Especial Indígena exige, además, que se acrediten (iii) el factor objetivo[18] y (iv) el factor institucional u orgánico[19].

    FACTORES DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA

    Personal

    Hace referencia a la pertenencia del acusado de una conducta punible o de un hecho socialmente nocivo a una comunidad indígena.

    Territorial

    Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de la comunidad.

    Objetivo

    Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. En concreto, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria, o de ambas.

    Institucional

    Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social.

13. Sin embargo, en auto 206 de 2021, la Corte precisó que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a otorgar el conocimiento del proceso a la Jurisdicción Ordinaria, sino que, en su lugar, supone un ejercicio ponderado y razonable de los factores en la controversia, a efectos de hallar la solución que mejor satisfaga los derechos y principios involucrados, esto es, el debido proceso, las garantías de las víctimas, la diversidad étnica, el pluralismo jurídico y la maximización de la autonomía indígena.

14. Examen del caso concreto. En el asunto bajo examen, la Corte encuentra satisfechos los presupuestos para la configuración de un conflicto positivo entre jurisdicciones. Primero, el mismo se suscitó entre el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali y el Resguardo Indígena de Las Mercedes. Segundo, la Sala Plena advierte que se cumple con el presupuesto objetivo, en tanto la controversia se enmarca en definir a quién le corresponde adelantar el proceso penal en torno al delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes presuntamente cometido por los señores J.V.J., S.N.M., D.E.Y.C. y E.U.M.. Y, tercero, también se verifica el presupuesto normativo, pues ambas autoridades manifestaron ser competentes para asumir el conocimiento del asunto y exteriorizaron argumentos a su favor. Así, el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali sustentó su competencia al considerar que no se cumplían con los elementos del fuero indígena, conforme con los lineamientos del auto 206 de 2021 de la Corte Constitucional. Mientras que, por su parte, el Resguardo Indígena de las Mercedes, alegó la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, de acuerdo con los mandatos de la Constitución.

15. Sobre la base de lo anterior, la Corte deberá determinar si (i) se cumplen los factores que se exigen para la configuración del fuero indígena y, si es así, continuar (ii) con la verificación de los supuestos que marcan la activación de la Jurisdicción Especial Indígena. Por último, (iii) se realizará un análisis ponderado de estos criterios, a efectos de verificar la asignación de competencia jurisdiccional.

16. En este contexto, frente al factor personal, relacionado con la condición de indígena de los procesados, la Corte tendrá por acreditado dicho requisito solo respecto del señor J.V.J., con base en la solicitud de competencia presentada por la autoridad tradicional del Resguardo Indígena de las Mercedes en la que indicó que el señor V.J. es integrante de esa comunidad.

17. Lo anterior, toda vez que acorde con la sentencia T-208 de 2019 “el elemento personal o subjetivo [permite que] ‘cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres’”. Circunstancia que significa, en palabras de este tribunal, que “debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión”[20].

18. En este orden de ideas, dado que (i) el señor V.J. es el único procesado que pertenece al Resguardo indígena Las Mercedes, y que (ii) la Sala carece de elementos probatorios para establecer la posible legitimación de la autoridad tradicional, para alegar la configuración del fuero indígena de los demás procesados, tendrá por no acreditado este requisito respecto de los señores S.N.M., D.E.Y.C. y E.U.M..

19. En cuanto al elemento territorial, conforme con la descripción fáctica realizada en el escrito de acusación, los hechos ocurrieron en la ciudad de Cali, específicamente, en la en la calle 18 con carrera 180, durante una operación desarrollada por la Policía de registro de personas. Ahora bien, según la intervención de la autoridad tradicional, el Resguardo Las Mercedes se encuentra ubicado en el municipio de Caldono, Cauca, información que concuerda con la suministrada a la Corte Constitucional por el ICANH en la sentencia T-281 de 2019[21], en la que manifestó “que es un resguardo ubicado en el municipio de Caldono, con 320 familias extendidas por 3.441 hectáreas. De ellas, solo 31 están tituladas, por lo que ‘es uno los resguardos que presenta más de un 40% de diferencia entre áreas legalizadas y no legalizadas de la Zona Nor-Oriente del Cauca’. Pertenece a la Asociación de Cabildos UKAWESX NASA CXHAB que se asienta en el territorio ancestral conocido como S.K., que comparte con los resguardos S.L. de Caldono, San Antonio la aguada, La Laguna-Siberia, Las Mercedes, Pioya y Pueblo Nuevo”.

20. Sobre el particular, la Sala Plena advierte que, el elemento territorial debe analizarse conforme con una conceptualización amplia, por virtud de la cual, “la Constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura y por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas”[22]. Sin embargo, ello no es posible en el presente asunto, como pasa a explicarse a continuación.

21. Como se expuso en las líneas anteriores, para la Sala Plena no existe duda sobre la ubicación del Resguardo Las Mercedes en el municipio de Caldono Cauca. Sin embargo, los hechos objeto de investigación penal se desarrollaron en la ciudad de Cali y durante la intervención realizada por la autoridad tradicional de Las Mercedes, ésta no dijo nada sobre la relación que tendría el resguardo con el lugar donde se cometió el presunto ilícito. En consecuencia, no existen pruebas dentro del plenario que permitan inferir que en el lugar donde se cometieron los presuntos ilícitos se desenvuelva la cultura de la comunidad indígena perteneciente al resguardo o corresponda a un sitio sagrado o de relevancia para su comunidad y por tanto, la Corte tendrá por no acreditado el elemento territorial.

22. De otro lado, respecto del elemento objetivo, este factor lleva a analizar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado con la conducta punible y verificar si el proceso es del interés de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. La Sala Plena advierte que el bien jurídico afectado con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes investigado es la salud pública e involucra otros intereses como la seguridad pública y el orden económico y social. El análisis de este elemento debe estar sujeto a la subregla de especial nocividad reconocida por la jurisprudencia constitucional, según la cual cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, en una situación de desprotección para la víctima o en la afectación de las garantías del debido proceso para el investigado[23].

23. En el caso bajo estudio, la autoridad tradicional del Resguardo Las Mercedes precisó que desde hace ocho años se han dedicado a la erradicación de cultivos de ilícitos en el municipio de Caldono, realizan control territorial y como resultado de ello han incautado vehículos y destruido muchos kilos de marihuana, toda vez que la comunidad está en contra del narcotráfico[24]. Por tanto la Sala no puede desconocer que este delito contempla cierto grado de nocividad para la comunidad indígena.

24. Así, en el asunto bajo estudio, el elemento objetivo no es concluyente debido a que el presunto delito afecta tanto a la sociedad mayoritaria como a la comunidad indígena. No obstante, el análisis de este elemento al estar sujeto a una subregla de especial nocividad, hace necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional.

25. Finalmente, en cuanto al elemento orgánico o institucional, la solicitud de competencia formulada por el resguardo supone una primera muestra de su institucionalidad. No obstante, en este punto es importante tener en consideración que el único de los procesados que pertenece al Resguardo Las Mercedes es el señor V.J., de manera que cuando la autoridad tradicional reclamó la competencia de todos los investigados era su deber informar cómo se adelanta el proceso al interior de su jurisdicción cuando se trata de la investigación y judicialización de personas externas a la comunidad.

26. Sin embargo, esta enunciación realizada por la autoridad tradicional fue abstracta y no es suficiente para dar por acreditado el elemento institucional del fuero indígena, ya que se desconoce el contenido del derecho sustancial aplicable al caso concreto y la existencia de un mínimo poder de coerción–pese a la reclamación realizada y a la posibilidad de acreditación– la forma cómo el Resguardo garantizaría el derecho al debido proceso de todos los implicados, los atributos de defensa y contradicción del procesado y de las víctimas. En lugar de dar información sobre la institucionalidad de la comunidad, la autoridad indígena señaló que “nosotros no nos hacemos responsables que en el vehículo lastimosamente nos hayan colocado este cargamento (…)”[25], afirmaciones que ponen en duda la imparcialidad de la referida comunidad para investigar y judicializar los hechos objeto de investigación penal. En consecuencia, la Sala Plena concluye que no cuenta con elementos que permitan dar por acreditado el elemento institucional, no puede afirmar que el resguardo indígena tenga procedimientos que garanticen la protección de los bienes jurídicos presuntamente lesionados por la conducta desplegada por los investigados, que sean respetuosos del derecho al debido proceso y que con estos se garantice un poder de coerción, entre otros.

27. Análisis ponderado de los elementos: Al realizar un análisis ponderado sobre los cuatro elementos del fuero indígena, este tribunal advirtió que se solo encuentra acreditado el elemento personal respecto de uno de los procesados y no se pudo probar el elemento territorial. En cuanto al elemento objetivo, este criterio no resultó determinante y el elemento institucional no pudo acreditarse[26]. Este último elemento es de especial importancia para resolver el caso concreto, si se toma en consideración que compromete la competencia de la capacidad de la comunidad indígena para juzgar y garantizar los derechos de los sujetos investigados, sobre todo, atendiendo a que tres de ellos no pertenecen a la comunidad indígena que reclamó competencia para investigar y judicializar los hechos objeto de investigación. En síntesis, la Sala concluyó que la comunidad indígena no aportó los elementos de juicio indispensables para entender satisfecho el estándar que la jurisprudencia constitucional ha exigido en esta materia y por esa razón, la Sala le asignará la competencia al Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,