Auto nº 1055/23 de Corte Constitucional, 1 de Junio de 2023

1. De acuerdo con el escrito de acusación,[2] en diciembre de 2019, una niña de siete años se encontraba sola en su casa, ubicada en la vereda Tacanyaco de San Pedro (Putumayo), cuando el señor B., hermano de su padrastro, la habría tocado en su zona íntima tras arribar en estado de alicoramiento. Posteriormente, le habría indicado a la niña que, si contaba lo sucedido, “la iba a meter de cabeza en el tanque.” La Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal de Sibundoy presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta el reporte telefónico realizado por una persona anónima.

2. El 30 de junio de 2021, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de C.(., se realizaron audiencias de legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento en contra del señor B. por el delito de acto sexual con menor de 14 años.[3] El procesado no aceptó cargos.[4]

3. El 29 de octubre de 2021, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy (Putumayo) instaló audiencia de formulación de acusación. En esta, el apoderado de la víctima y el abogado defensor solicitaron que el proceso fuera remitido a la Jurisdicción Especial Indígena de la Comunidad Inga de Colón (Putumayo). Luego de que expusieron su argumentación al respecto, la titular del Juzgado decidió aceptar el “conflicto planteado” y el 9 de diciembre de 2021[5] remitió el expediente a la Corte Constitucional para que resolviera el conflicto de jurisdicciones.[6] El 20 de abril de 2022, esta Corporación se inhibió para resolver el conflicto por incumplimiento del requisito subjetivo. Ello, pues no hubo pronunciamiento de dos autoridades jurisdiccionales que reclamaran o rechazaran su competencia para conocer del asunto.[7] La decisión fue comunicada al Juzgado el 16 de noviembre del mismo año.[8]

4. El 19 de enero de 2023, el Juzgado Promiscuo Municipal de C.(. comunicó a la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy que, en audiencia del 6 de julio de 2022, accedió a la solicitud de la defensa del señor B. sobre el “cambio de sitio de reclusión para el cumplimiento de medida de aseguramiento” por el Centro de Sanación y Armonización del Cabildo de la Comunidad Indígena Inga de dicho municipio. Lo anterior, “previa suscripción del acta de entrega” al Gobernador del resguardo. Así mismo, ofició al INPEC “Cárcel Judicial de Pitalito (H) y/o INPEC Cárcel Judicial de Pasto (N)” para que verificara el cumplimiento de la medida pues, en caso contrario, la determinación podría ser revocada.[9]

5. Pronunciamiento de la autoridad indígena. El 28 de febrero de 2023 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy instaló nuevamente audiencia de acusación.[10] Una vez expuesta la decisión de la Corte Constitucional, la jueza le concedió la palabra al Gobernador de la Comunidad Indígena Inga de Colón, J.F.G.T.,[11] quien solicitó expresamente la remisión del proceso para que su Cabildo juzgara el proceso penal seguido contra el señor B..

6. Al respecto, señaló que el fuero indígena tiene como fundamento el artículo 246 de la Constitución y, a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y varias normas,[12] afirmó el cumplimiento de los factores necesarios para su activación: “el personal, el territorial [y] el institucional […].” Sobre el punto, ratificó que el señor B. es miembro de la Comunidad Indígena Inga de Colón, como puede comprobarse en el censo la Oficina de Asuntos Étnicos del Ministerio del Interior.[13] Finalmente, explicó que el Resguardo cuenta con la casa de armonización “CHAUPI NUKANCHIPA WASI”, instalaciones físicas, seguridad y un cuerpo administrativo que permiten garantizar el ejercicio de la justicia propia, así como el debido proceso, los derechos de las víctimas, la reparación integral, el cumplimiento de la pena y la custodia del imputado en condiciones dignas, conforme a sus usos y costumbres.

7. Durante el traslado, la delegada de la Fiscalía se opuso al cambio de jurisdicción. Argumentó que no se acreditó la institucionalidad del Cabildo para juzgar conductas como las imputadas al procesado. Ello, pues no fue explicado el procedimiento respectivo, tampoco se hizo referencia a la cantidad de procesos tramitados por delitos sexuales, ni a la manera en la que se garantizarían los derechos de la víctima, una menor de edad de 14 años. En cuanto al elemento objetivo, refirió que la conducta reviste un especial interés para ser juzgada por la cultura mayoritaria, dada su gravedad y la edad de la víctima. Finalmente, insistió en que el fin de la Jurisdicción Especial Indígena “es resolver los conflictos internos de sus asociados, limitándose a los asuntos concernientes a la comunidad.” [14]

8. Pronunciamiento de la autoridad ordinaria. La titular del Juzgado afirmó que el asunto debía ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria. Como sustento, destacó que aun cuando el procesado hace parte de la Comunidad Inga de C. y, pese a que la comunidad cuenta con una autoridad competente para juzgar delitos, el procedimiento respectivo no fue expuesto. Tampoco se precisó, según su criterio, la forma de garantizar los derechos del procesado, pues, por ejemplo, no se indicó si el sistema de justicia propio prevé la existencia de una segunda instancia u órgano de control de la primera condena que pueda proferirse y, mucho menos, que el Cabildo hubiese conocido previamente conductas como las discutidas, o que cuente con centros de reclusión para albergar condenados.

9. Por último, destacó que la víctima es una niña, por lo cual se trata de un sujeto de especial protección constitucional. Tras hacer referencia a diversos cuerpos normativos que garantizan la protección de la mujer frente a todo acto constitutivo de violencia,[15] recordó que las autoridades judiciales deben aplicar enfoque de género en sus decisiones. De ese modo, consideró que la Jurisdicción Ordinaria era la competente para tramitar el presente asunto, pues la autoridad tradicional no explicó cómo su sistema de justicia protegía los derechos de los niñas, niños y adolescentes.[16] En consecuencia, propuso un conflicto de jurisdicción y el 1 de marzo de 2023 remitió el expediente a la Corte Constitucional para que resolviera lo pertinente.[17]

10. En sesión virtual del 28 de marzo del año en curso, la Sala Plena de la Corte Constitucional repartió el asunto de la referencia al Despacho de la magistrada D.F.R., el cual fue enviado a través de acta secretarial del 30 de marzo de 2023.[18]

11. El 17 de abril de 2023, una vez revisado el expediente, la Magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas mediante auto. En concreto, (i) pidió al Gobernador de la Comunidad Indígena Inga de Colón (Putumayo) que resolviera algunos interrogantes sobre el trámite que se surtiría en contra del señor B., entre otros;[19] (ii) a la madre de la niña para que informara las razones por las que solicitó que el proceso fuera conocido por la jurisdicción ordinaria; y (iii) a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior que certificara la extensión geográfica del territorio de las comunidades indígenas I. de C. y Condagua. También se solicitó la Defensoría del Pueblo - Regional Putumayo y a la Personería Municipal de Colón-Sibundoy-Putumayo que realizaran las actuaciones necesarias para asegurar el conocimiento efectivo del auto en mención por parte del pueblo indígena.

12. Se recibieron las siguientes respuestas: (i) de la Personera Municipal de Colón, la cual informó que notificó personalmente al señor J.F.G.T., en su calidad de Taita Gobernador del Cabildo Indígena Inga de Colón, el 5 de mayo de este año;[20] y (ii) de la Comunidad Indígena Inga de Colón, el cual respondió a las preguntas planteadas por el despacho y remitió documentos relacionados con estas. Estas respuestas serán reseñadas en el apartado en el que se analicen los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena.

13. La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

14. Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones, los cuales se cumplen en el caso concreto tal como se expone a continuación:[21]

    Presupuesto

    Análisis del caso concreto

    Subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones.[22]

    Se cumple. El conflicto se presenta entre dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones: el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy con Funciones de Conocimiento (Jurisdicción Ordinaria) y la Comunidad Indígena Inga de Colón (Jurisdicción Especial Indígena).

    Objetivo: debe existir una causa judicial sobre la cual se presente la controversia.[23]

    Se cumple. El conflicto versa sobre el conocimiento del proceso penal que actualmente se adelanta contra el señor B..

    Normativo: es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado expresamente las razones constitucionales o legales por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[24]

    Se cumple. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy con Funciones de Conocimiento argumentó que, si bien la comunidad cuenta con autoridades competentes para juzgar delitos, no se expuso el procedimiento respectivo, ni se especificó si previamente se han juzgado conductas como las aquí analizadas, ni se señaló que hubiera centros de reclusión para los condenados. Adicionalmente, afirmó que debe mantenerse en la jurisdicción ordinaria pues el asunto tiene que ver con una niña, sujeto de especial protección constitucional, y, en consecuencia, debe aplicarse el enfoque de género. Por su parte, el Gobernador de la Comunidad Indígena Inga de C. citó como fundamento normativo de su solicitud el artículo 246 de la Constitución Política, otras normas de la Constitución, de algunas leyes y varias sentencias de la Corte Constitucional.

15. Pese a la historia de mestizaje y raíces indígenas en Colombia, el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural fue tardío. Apenas en 1991, la Asamblea Nacional Constituyente reconoció la Nación como pluriétnica y multicultural en la Constitución. De ahí que en esta se consagraran el artículo 1º, que identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y el artículo 7º, que por primera vez reconoció el carácter étnico y cultural de la Nación y ordenó expresamente su protección.[25] Esto llevó a la transformación de la administración de justicia, permitiendo a las comunidades indígenas ejercer su propia jurisdicción dentro de su territorio. Este reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena garantiza la diversidad y la autonomía de las comunidades, y fue consagrado en el artículo 246 de la Constitución así:

    “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

16. El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y la validez jurídica otorgada a los sistemas de justicia utilizados por los pueblos originarios para resolver sus asuntos internos son fundamentales para garantizar la diversidad mencionada. La Constitución ordena el respeto al ejercicio de la jurisdicción indígena, que se basa en normas y procedimientos propios asociados a sus usos y costumbres.[26] Proteger el derecho propio de los pueblos indígenas, es decir, las reglas y pautas de organización que les son particulares, refleja su autonomía política y jurídica reconocida en el ordenamiento constitucional actual.[27] Por lo tanto, es necesario reconocer que en la sociedad colombiana coexisten diferentes realidades indígenas y que su pervivencia depende en gran medida del respeto a sus formas de organización y autogobierno, las cuales se basan en las cosmovisiones de quienes las integran.[28]

17. Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Al respecto, la Corte Constitucional se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas. Así, ha señalado que el análisis y el entendimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional se basa en el principio de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.[29] Este principio establece que los límites de la autonomía deben (i) ser excepcionales y (ii) enmarcarse en lo “constitucionalmente intolerable.”[30]

18. Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en las sentencias T-617 de 2010[31] y C-463 de 2014[32] la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional.[33] A continuación, se hará referencia estos cuatro presupuestos.

19. El factor personal hace referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”,[34] y el factor territorial constituye una garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de la jurisdicción indígena, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

20. Al respecto, la Sala Plena ha destacado que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Igualmente, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”.[35] No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.

21. En cuanto al factor objetivo, este alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia y al interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales:[36]

    (i) Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.

    (ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (iii) Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.”

    (iv) Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

22. Acerca del factor institucional u orgánico, este apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”[37]

23. En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria –incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdicciones– ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de jurisdicción indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo”,[38] no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.

24. Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos de jurisdicción. En particular, se ha referido a la imposibilidad de adelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad o no de los sistemas de justicia de las comunidades indígenas, así:

    “un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela). // En atención (…) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad, escaparía entonces a una evaluación previa sobre su conformidad con la Constitución. Una verificación de tal entidad, señaló la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo sería procedente ex post.”[39]

25. En atención los anteriores presupuestos interpretativos, la Corte ha sistematizado las siguientes subreglas jurisprudenciales que orientan el análisis del elemento institucional:[40]

    (i) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.

    (ii) La verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. Es decir, la verificación de la efectiva garantía en un determinado proceso adelantado por la Jurisdicción Especial Indígena solo puede efectuarse luego de la actuación de las autoridades indígenas. El carácter posterior que dicho control tiene por regla general no excluye que el juez que resuelve un conflicto de jurisdicciones defina, entre otros puntos, si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros.

    (iii) Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia de la comunidad. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación.

    (iv) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

    (v) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.

    (vi) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.

26. Finalmente, uno de los rasgos característicos de los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena es que su estudio se debe adelantar a partir de un análisis ponderado y razonable. No se trata, entonces, de una suerte de formula automática o lista de chequeo según la cual la ausencia de uno de los factores conlleve a una decisión fija sobre la atribución de competencia. Por el contrario, esta Corporación ha precisado que en caso de incumplimiento de alguno de los factores el juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural.[41]

27. A la luz de todo lo expuesto, se analizarán los factores de competencia personal, territorial, objetivo e institucional en el asunto de la referencia, a efectos de resolver el conflicto de jurisdicciones.

28. En este caso se halla satisfecho el factor personal. Entre los documentos aportados por las autoridades indígenas se encuentra un certificado emitido por el Taita José Getial Tisoy, Gobernador de la Comunidad Indígena de Colón, en el que señala que el señor B. hace parte de la mencionada comunidad.[42] Asimismo, la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior señaló que el mencionado hace parte del Resguardo Indígena Valle de Sibundoy,[43] dentro del cual se encuentra incluido el Cabildo Colón, según el Plan de Salvarguarda del Pueblo Inga de Colombia.[44]

29. En este caso se cumple con el factor territorial. Según el escrito de acusación, los hechos atribuidos al señor B. habrían tenido lugar en una casa ubicada en la Vereda de San José de Tacangayaco.[45] A su vez, la autoridad indígena de la Comunidad Indígena de C. afirmó que dicha vereda hace parte del resguardo y certificó que los hechos habrían ocurrido dentro del territorio étnico de la comunidad.[46] Adicionalmente, este señaló que el territorio ancestral cobija todo el Valle de Sibundoy en el departamento de Putumayo. Según el Plan de Salvarguarda del Pueblo Inga de Colombia, el Valle de S. está conformado por los municipios de Santiago, C., Sibundoy y S.F.,[47] y, según el mismo documento, S.J. de Tacangayaco hace parte de la división política de C..[48]

30. Así, es claro que se encuentra satisfecho el elemento territorial. Lo anterior, teniendo en cuenta que (i) el lugar en el que los hechos objeto de debate habrían ocurrido hace parte del territorio que conforma el resguardo en cuestión y, en todo caso, (ii) el territorio de las comunidades indígenas trasciende la delimitación geográfica de la comunidad, pues se entiende que “es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”, y según la respuesta de la autoridad indígena el lugar de los hechos hace parte de su territorio étnico.

31. De acuerdo con las consideraciones previas, este factor lleva a analizar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible y verificar si el proceso es del interés de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. En este punto es necesario recordar que, en virtud de la cláusula constitucional de diversidad étnico cultural, no resultaría constitucionalmente razonable exigir a las comunidades indígenas la demostración de estructuras como la tipicidad reconocida en el derecho occidental ni la identidad plena con la calificación jurídica derivada del mismo.

32. En este caso, es posible dar por acreditado que la presunta víctima hace parte de la Comunidad Indígena Inga, aunque pertenece al Resguardo Condagua y no de la de C., siendo este último al cual pertenece el procesado. Lo anterior, a partir de la certificación de la Coordinadora del Grupo Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior. [49] Sobre este punto, vale resaltar que la autoridad indígena de la Comunidad Inga de C. señaló que hay relaciones y mecanismos de coordinación entre ambas comunidades, en particular que hay diálogos entre autoridades de los cabildos para coordinar la ruta metodológica sobre el caso en cuestión.[50]

33. Adicionalmente, la Sala Plena encuentra que la respuesta de la autoridad indígena señala que anteriormente la comunidad ha juzgado “algún caso” similar y que hechos como los que son objeto del proceso penal generan una afectación colectiva para todo el resguardo.[51] Asimismo, en la intervención en la audiencia de acusación, la autoridad indígena señaló que el delito por el cual se investiga a B. está catalogado como falta grave al interior de la comunidad, y por su comisión se podría incurrir en una pena de privación de libertad en el centro de armonización, que sería de entre cuatro y diez años. Por lo tanto, en principio el bien jurídico tutelado es de su interés.

34. Ahora bien, como se ha afirmado en otras oportunidades, el análisis del elemento objetivo debe estar sujeto a la subregla según la cual cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, por ejemplo, por involucrar los intereses de niños, niñas y adolescentes, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Así, es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, en una situación de desprotección para la víctima o en la afectación de las garantías del debido proceso para el investigado.

35. En casos donde se analiza este tipo de conductas, la Sala Plena ha resaltado el reconocimiento del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, a partir del artículo 44 de la Constitución, el cual incluye la garantía de su desarrollo integral y la preservación de condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, las autoridades que judicializan conductas como la violencia sexual contra menores de edad deben ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción de los culpables, y el restablecimiento pleno e integral de los derechos de las víctimas.[52] Así, como lo ha reconocido esta Corporación, en el ámbito del derecho mayoritario y, sobre todo, al amparo de los mandatos constitucionales, las conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de niñas, niños y adolescentes constituyen delitos catalogados como de especial gravedad. Esto, en consideración de por lo menos cuatro razones esenciales: (i) por los efectos de dichas conductas en los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (ii) por tratarse de sujetos titulares de especial protección constitucional; (iii) porque quebrantan el principio de interés superior de los menores de edad; y (iv) porque el Estado está obligado a prevenir y erradicar cualquier forma de agresión sexual, más aún si la misma es una manifestación de violencia de género.[53]

36. De otro lado, la Corte ha señalado que las mujeres son sujetos de especial protección constitucional debido a la discriminación histórica que han afrontado. Lo anterior fundamenta la obligación de prevención de violencia de género en cabeza del Estado, el cual se desprende del artículo 13 de la Constitución y de varios compromisos internacionales.[54] La Convención de Belém do pará, por ejemplo, le impone la obligación de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, en especial de aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables.[55] En ese orden de ideas, dado el alto grado de nocividad social que conllevan los hechos que se discuten para la sociedad mayoritaria, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa, el cual se realiza a continuación.

37. Este factor de competencia, por regla general, supone la existencia de una estructura orgánica dentro de la comunidad indígena a partir de la cual “se pueda inferir”: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas comprometidas en la definición de competencia para aplicar justicia propia, que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima y (ii) un concepto genérico de nocividad. Como se explica a continuación, el factor mencionado no está debidamente acreditado en el presente caso.

38. Al respecto, la autoridad indígena señaló lo siguiente en la audiencia en la que se trabó el conflicto de jurisdicción:

    “Esta institución, primordialmente para hacer justicia propia con fundamento en usos y costumbres, establece un proceso propio en el cual se garantiza a las partes el ejercicio del debido proceso, se les garantizan sus derechos. Son escuchadas las partes. Y en el uso en cuestión, dado que se encuentra una menor de edad, se informa que esta institución cuenta con la atención del servicio psicosocial que participará en el desarrollo del proceso. Además del acompañamiento de los mayores sabedores espirituales que garanticen que no se revictimice a la presunta víctima en el marco de los usos y costumbres frente al delito de actos sexuales a menor de 14 años. La pena va desde la privación de la libertad en años de prisión de acuerdo a lo que establezca el Consejo de Justicia, que no puede ser inferior a cuatro años ni superior a diez años, pena que debe pagar en la casa de armonización, o en su defecto se solicitaría apoyo al INPEC para el cumplimiento de la pena sin posibilidad de apelación. En caso de requerir apoyo para [ininteligible] de los medios de prueba que aporte la Alcaldía se emitiría concepto del correspondiente profesional para mayor certeza de la información que se brinde. También es necesario hacer énfasis en que esta comunidad busca la garantía de los derechos de sus comuneros dado que el actual modelo que pruebe cárcel para los responsables de delitos actualmente no tiene patio para indígenas y cada vez se encuentra con mayor hacinamiento donde hay violación de todos los derechos humanos. No se confía en ese sistema condenatorio penal donde se hacen procesos de socialización”[56]

39. Posteriormente, en la respuesta a las preguntas planteadas por este despacho en el auto de pruebas, informó que no hay acuerdos entre las Comunidades Inga de C. y Condagua, pero listó las relaciones y mecanismos de coordinación entre ambas. Igualmente, afirmó que ha habido “algún caso” por hechos similares, en el que se ha aplicado el debido proceso. En cuanto a los derechos de la víctima, señaló que a esta se le acompaña con un abuelo médico indígena tradicional I. y profesionales como trabajadores sociales o psicólogos y limpieza espiritual y corporal con toma de remedio (yagé). También afirmó que “se toma (sic) medidas preventivas en favor de la víctima afectada mediante la Sentencia proveída por el señor Gobernador”. Con respecto a la sanción que podrían conllevar los hechos por los cuales se investiga al señor B., señaló “se determina la permanencia en el CENTRO DE ARMONIZACION. Realización de trabajos comunitarios, servicio social (mingas, mantenimiento, verificación de linderos”. Sobre el estado actual del proceso, señaló que “está en proceso hasta que determinen la Competencia”.

40. Así las cosas, la Sala reconoce que las autoridades indígenas afirmaron contar con mecanismos y procedimientos para la aplicación de justicia al interior de su pueblo. No obstante, la información allegada integralmente por la comunidad no es suficiente para dar por acreditado el factor institucional con la rigurosidad que implica la posible comisión del delito de acto sexual con menor de catorce años, pues dichas afirmaciones no dan cuenta del contenido y la forma en que sus herramientas de justicia propia garanticen plenamente los derechos de la presunta víctima menor de edad y del investigado.

41. Con respecto a los derechos de la víctima, es relevante señalar que de conformidad con la Recomendación General 39 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), órgano internacional que vigila el cumplimiento de Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, es deber de los Estados actuar para prevenir, investigar y castigar a los autores y para ofrecer reparaciones a las niñas y mujeres indígenas víctimas de violencia sexual.[57] No obstante, sobre este tema las autoridades indígenas no mencionaron ningún mecanismo de sanación, armonización o reparación que en el caso puntual se aplicarían de encontrarse probada la afectación o daño a la niña. Si bien la Corte reconoce que la comunidad efectivamente tiene medidas de acompañamiento a la menor de edad en caso de comprobarse la ocurrencia de los hechos por parte del señor B., ni en la audiencia ni en la respuesta al auto de pruebas se mencionó de qué manera ni en qué condiciones la víctima participaría en el proceso. La ausencia de oportunidades para que sea escuchada implicaría la vulneración de dicho derecho, y, por el contrario, si en efecto a esta se le escuchara en el proceso, de lo informado por la autoridad indígena no se puede concluir que dicha participación se haga de manera que no implique su revictimización. Lo anterior, entonces, no permite concluir que en la jurisdicción indígena se lleve a cabo el proceso teniendo en cuenta el enfoque de género y el interés superior del menor que deben aplicarse teniendo en cuenta la situación de la menor.

42. Respecto del procesado, la Sala no encuentra suficientemente acreditado, en respeto del pluralismo jurídico que no puede ser abandonado, que las normas y procedimientos propios contemplen escenarios para garantizar los contenidos mínimos del debido proceso del inculpado. La respuesta de la autoridad indígena consistió en señalar que “Se ha presentado algún caso de la referencia donde hemos aplicado el Debido Proceso de acuerdo a nuestro Reglamento destacando los usos y costumbres del C.I., pero no permitió conocer, a pesar de que se le preguntó por ello, cuáles serían las etapas que se seguirían para llegar a una conclusión sobre la responsabilidad de B.. Conforme a lo anterior, la Sala no encuentra elementos que den cuenta del contenido de los mecanismos a través de los cuales el procesado pueda ejercer su defensa.

43. Como se ha advertido a lo largo de esta providencia, el estudio de la asignación de competencia no puede fundarse en la idea de que estos tengan que demostrar una institucionalidad espejo con la Jurisdicción Ordinaria, ni siquiera en casos difíciles como el de la referencia. Tampoco puede hacerse sobre la base de considerar que la Jurisdicción Especial Indígena es un escenario residual de “causas pequeñas”. Eso no solo sería inconstitucional desde el punto de vista de la imposición de una restricción abstracta no contemplada en la Constitución, sino desde el mandato de la igualdad y no discriminación y, por supuesto, de la protección del carácter pluralista de la Nación.[58] De ahí que por vía jurisprudencial se haya edificado todo el conjunto robusto de reglas, subreglas y criterios que determinan la atribución de competencia.

44. Desde esa lógica, la Corte no descarta ni descalifica el sistema de justicia propio que pueda tener el pueblo I. en el marco de sus usos, costumbres y tradiciones. No obstante, pese a que las autoridades indígenas allegaron información suficiente para fundar su solicitud, para la Corte no es posible determinar la existencia de unas garantías de reparación y de protección efectiva a los derechos de la víctima[59] ni de defensa del proceso. Este Tribunal le realizó varias preguntas a la comunidad con el fin de aclarar o complementar lo planteado en la audiencia en la que se trabó el conflicto con respecto a la participación de la víctima en el proceso o a las etapas de este. Sin embargo, la comunidad no informó nada al respecto, lo cual impide acreditar el cumplimiento del factor institucional con la rigurosidad que exige la conducta delictiva que ocupa este asunto.

45. Finalmente, este Tribunal considera necesario referirse al escrito que está en el expediente en el que la madre de la menor solicitó que el proceso sea conocido por la Jurisdicción Indígena. Al respecto la Corte considera que las partes o intervinientes del proceso penal no pueden elegir el juez competente, por lo que la decisión al respecto no puede depender de la voluntad de aquellas. No obstante, con el fin de satisfacer plenamente los derechos de la niña, se ordenará a la autoridad ordinaria la adopción del enfoque étnico y de género durante el proceso, teniendo en cuenta que así lo ha venido ordenando la Corte en anteriores oportunidades. Así, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 1, 7, 13 y 246 superiores y 9.2. del Convenio 169 de la OIT,[60] ha advertido a la autoridad ordinaria competente que debe realizar los ajustes étnicos necesarios para garantizar los derechos, en especial al servicio de administración de justicia. Lo anterior, teniendo en cuenta que la jurisdicción ordinaria es un escenario que, en principio, es ajeno al victimario y, en especial, a las víctimas -en este caso una niña-.

46. Así, en el Auto 903 de 2022[61] esta Sala resolvió un conflicto jurisdiccional similar, en el que el procesado y la víctima pertenecían a la comunidad indígena. En atención a que el principio de coordinación entre jurisdicciones no se anula ante la conclusión de que ese asunto debía ser conocido y decidido por la jurisdicción ordinaria penal, se advirtió al juez competente que debía adoptar las medidas de diálogo intercultural necesarias con las autoridades del Pueblo involucrado para que, comprendiendo la cosmovisión de este, adelantara sus actuaciones con respeto de la identidad de las personas involucradas. En relación con la presunta víctima, se resaltó la importancia de adoptar, en el marco procesal y sustantivo aplicable, las medidas necesarias para garantizar su acceso efectivo a la administración de justicia y la aplicación del enfoque de género. Lo anterior, se explicó, conlleva la eliminación de las barreras que puedan existir debido a su diversidad étnica y permitiendo, si así lo solicitaba la víctima, el acompañamiento por el Pueblo al que pertenecía, de manera que se garantizara la satisfacción de sus derechos desde una perspectiva de género y étnica, concordante con sus creencias, usos y costumbres. Adicionalmente, la Corte le comunicó esa providencia a la Defensoría Delegada para Grupos Étnicos, la Defensoría Delegada para los Derechos de las Mujeres y Asuntos de Género, la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos y la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres para que en el marco de sus funciones constitucionales de Ministerio Público (artículos 275, 277, 281 y 282 CP), si a bien tenían y consideraban oportuno, acompañaran ese proceso de coordinación interjurisdiccional y diálogo intercultural.

47. Por otra parte, en el Auto 1852 de 2022[62] la Sala resolvió un conflicto jurisdiccional entre las jurisdicciones ordinaria e indígena en el que tanto el indiciado como la presunta víctima pertenecían a la comunidad indígena. No obstante, la víctima manifestó expresamente no solo que estaba en contra de que el asunto se trasladara a la Jurisdicción Especial Indígena sino además su desconfianza frente a dicha jurisdicción. En consecuencia, la Sala se abstuvo de emitir órdenes o advertencias como las incluidas en el citado Auto 903 de 2022, pero se mantuvo la posibilidad de que la presunta víctima pudiera solicitar el acompañamiento de las autoridades indígenas, en particular, de las mujeres lideresas del Pueblo al que pertenecía, en el proceso que se adelantará ante la Jurisdicción Ordinaria Penal; y sugirió a la autoridad penal de la Jurisdicción Ordinaria que implementara en el trámite y decisión de este asunto los enfoques de género y étnico necesarios con el objetivo de que el investigado y en particular la presunta víctima accedan a la justicia en consonancia con la diversidad cultural derivada de su pertenencia a una comunidad indígena.

48. Finalmente, en el Auto 192 de 2023[63] se analizó un caso con la misma situación de los dos ya mencionados, pero se desconocía la postura de la víctima sobre el acompañamiento que quisiera por parte de la Jurisdicción Especial Indígena. En consecuencia, teniendo en cuenta que se trataba de una menor de edad, la Sala se abstuvo de emitir órdenes al respecto, pero en similar sentido que en el Auto 1852 de 2022 se advirtió: (i) a la presunta víctima que, si lo consideraba oportuno y necesario, solicitara el acompañamiento de las autoridades del Pueblo al que pertenecía, en particular, de las mujeres lideresas de este, en el proceso que se adelantará ante la Jurisdicción Ordinaria Penal; y (ii) la autoridad penal de la Jurisdicción Ordinaria que implementara en el trámite y decisión del asunto los enfoques de género y étnico necesarios con el objetivo de que el investigado y en particular la presunta víctima accedieran a la justicia en consonancia con la diversidad cultural derivada de su pertenencia a una comunidad indígena.

49. Por lo tanto, la Corte aplicará lo establecido en esta última providencia al caso concreto, precisando que el acompañamiento de las autoridades indígenas podrá ser prestado por quien la madre de la niña considere adecuado. Lo anterior, teniendo en cuenta que de las respuestas obtenidas por la Sala no es posible determinar si existe un grupo de mujeres lideresas al interior de la comunidad.

50. Así las cosas, al ponderar el análisis efectuado sobre los cuatro factores, la Corte concluye lo siguiente. Los factores personal y territorial se encuentran acreditados. En cuanto al factor objetivo, está probada la pertenencia de la presunta víctima a la misma comunidad indígena que reclama la jurisdicción, aunque no al mismo cabildo. Igualmente, está acreditada la voluntad de las autoridades de asumir el conocimiento del asunto. No obstante, por la naturaleza del delito y porque la víctima es sujeto de especial protección constitucional por ser una niña, la conducta es considerada de especial nocividad. Lo anterior implica que el factor institucional debe analizarse con mayor detalle. Al realizarlo, la Corte concluye que no se satisface, pues no encontraron elementos suficientes que, para el caso concreto, permitan inferir que la Comunidad Inga de C. cuente con un sistema de justicia que garantice el derecho al debido proceso del investigado y la eficacia de los derechos de la víctima.

51. En tales circunstancias, la Corte Constitucional declarará que la competencia para conocer del proceso penal seguido en contra del señor B. por el delito de acto sexual con menor de 14 años recae sobre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy (Putumayo). En esa medida, dispondrá la remisión respectiva del expediente y ordenará las comunicaciones correspondientes.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,