Sentencia de Constitucionalidad nº 153/23 de Corte Constitucional, 10 de Mayo de 2023

1. En ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, el ciudadano M.S.P.L. presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 21 (parcial) de la Ley 2155 de 2021 “Por medio de la cual se expide la Ley de inversión social y se dictan otras disposiciones”. Según la demanda, esa prescripción vulnera el artículo 333 de la Constitución Política.[1] El inicio del proceso de constitucionalidad se comunicó al Presidente de la República, a los presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para que, si lo consideraban preciso, intervinieran dentro de los 10 días siguientes al recibo de la comunicación con el fin de defender o cuestionar la constitucionalidad de la norma demandada. También se invitó a participar a otras autoridades públicas[2], a organizaciones civiles y académicas[3], se ordenó correr traslado a la Procuradora General de la Nación para que rindiera el concepto correspondiente y se fijó en lista el proceso para permitir las intervenciones ciudadanas (CP art 242-1 y 2).

2. Cumplidos los trámites constitucionales y legales, una vez recibido el concepto de la Procuradora General de la Nación, se decide el asunto.

3. A continuación, se transcribe la disposición demandada, tal como se publicó en el Diario Oficial No. 51.797 de 14 de septiembre de 2021, y se subraya el segmento específicamente acusado:

“LEY 2155 DE 2021

(septiembre 14)

Por medio de la cual se expide la Ley de Inversión Social y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

[…]

ARTÍCULO 21. AMPLIACIÓN DE LA VIGENCIA TEMPORAL DEL PROGRAMA DE APOYO AL EMPLEO FORMAL (PAEF). Únicamente para aquellos potenciales beneficiarios que para el periodo de cotización de marzo de 2021 hubiesen tenido un máximo de cincuenta (50) empleados, amplíese desde mayo de 2021 hasta el mes de diciembre de 2021 el Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF), establecido en el Decreto Legislativo 639 de 2020, modificado por los Decretos Legislativos 677 y 815 de 2020 y la Ley 2060 de 2020, en las mismas condiciones y términos allí previstos, salvo por las modificaciones introducidas por la presente ley.

A las solicitudes realizadas bajo el amparo de este artículo no les aplicará el límite máximo de once solicitudes contenido en los artículos 1o, 2o, 4o y 5o del Decreto Legislativo 639 de 2020. En todo caso, solo se podrá recibir una vez el aporte estatal del Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF), por cada mes.

Se entenderá por empleados los descritos en el inciso primero del parágrafo 2 del artículo 3o del Decreto Legislativo 639 de 2020 y sus modificaciones.

A partir de la vigencia de la presente ley los aportes estatales que entrega el Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF), se realizarán con cargo al Presupuesto General de la Nación. El Programa continuará en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

PARÁGRAFO 1o. Si al momento de la postulación el potencial beneficiario cuenta con un número mayor de empleados al establecido en el presente artículo, este no perderá el acceso al PAEF. Sin embargo, no podrá ser beneficiario de aportes por un número mayor al de cincuenta (50) empleados.

PARÁGRAFO 2o. En el evento descrito en el parágrafo 1 del presente artículo, la determinación de los cincuenta (50) empleados priorizará a las empleadas, cuyo aporte estatal corresponde al 50% de que trata el inciso primero del parágrafo 5 del artículo 3o del Decreto Legislativo 639 de 2020, modificado por el artículo 6o de la Ley 2060 de 2020.

PARÁGRAFO 3o. En diciembre de 2021, el Gobierno nacional considerando los indicadores económicos, en especial el porcentaje de desempleo y la disponibilidad presupuestal existente, podrá disponer mediante decreto la extensión del Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF) máximo hasta el 31 de diciembre de 2022, únicamente para los potenciales beneficiarios que a marzo de 2021 cuenten con máximo 50 trabajadores.

En el evento de realizarse la extensión a que hace referencia este parágrafo, el Gobierno nacional determinará el número de meses adicionales por los que se otorgará el aporte estatal, y se entenderá que aplican las demás condiciones y términos del programa establecidos en el Decreto Legislativo 639 de 2020, modificado por los Decretos Legislativos 677 y 815 de 2020, la Ley 2060 de 2020 y la presente ley.”

4. El ciudadano M.S.P.L. considera que el inciso 1° del artículo 21 de la Ley 2155 de 2021 desconoce el artículo 333 de la Constitución Política, por las razones que se exponen a continuación.

5. En concepto del accionante, la norma demandada dispone que únicamente podrán ser beneficiarios de la ampliación del Programa de Apoyo al Empleo Formal -PAEF- aquellos empleadores que para el periodo de cotización de marzo de 2021 hubieran tenido un máximo de cincuenta empleados.[4] Ese requisito implica, en la práctica, retirarles el apoyo preexistente a quienes lo recibían en virtud del Decreto legislativo 639 de 2020 y sus reformas, pero tenían más de cincuenta empleados para marzo de 2021. De acuerdo con el actor, no es clara la razón de esta restricción. De hecho, el parágrafo 1° del precepto acusado admite que se beneficien de esta ampliación del PAEF quienes tengan más de 50 empleados al momento de postularse al beneficio, pero establece que –en ese caso—el apoyo cubre solo a un máximo de 50 empleados. Es decir, que pueden beneficiarse del programa aquellos que tengan, al postularse, más de 50 empleados. Dice, explícitamente:

   “La expresión del inciso primero del artículo 21, excluye la posibilidad […] de que beneficiarios del Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF), que ya traían consagrado un beneficio en cabeza suya, se vieran limitados a un requisito de tener máximo 50 trabajadores en marzo del 2021, […] no se entiende el ¿por qué? […]

   Tal como lo indica el parágrafo primero, mencionado dos párrafos atrás, si igualmente el subsidio, beneficio y apoyo se establece por un número máximo de cincuenta trabajadores, para qué se limita la nómina de marzo a máximo cincuenta, es decir, de todas formas, no le van a dar al empresario subsidio sobre un número mayor, pues déselo por los cincuenta INDEPENDIENTEMENTE, que a marzo tuviera cincuenta, uno o ciento cincuenta trabajadores.”

6. El contenido de la disposición cuestionada, según el demandante, contradice el artículo 333 superior, el cual estatuye que el Estado “estimulará el desarrollo empresarial” y, además, “impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica”. El artículo 21 (parcial) de la Ley 2155 de 2021 –en criterio del accionante—no solo no estimula en absoluto el desarrollo empresarial, sino que además lesiona la libertad económica. Si bien, desde el punto de vista del actor, el Estado no tiene el deber de ofrecer subsidios a los agentes económicos en tiempos de normalidad, en el contexto de la pandemia sí debía hacerlo. Privar de estos beneficios a una empresa que disfrutaba de ellos, solo por el número de empleados que tuvo en determinado momento, equivale a “castigarla […] por generar empleo”, y a pesar de que cumpla sus obligaciones legales, lo cual afecta la libertad económica. En sus palabras:

   “[…] para efectos de acusar su inconstitucionalidad debemos tener en cuenta que, la norma per se, al establecer una limitante (tener 50 empleados máximo al mes de marzo de 2021) que no es congruente con el espíritu de la misma (ayudar al empresario en su momento crítico), toda vez que coarta y restringe la libertad económica, en la medida que le disminuye el ingreso bruto, al retirarle un subsidio que se otorga en condiciones extraordinarias (una pandemia […] que ocasionó un estado de emergencia económica, social y ecológica) […] no en condiciones normales, s[í] es violatorio del derecho constitucional, del artículo 333 aquí señalado.

   […] la norma acusada de inconstitucional, limita directamente al empresario para seguir operando […]. Es en esta medida que se restringe la libertad económica, porque en situaciones normales la libertad económica, no debe estar supeditada a un apoyo estatal, pero en condiciones extraordinarias, el Estado, quien es principal socio de todas las empresas del país, es el llamado a garantizar el soporte, a generar un ápice de flujo de caja y colaborar a engrosar ese músculo financiero, que en momentos oscuros es cuando más se necesita”.

7. En su demanda, el ciudadano sostiene que la Constitución no exige extenderles el subsidio a todas las empresas nacionales, con independencia del número de trabajadores que tengan. Más bien, lo que impiden las libertades económicas es considerar que una cantidad de empleados superior a cincuenta en determinado momento puede ser el criterio para privar a una empresa de un beneficio que disfrutaba en un contexto anormal como la pandemia:

   “[…] no se pretende por parte de este actor, que el subsidio PAEF, se le[s] otorgue a todas las empresas nacionales, independientemente del número de trabajadores que tengan, ni tampoco se quiere que se les otorgue a todas las empresas por un número límite de 50 trabajadores, porque esto no tendría sentido y tampoco es la petición de este actor; lo que se quiere establecer con claridad […] es que las empresas que ya venían ostentando la calidad de beneficiarias (sin existir la limitante que se estableció en la norma acusada) en unas condiciones previas de modo tiempo y lugar, que ya habían generado una confianza legítima en el administrado, lo cual va de la mano con el principio de seguridad jurídica (pilar fundamental del estado social de derecho) se conserven y se continúen brindando, hasta tanto, dichas condiciones que lo generaron desaparezcan”.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

8. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino para solicitarle a la Corte Constitucional que se inhiba de emitir un fallo de mérito o, de forma subsidiaria, que declare exequible la disposición acusada. La solicitud de proferir un fallo inhibitorio se funda en una presunta “carencia actual de objeto”, en la medida en que el PAEF solo rigió hasta diciembre del año 2021 y, por ende, la norma demandada ya se terminó de ejecutar y no produce actualmente efectos. Inclusive cuando la acción pública se radicó, el 10 de mayo de 2022, la temporalidad del PAEF había expirado. La demanda se presentó cuando ya el precepto cuestionado no producía efectos, y eso no se debe a que el periodo del programa fuera particularmente estrecho, ya que la Ley 2155 de 2021, a la cual pertenece la prescripción demandada, se expidió en septiembre de 2021 y el PAEF duró hasta diciembre de ese mismo año.

9. Sin embargo, si se decide fallar de fondo, la Cartera de Hacienda y Crédito Público considera que la Corte debería declarar la constitucionalidad de la norma accionada, pues no vulnera la libertad de empresa y, en cambio, sí “protege el desarrollo empresarial”, por varias razones que el Ministerio expone y sustenta normativa o empíricamente de la siguiente manera:

   9.1. El PAEF se creó en la pandemia derivada del COVID-19, como una respuesta frente a los impactos que tuvieron sobre la actividad económica, las medidas de reducción de la movilidad, aglomeración y congregación en sitios públicos. En ese contexto, el sector económico enfrentó obstáculos para cumplir las obligaciones que tenía con sus trabajadores, proveedores y demás acreedores. El objetivo del PAEF era precisamente estimular el desarrollo empresarial, sin afectar la libertad de empresa, mediante el reconocimiento de un apoyo a la nómina. La Corte Constitucional –según el Ministerio de Hacienda y Crédito Público—juzgó ajustados a la Constitución los decretos legislativos que implementaron el PAEF, por cuanto fomentaban el desarrollo empresarial y eran respetuosos de las libertades económicas.[5] Más aún, en la sentencia C-458 de 2020, al revisar uno de los decretos que regularon el PAEF, la Corte declaró que este programa presupone una decisión acerca de “la asignación de recursos escasos”, por lo cual “es indispensable optimizar la focalización” de los subsidios que se desprenden él.

   9.2. Con base en esta facultad para optimizar la focalización de recursos escasos, la norma acusada circunscribió el PAEF a las micro y pequeñas empresas, tal como estas se definen en la Ley 905 de 2004. Esto se justificó, en primer lugar, en que estas empresas “representan cerca del 98% del tejido empresarial en Colombia, y emplean aproximadamente al 77% de los ocupados del mercado laboral del país”. En segundo lugar, esta concentración del PAEF se debe a que las micro y pequeñas empresas tienen la menor tasa de supervivencia a través del tiempo, ya que en el término de 5 años “solo el 33% y 65,4% […] sobrevive, respectivamente, mientras que ese porcentaje asciende a 80,3% y 92,6% en las empresas medianas y grandes”. En tercer lugar, los niveles de informalidad son mayores mientras más pequeñas son las empresas, pues el 82% de las microempresas son informales, y eso es relevante pues representan más del 90% del total de empresas del país. En cuarto lugar, el único segmento empresarial que se contrajo en el periodo de pandemia fue el de las microempresas, ya que se registró una reducción del stock de 9,4%. En quinto lugar, las micro y pequeñas empresas registraron una salida de aportantes superior a la que ocurrió en empresas de mayor tamaño, y entre las empresas que permanecieron también se dio una salida de cotizantes superior en las más pequeñas que en las más grandes. En sexto lugar, la mayoría de los que recibieron el subsidio fueron estas micro y pequeñas empresas.

   9.3. Finalmente, aduce que desde un comienzo y tras cada reforma ha sido claro que el PAEF ofrece un subsidio temporal, que no está llamado a extenderse indefinidamente en el tiempo. Por consiguiente, que se haya reducido su espectro de aplicación, y de ese modo a algunas personas se les hubiera retirado el subsidio, no es contrario a las expectativas que había despertado este programa público, pues ninguno de sus beneficiarios iniciales podía esperar que el PAEF se perpetuara de manera indefinida.

   Intervención de la Unidad de Gestión de Pasivos Pensionales -UGPP

10. La UGPP abogó por la declaratoria de exequibilidad del artículo 21 (parcial) de la Ley 2155 de 2021. En defensa de la constitucionalidad de esta norma, la Unidad manifestó que el objetivo del PAEF fue justamente promover el empleo formal durante la pandemia del COVID-19, mediante el otorgamiento de un apoyo monetario temporal focalizado a determinados empleadores y fiscalizado por la UGPP. Este apoyo buscaba contribuir a satisfacer el mínimo vital de los trabajadores, a respaldar la actividad económica de las empresas en un contexto crítico y a mitigar el impacto de la emergencia sanitaria sobre el mercado laboral. Si bien inicialmente el conjunto de destinatarios de este Plan era más amplio, luego se focalizó en las micro y pequeñas empresas, por ser las que más lo requerían y en las cuales se optimizaba la inversión de los recursos, como lo evidencian los datos incluidos en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en Ley 2155 de 2021.

11. La contracción del universo de beneficiarios –según la UGPP— no vulnera el núcleo esencial del artículo 333 de la Constitución Política, toda vez que no afecta la libertad de destinar recursos privados para la fundación, mantenimiento y producción de empresas económicas, y tampoco la capacidad de definir sus objetivos y de hacer una planificación autónoma de las empresas. No desconoce, por otra parte, la seguridad jurídica, los derechos adquiridos o la confianza legítima, pues desde el inicio este PAEF se constituyó como un programa público con una vigencia temporal definida, y sus beneficios no se retiraron de forma intempestiva sino conforme a lo planeado legislativamente. Por el contrario se protegen otros derechos y principios constitucionales, como el trabajo, la solidaridad, el fomento del desarrollo empresarial y el mínimo vital. La restricción al conjunto de destinatarios del PAEF es, pues, proporcionada porque tiene como propósito cumplir fines constitucionales, de hecho extendió la cobertura temporal de un programa de apoyo estatal al empleo formal; los criterios de selección de empleadores favorecidos por el PAEF no son discriminatorios; el mecanismo de distribución de recursos públicos es razonable; y es un instrumento transitorio.

    Intervención de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, ANDI

12. La ANDI consideró, en su escrito de intervención, que la Corte Constitucional debe inhibirse de decidir el fondo de la acción de inconstitucionalidad, por varias razones. Primera, la norma constitucional que invocó el actor no tiene correspondencia con la disposición demandada. El PAEF no fija criterios o condiciones para el libre ejercicio de la actividad económica de los particulares ni incide en la libre concurrencia de oferentes en el mercado. Por ende, no trata sobre las materias del artículo 333 de la Constitución. Segundo, para la ANDI, la demanda es confusa, pues no es claro si lo que cuestiona es el precepto legal o una de sus interpretaciones. Tercero, el PAEF era “esencialmente temporal” y su temporalidad ya expiró, por lo cual “carece de sentido que la Corte Constitucional emita un pronunciamiento de fondo”. Por último, la ANDI manifiesta que el PAEF se ajusta a la Constitución y fue beneficioso durante la pandemia del COVID-19.

    Intervención del Semillero de Investigación en Derecho Laboral y Seguridad Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana

13. El Semillero de derecho laboral y seguridad social de la Pontificia Universidad Javeriana argumentó en el proceso que la norma cuestionada no viola el artículo 333 de la Constitución. Manifestó este interviniente que la clasificación de las empresas en micro, pequeña y mediana, según la magnitud de su planta de personal, se encuentra prevista en la Ley 590 de 2000. Lo que hace el precepto legal accionado es tomar como base esta regulación, para favorecer a las micro y pequeñas empresas. Esta regulación no solo se inscribe en la libertad de configuración del legislador, sino que además es válida porque dichas micro y pequeñas empresas “representan el 97,6% de las empresas renovadas en Colombia”. El subsidio demandado busca entonces –en su sentir—ayudar económicamente a las empresas que más empleo generan.

    Intervenciones ciudadanas

14. La ACOPI, Seccional del Valle del Cauca, a través de su directora seccional y de la presidenta de su junta directiva, coadyuvó la demanda, pero añadió que la Corte debería pronunciarse también sobre la constitucionalidad del parágrafo 3° (parcial) del artículo 21 demandado, en cuanto prevé exactamente la misma restricción al PAEF.[6] En criterio de esta Asociación, la idea del PAEF era ofrecer un apoyo a las empresas durante toda la pandemia, por lo cual debió extenderse hasta el 30 de junio de 2022, fecha en la cual se levantó el estado de emergencia sanitaria. Ampliar el PAEF solo hasta diciembre del año 2021, y únicamente para beneficiar a las micro y pequeñas empresas, desprotege a ciertas empresas y discrimina entre las que habían recibido este mismo apoyo hasta marzo de 2021. Esta afectación es más clara, si se tiene en cuenta que la definición de micro y pequeña empresa, en el campo comercial, no depende necesariamente del número de empleados, sino de la cuantía de los ingresos que perciba la empresa, conforme al Decreto 1074 de 2015.[7] Además, retirarles este subsidio a empresas que antes lo obtenían –a su juicio—atenta contra la seguridad jurídica y la confianza legítima.

15. El ciudadano J.M.M.E. intervino para coadyuvar la demanda. Adujo que el PAEF se creó como un mecanismo de apoyo durante toda la pandemia, pero a algunas empresas solo las amparó hasta el mes de marzo de 2021. La Ley 2155 de 2021 limitó el alcance de este beneficio, para ampliar su periodo de vigencia hasta diciembre de 2021, pero solo en favor de las micro y pequeñas empresas. Sin embargo, clasificó como tales a las empresas según su número de trabajadores, sin considerar que algunas de ellas también son micro o pequeñas, no por su cantidad de trabajadores, sino por sus ingresos, como se extrae del Decreto 1074 de 2015. Al excluir a determinadas empresas de esta ampliación temporal del PAEF, el legislador contravino el propósito de este programa, que era el fomento del empleo formal, en tanto les sustrajo el subsidio a algunas empresas que habían empezado a recibirlo. Al regular así el PAEF, además, discriminó entre empresas competidoras, por lo cual vulneró el artículo 333 de la Carta Política. Por ende, deben declararse inexequibles el inciso 1° y el parágrafo 3° (parcial) de la Ley 2155 de 2021.

16. La Procuradora General de la Nación, mediante Concepto No. 7148, le solicitó a la Corte Constitucional inhibirse de estudiar el fondo de la demanda o, en su defecto, declarar exequible el precepto demandado. En primer término, expresó la Jefe del Ministerio Público que a su juicio no ha habido sustracción de materia, pese a que el PAEF rigió como beneficio hasta el mes de diciembre de 2021, pues al momento de interponerse la acción pública de inconstitucionalidad (10 de mayo de 2022) la norma acusada aún producía efectos jurídicos, en la medida en que el PAEF “se encontraba en etapa de subsanación de errores operativos y giros extraordinarios de la tercera fase, conforme se extrae del cronograma de actividades de la [UGPP]”.

17. Pese a ello, la Procuradora General de la Nación considera que la demanda no es apta, pues carece de certeza, pertinencia y suficiencia. En realidad, en su concepto, la norma no establece un límite máximo de cincuenta empleados para poderse beneficiar del PAEF. Lo que prevé la disposición cuestionada es que pueden recibir este subsidio incluso los empleadores con más de 50 empleados, pero el beneficio solo cobijará a 50 de ellos, como lo preceptúa el parágrafo 1° del artículo 21 y lo confirma la lectura de la exposición de motivos de la iniciativa. En ese sentido, las acusaciones de no recaen sobre una proposición jurídica “real y existente”.

18. Si la Corte decide fallar de fondo, el Concepto Fiscal es que se debería declarar la exequibilidad de la disposición, pues la delimitación que introduce en el universo de beneficiarios no afecta ningún principio constitucional, es razonable y proporcionada. En primer lugar, persigue el fin legítimo de focalizar los apoyos monetarios en las micro y pequeñas empresas, por ser las más afectadas en la pandemia. En segundo lugar, la previsión es idónea porque garantiza el uso adecuado y eficiente de recursos escasos para la promoción del empleo formal. En tercer lugar, esa focalización es necesaria, “al ser la forma más adecuada de garantizar una eficiente distribución de recursos escasos y de asegurar que sean las empresas más afectadas por la pandemia las que se beneficien de la ampliación del PAEF”. En cuarto lugar, es proporcional en sentido estricto, pues genera grandes beneficios a los trabajadores y sus familias en el contexto del COVID-19.

Competencia

19. La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre esta demanda de inconstitucionalidad, en virtud de lo previsto en el numeral 4 del artículo 241 y el numeral 1 del artículo 242 de la Constitución Política.

    Cuestiones previas: sustracción de materia y análisis de aptitud sustantiva de la demanda

20. En este proceso hay solicitudes de inhibición fundadas en dos clases de razones. Por una parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y una interviniente señalan que la disposición acusada contemplaba un programa de apoyo para el empleo formal aplicable hasta diciembre de 2021, pero ya se terminó de ejecutar y actualmente no produce efectos, razón por la cual carecería de sentido fallar de fondo acerca de su constitucionalidad.[8] Por otra parte, el Concepto del Ministerio Público y una intervención sostienen que la demanda no es apta para provocar un pronunciamiento de mérito, porque los argumentos no son claros, ciertos, pertinentes ni suficientes.[9] La Corte Constitucional se pronunciará a continuación sobre el primero de ambos puntos, y solo si encuentra que no prospera examinará el segundo.

    a. Carencia de objeto en este caso, por los distintos rasgos específicos de la norma acusada y del contexto en el que se dictó

21. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la ANDI consideran que este proceso carece actualmente de objeto, porque el PAEF solo rigió hasta diciembre del año 2021 y la norma demandada ya se ejecutó, razón por la cual no produce actualmente efectos. La acción pública se radicó, por otra parte, el 10 de mayo de 2022, cuando la temporalidad del PAEF había fenecido y la disposición cuestionada ya no tenía efectos jurídicos. La Procuradora General de la Nación, por el contrario, conceptúa que el PAEF ciertamente funcionó como beneficio hasta diciembre de 2021, pero para el 10 de mayo de 2022, cuando se instauró la demanda, la norma acusada todavía producía efectos jurídicos, pues el PAEF estaba “en etapa de subsanación de errores operativos y giros extraordinarios de la tercera fase”, según el cronograma de la UGPP.

22. La Corte Constitucional pasará a estudiar si el asunto carece de objeto. Para ello, la Sala (i) expondrá su jurisprudencia sobre la sustracción de materia o carencia de objeto en los procesos de constitucionalidad, cuando se presentan situaciones de pérdida de vigencia de la norma demandada. Luego, (ii) la Corporación analizará las características normativas de la disposición demandada, en especial sus periodos de vigencia y efectos jurídicos. Con base en ello, esta Corte por último definirá si subsiste el objeto del pronunciamiento o si, como lo plantean el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la ANDI, debe inhibirse de emitir una sentencia de mérito.

    i. La carencia de objeto cuando la norma acusada no está vigente, no produce efectos y no tiene vocación de producirlos. Excepciones

23. Como se expondrá en este acápite, la jurisprudencia constitucional ha sostenido, desde muy temprano, que para emitir fallos de fondo frente a las demandas de inconstitucionalidad, en principio es preciso que los actos acusados estén vigentes o que no lo estén pero produzcan efectos jurídicos o tengan vocación de producirlos en el futuro. Solo excepcionalmente, puede la Corte Constitucional decidir sobre el mérito de acciones de inconstitucionalidad contra normas que no están vigentes, no producen efectos ni tienen vocación de producirlos, cuando así lo impone la Constitución por una ponderación de factores, tales como la suficiencia del plazo de vigencia de la norma, si la demanda se interpuso cuando la disposición estaba vigente o producía efectos jurídicos, y si la oposición entre el texto demandado y la Constitución es notoria. A continuación se desarrollará esta doctrina.

24. Al menos desde la sentencia C-467 de 1993, la Corte ha sostenido que no tiene sentido fallar de fondo las demandas contra normas que no están vigentes, no producen efectos ni tienen la virtualidad de hacerlo. En ese caso, se demandaron normas expedidas antes de la Constitución de 1991, que ya estaban derogadas y no proyectaban ningún efecto jurídico. Se preguntó entonces la Corporación: “¿qué sentido tendría que la Corte en un fallo con alcances simplemente teóricos o puramente docentes, declarara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una disposición legal que ya no existe, que es de por sí inaplicable por estar derogada […]?”.[10] Como concluyó que no tendría ninguno, entonces se inhibió de resolver el mérito de los cargos contra dichos actos. En armonía con esta postura, en la sentencia C-194 de 1995, la Corporación falló el fondo de la acción pública contra normas que habían sido derogadas, porque aún estaban “produciendo efectos”.[11]

25. Esta misma aproximación se aplica, en principio, frente a las demandas contra las disposiciones que han perdido vigencia por situaciones distintas a su derogación. Como ha señalado la jurisprudencia, una norma puede no estar vigente o bien porque ha sido derogada (de forma expresa, tácita u orgánica),[12] o bien por el advenimiento de un plazo o condición de vigencia predeterminados en ella o en una norma superior,[13] o por agotarse cabalmente su objeto (debido a la cabal ejecución de sus mandatos).[14] Cuando se demanda una norma que ha perdido su vigencia por cualquiera de estas causas, la expedición de un pronunciamiento de mérito presupone en principio que la prescripción legal produzca efectos jurídicos o pueda producirlos, por lo cual no es procedente una decisión de fondo en caso de que ninguna de estas características concurra, como se muestra en los tres siguientes eventos.

26. En unos casos, la Corte se ha inhibido frente a demandas contra normas derogadas que produjeron efectos jurídicos pero estos ya cesaron por el vencimiento de un plazo. En la sentencia C-797 de 2014, la Corte conoció de la demanda contra la norma de una ley expedida en el mes de junio de 2011, que le otorgaba a la Superintendencia de Puertos y Transporte una potestad reglamentaria. La disposición cuestionada estatuía que esta facultad debía ejercerse en “un plazo de 15 meses”. En el año 2014, una ciudadana demandó esa norma por varios cargos. La Corte se inhibió de decidirla de fondo, pues concluyó que el proceso carecía de objeto, debido en parte a que el plazo para ejercer esa competencia reglamentaria a cargo de la Superintendencia de Puertos y Transporte “se encontraba vencido al momento de proponerse la demanda de inconstitucionalidad”, y no había elementos de juicio para asumir que el precepto proyectara sus efectos hasta la fecha del fallo.[15]

27. En otros casos, la ausencia de efectividad de una norma proviene no del cumplimiento de un plazo, sino de la consumación o ejecución cabal de su objeto. En la sentencia C-350 de 1994, que luego se ha reiterado entre otras en las sentencias C-491 de 1997 y C-408 de 2019, la Corte debía decidir la demanda contra una ley de 1927 que imponía ciertos deberes concretos y específicos a la Nación y al Tesoro Nacional. Por ejemplo, una de sus disposiciones ordenaba que el Tesoro Nacional debía contribuir con determinadas sumas mensuales al levantamiento de un monumento, hasta que se cumplieran ciertos hitos de la construcción. No obstante, cuando se interpuso la acción pública de inconstitucionalidad, ya esas órdenes se habían cumplido, pues “[t]odos esos actos tuvieron cabal ejecución”, señaló la Corte, de manera que no producían ningún efecto jurídico. Por consiguiente, respecto de esos mandatos, el pronunciamiento fue inhibitorio, pues carecía de objeto fallar sobre obligaciones legales específicas ya completamente ejecutadas:

    “Cuando se demandan normas que contienen mandatos específicos ya ejecutados, es decir, cuando el precepto acusado ordena que se lleve a cabo un acto o se desarrolle una actividad y el cumplimiento de ésta o aquél ya ha tenido lugar, carece de todo objeto la decisión de la Corte y, por tanto, debe ella declararse inhibida.

    En efecto, si hallara exequible la norma impugnada no haría otra cosa que dejar en firme su ejecutabilidad y, habiéndose dado ya la ejecución, la resolución judicial sería inútil y extemporánea. Y si la encontrara inexequible, no podría ser observada la sentencia en razón de haberse alcanzado ya el fin propuesto por quien profirió la disposición; se encontraría la Corte con hechos cumplidos respecto de los cuales nada podría hacer la determinación que adoptase.

    Así, pues, en este caso habrá de abstenerse la Corte de adoptar cualquier decisión de fondo en cuanto a los enunciados preceptos”.[16]

28. Por último, si las normas nunca han producido efectos jurídicos, es necesario que cuenten al menos con la vocación de producirlos en el futuro. En el auto 074 de 2013, la Corte negó el recurso de súplica instaurado contra el auto de rechazo de una demanda de inconstitucionalidad que se interpuso contra un proyecto de acto legislativo. El demandado era un proyecto de reforma que no se había promulgado y no estaba vigente, que además nunca había producido efectos jurídicos y, finalmente, no tenía “vocación de producirlos”, pues se había archivado objetivamente. Por lo cual, la Sala Plena concluyó que el rechazo era la decisión apropiada.[17] En cambio, en la sentencia C-818 de 2011, la Corte falló de fondo la acción contra una ley que no estaba vigente ni tenía actualmente efectos, pero contaba con vocación de producirlos por cuanto debía entrar en vigor en un plazo definido legalmente.[18]

29. En consecuencia, por regla general, la Corte Constitucional debe inhibirse de hacer un pronunciamiento de mérito, por carencia de objeto, respecto de las demandas que se formulen contra normas que no están en vigor y no produzcan actualmente efectos jurídicos ni tengan vocación de producirlos. Pero la Corporación puede fallar de fondo si las disposiciones acusadas o están vigentes o no lo están, pero proyectan en la actualidad o en el futuro efectos jurídicos. Dado que, según esto, es relevante determinar si una previsión demandada genera efectos jurídicos, resulta entonces necesario interpretar qué significa que una norma proyecte o produzca efectos jurídicos.

    29.1. La norma que no está vigente debe producir “efectos jurídicos”, por lo cual no basta con que dé lugar a otros efectos, de naturaleza social, económica o política. En la sentencia C-931 de 2009, la Corte se inhibió de fallar el mérito de una demanda instaurada contra la Ley 21 de 1851, sobre libertad de esclavos, por carencia actual de objeto, pues no se encontraba vigente debido a que “su contenido normativo o bien fue regulado en normas posteriores, o bien ya se agotó”, y no producía efectos jurídicos. La Corporación reconoció que el crimen de la esclavitud y la forma como se dio su abolición desencadenaron “consecuencias sociológicas que sumadas a muchas otras causas siguen teniendo efectos negativos sobre las comunidades afrocolombianas”, pero resaltó que “no son consecuencias jurídicas que se derivan directamente de la disposición”, razón por la cual no había objeto sobre el cual decidir de fondo.

    29.2. Para concluir que una norma derogada proyecta efectos jurídicos, en principio, se debe acreditar que es susceptible de “aplicarse a una situación jurídica nueva, es decir, una surgida luego de su pérdida de vigencia”, como se dijo en la sentencia C-396 de 2019. En esa sentencia, esta Corte se inhibió de resolver el fondo de los cargos dirigidos contra una norma legal, que autorizaba a la DIAN para adelantar determinadas gestiones administrativas con miras a realizar una “depuración contable”. La previsión demandada se encontraba contemplada en una ley del plan nacional de desarrollo del año 2015, que para el momento del fallo no estaba vigente porque ya se había dictado la nueva ley del plan y la disposición acusada contaba con un plazo de aplicación ya vencido. En ese contexto, la Corte examinó si la norma producía aún efectos, pero concluyó que no, porque tras su pérdida de vigencia, la DIAN no podía ejecutar una depuración contable con fundamento en ella. Entonces, se explicó así la doctrina sobre la producción de efectos jurídicos de normas no vigentes:

    “La Corte ha aclarado que el parámetro para determinar si una norma es capaz de producir efectos a pesar de su derogatoria, obliga a verificar la posibilidad de que la misma pueda aplicarse a una situación jurídica nueva, es decir, una surgida luego de su pérdida de vigencia. Esta precisión, es especialmente importante, pues permite distinguir el momento de aplicación efectiva de la norma, de aquel en el que se lleva a cabo su consecuencia normativa, por ejemplo, mediante decisión judicial o administrativa. El primer evento, es relevante para la determinación de la competencia de la Corte, mientras que el segundo, no tiene la entidad de activar la competencia de este Tribunal, pues no es indicativo del fenómeno de la ultraactividad.”[19]

30. Por regla general, entonces, no cabe un fallo de mérito sobre demandas contra normas que no estén vigentes, no produzcan efectos jurídicos ni tengan vocación de hacerlo. Pero incluso esta regla cuenta con excepciones.

31. La Corte Constitucional, en su experiencia, ha encontrado que en algunos casos excepcionales se justifica una decisión respecto de normas que no están vigentes, no generan efectos jurídicos ni tienen vocación de producirlos en el futuro. Para que algo así ocurra, la justicia constitucional debe valorar diversos factores, tales como si el plazo de vigencia fue suficientemente amplio para que la ciudadanía pudiera interponer acciones públicas de inconstitucionalidad contra el precepto; si la norma producía efectos al momento de interponerse la acción, aunque luego estos hayan cesado antes de la decisión final; y si es necesario guardar la integridad y supremacía de la Constitución frente a una notoria oposición entre sus normas y las demandadas. Con base en una ponderación de estos criterios, cada uno de los cuales tiene un peso distinto, en ciertos casos se han resuelto de fondo las demandas contra normas que no están en vigor y carecen de capacidad para producir efectos, como se expone enseguida.

    31.1. En primer lugar, cuando la norma perdió su vigencia en un plazo demasiado estrecho, en el cual resultó materialmente imposible o muy difícil ejercer la acción de inconstitucionalidad, la Corte ha juzgado importante propiciar un pronunciamiento de mérito. En la sentencia C-803 de 2003, la demanda de inconstitucionalidad se instauró en el año 2003 contra una disposición que se dictó el 17 de diciembre de 2002 y cuyos efectos cesaron casi de inmediato el 31 de diciembre de 2002 (era una ley de presupuesto). Es decir, la previsión se demandó cuando ya no estaba vigente y objetivamente habían cesado sus efectos. Pero la Corporación constató que por la vacancia judicial, que iniciaba el 20 de diciembre del mismo año y terminaba a mediados de enero del siguiente, el plazo para demandar el precepto mientras estaba en vigor y producía efectos era excesivamente estrecho y tornaba “materialmente imposible” hacerlo. Inhibirse de decidir implicaba restringir de manera desproporcionada el acceso a la justicia constitucional y la defensa de la integridad y supremacía de la Constitución. Por ende, la Corte falló de fondo:

    “No obstante que en el presente caso, la norma fue demandada con posterioridad a la fecha en la que habría dejado de regir, estima la Corte que con el propósito de garantizar, tanto la supremacía de la Constitución, como el derecho de acceso a la justicia constitucional, resulta imperativo afirmar la competencia del órgano de control para pronunciarse sobre normas que ya no se encuentren vigentes y aún cuando sus efectos hayan cesado, en los eventos en los que, como en el presente caso, haya sido materialmente imposible el ejercicio del control de constitucionalidad por la vía de la acción pública de inconstitucionalidad.”[20]

    31.2. Este criterio en principio es decisivo cuando el plazo de vigencia es tan estrecho que hace “materialmente imposible” instaurar acciones de inconstitucionalidad, pero tiene un peso menor cuando el término de vigencia es breve y no torna imposible, sino difícil, interponer la demanda mientras el precepto está en vigor. En este último evento es necesario examinar si la disposición es prima facie inconstitucional o no. Para ilustrarlo, tómese por ejemplo, la sentencia C-331 de 1995, en la cual la Corte se inhibió de resolver los cargos contra una ley de facultades extraordinarias expedida en junio de 1994, porque no estaba en vigor ni producía efectos al momento de fallar. La norma, sin embargo, solo estuvo vigente por alrededor de seis meses, hasta que fue derogada. Pese a ello, la sentencia fue inhibitoria. En contraste, en la sentencia C-333 de 2010 la Corte decidió de fondo la demanda contra normas que no estaban vigentes ni producían efectos, porque su plazo de vigencia fue de “seis meses” de aplicación, y se juzgó como “extremadamente corto”. La diferencia entre los dos casos es que en este último la Corporación halló, como luego se verá, que el precepto era notoriamente inconstitucional.

    31.3. En segundo lugar, cuando la norma ya no está vigente ni produce efectos al momento de dictarse el fallo, otro factor que relevante es la definición de si estaba en vigor o producía efectos al tiempo de interponerse la demanda. En la sentencia C-190 de 2022, a esta Corporación le correspondía resolver la acción pública instaurada contra una disposición dictada en mayo de 2019, que facultaba a la Procuraduría General de la Nación para expedir, en un término de dos años, un plan decenal del Ministerio Público, en coordinación con la Vicepresidencia de la República. La demanda se interpuso cuando ese plazo ya estaba vencido, pero en un momento en el cual el plan decenal aún se encontraba en construcción. Si bien la norma dejó de producir efectos durante el proceso, y al tomarse la decisión ya era ineficaz, la Corte valoró como un factor relevante que la demanda se hubiera instaurado mientras generaba efectos, por lo cual –entre otras razones—no sobrevino una pérdida de competencia para decidir el asunto, conforme a la jurisprudencia.[21] La Corte falló de fondo, como una forma de preservar su propia competencia.

    31.4. En tercer lugar, la jurisprudencia ha resuelto el fondo de las acciones contra normas legislativas posteriores a la Constitución de 1991 que no están vigentes ni producen efectos al momento de la decisión, cuando sobre ellas recae una sospecha de manifiesta inconstitucionalidad. Este criterio tiene un peso en principio es determinante, pues si se observa que existe una “notoria oposición” entre el texto legal acusado y la Constitución, la guarda de la supremacía e integridad de esta impone controlar la norma. Por el contrario, si no concurre una situación de esa naturaleza, la regla debe ser la expedición de una providencia inhibitoria, pues una decisión de mérito tendería a resultar inocua. En la sentencia C-333 de 2010, la Corporación conoció la demanda contra unas disposiciones legales cuya vigencia ya había “expirado” y además no estaban “produciendo efectos.” La decisión de dictar una sentencia de mérito se fundó en que “prima facie, se observan circunstancias de notoria oposición entre estos preceptos y el texto superior”. Al final, la Corte concluyó que la inconstitucionalidad de los enunciados cuestionados era palmaria.

    31.5. Esta postura se reiteró con posterioridad en la sentencia C-728 de 2015 y, recientemente, en la sentencia C-190 de 2022, en un caso expuesto más arriba en el presente fallo.[22] En esta última providencia, la previsión legal demandada, como se mencionó, ya no estaba vigente ni causaba efectos jurídicos al tiempo de la decisión de la Corte. No obstante, en su contenido, la norma establecía que la Procuraduría General de la Nación expediría un plan decenal del Ministerio Público, en coordinación con la Vicepresidencia de la República. Esta Corporación encontró que debía decidir de fondo, porque observó “circunstancias de notoria oposición entre la disposición demandada y el texto superior”, en cuanto le asignaba a la Vicepresidencia de la República una función distinta a la que le confiaba la Carta Política y, además, la sujetaba a tareas que no le fijaba directamente el P. de la República, sino que le atribuían el legislador y la Procuraduría General de la Nación.

32. En todos los anteriores supuestos, en los cuales la disposición no está vigente ni produce efectos, la doctrina constitucional sobre la carencia actual de objeto procura, como se expresó, evitar fallos inocuos. Por regla general, los fallos que dicta la Corte Constitucional, en ejercicio de sus funciones, “tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario” (Ley estatutaria 270 de 1996 art 45). Si eso es así, entonces por lo general no tiene sentido emitir una decisión sobre el mérito de una acción contra normas que ya no están vigentes ni producen efectos, pues la declaratoria de inexequibilidad –inejecutabilidad—no tendría una consecuencia práctica, en tanto la norma en todo caso ya no se podía ejecutar; y la decisión de exequibilidad resultaría inconsistente, toda vez que declarar un precepto exequible implica que es jurídicamente obligatorio y ejecutable, con efectos erga omnes, por lo cual predicar este atributo de la norma que no está en vigor ni produce efectos parece un contrasentido.[23]

33. En vista de las limitaciones que tendría la eficacia de un fallo de mérito con efectos hacia el futuro, cuando la Corte se pronuncia sobre disposiciones legislativas desprovistas de vigencia y de efectos jurídicos actuales o potenciales, su intervención se justifica en principio solo si ha de dictar una sentencia con efectos retroactivos. La justificación de un fallo de mérito, en hipótesis como esta, tendría que residir entonces en su capacidad para invalidar situaciones ya consolidadas, mediante una decisión retroactiva, pues de lo contrario –como dijo la Corte en la sentencia C-467 de 1993— la providencia tendría “alcances simplemente teóricos o puramente docentes”, encaminados a evitar en el futuro una norma similar. Si esta es la única finalidad que persigue una sentencia de la Corte, entonces se erosiona toda la doctrina de la carencia actual de objeto, pues el mismo cometido podría lograrse en todos los casos en los que las disposiciones demandadas carezcan de vigencia y de efectos.

34. Debido a ello, en eventos en los cuales las normas acusadas no están vigentes ni producen actualmente efectos jurídicos, si la Corte resuelve el fondo del asunto es para proferir una sentencia con efectos retroactivos frente a una notoria y grave vulneración del ordenamiento constitucional. Esto es lo que ha requerido predominantemente la jurisprudencia al solucionar casos con estas características. En la sentencia C-333 de 2010, la Corporación controló un precepto ya carente de vigencia y de potencialidad de generar efectividad jurídica, porque encontró que su inconstitucionalidad era palmaria, y declaró su inexequibilidad con efectos retroactivos. En contraste, en las sentencias C-797 de 2014 y C-728 de 2015, al pronunciarse sobre sendas demandas contra disposiciones que no estaban vigentes ni proyectaban efectos jurídicos, la Corte se inhibió, en parte, porque “no se advierte ninguna circunstancia que justifique un fallo de inexequibilidad con efectos retroactivos” (C-797 de 2014) y porque “no se evidencia una vulneración grave del ordenamiento superior que haga necesario un fallo de inexequibilidad con efectos retroactivos” (C-728 de 2015).

35. Es útil mencionar que, en general, los fallos de constitucionalidad con efectos retroactivos se justifican en supuestos de notoria o flagrante y grave vulneración de la Constitución o de indispensabilidad de la decisión para garantizar principios constitucionales, como se ve en los siguientes casos. (i) En eventos en los que el órgano que expidió la norma carecía objetiva y absolutamente de competencia para dictarla. Así ocurrió, p.ej., en la sentencia C-665 de 2005, cuando se declaró inexequible un decreto ley dada la inexistencia objetiva de su norma habilitante.[24] (ii) En casos de flagrante infracción del ordenamiento superior. Un supuesto así se ha comprobado, entre otras, en la sentencia C-507 de 2020, cuando esta Corte halló una “vulneración flagrante y deliberada” de la unidad de materia e invalidó la norma con retroactividad.[25] (iii) En las hipótesis en las cuales ese sea el mecanismo indispensable para garantizar derechos constitucionales desconocidos. En la sentencia C-754 de 2004, esta Corporación declaró inexequible una reforma al régimen de transición en pensiones y, con el fin de asegurar el derecho a la igualdad entre todos sus beneficiarios, lo hizo con retroactividad.

36. Para decidir de fondo una demanda contra una norma que no está vigente, no genera efectos jurídicos ni tiene la vocación de producirlos, el criterio relevante en principio decisivo es entonces determinar si prima facie su oposición con el ordenamiento constitucional es notoria y grave, pues en ese evento probablemente se requiera un fallo con efectos retroactivos que guarde la supremacía e integridad de la Constitución (CP arts 4 y 241).

37. En síntesis, la Corte Constitucional debe inhibirse en principio cuando la demandada sea una disposición que no está vigente y no produce efectos jurídicos ni tiene la vocación de producirlos. Sin embargo, de manera excepcional, puede decidir el mérito de acciones públicas formuladas contra normas desprovistas de vigencia y de efectos jurídicos actuales y potenciales, si así lo impone la Constitución luego de valorar los siguientes factores: la suficiencia del plazo durante el cual la previsión legislativa estuvo en vigor; si proyectaba sus efectos jurídicos en el momento de interponerse la demanda y; finalmente, si prima facie se observa una notoria oposición entre el texto legal acusado y la Constitución, de tal entidad que justifique un fallo retroactivo.

38. Falta entonces analizar la norma cuestionada para definir las características que sean relevantes para aplicar la anterior doctrina.

    ii. La vigencia temporal delimitada del PAEF y el cumplimiento de su finalidad

39. El PAEF fue un Programa de Apoyo al Empleo Formal, creado e implementado mientras duró la emergencia sanitaria desencadenada por la pandemia del COVID-19. Su desarrollo normativo se remonta al Decreto legislativo 637 de 2020, mediante el cual el Gobierno Nacional declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en el país. En el marco de ese estado de excepción, se creó el PAEF a través del Decreto Legislativo 639 de 2020, como un programa social que les otorgaba a sus beneficiarios un aporte monetario mensual, con recursos estatales, con el objeto de apoyar y proteger el empleo formal del país “durante la pandemia”. Luego, este programa fue reformado mediante los Decretos legislativos 677 y 815 de 2020, la Ley 2060 de 2020 y, por último, la Ley 2155 de 2021.

40. Al comienzo, el artículo 5 del Decreto legislativo 639 de 2020 previó que el PAEF estaría “vigente” solo por los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2020. Pero después, en los artículos 4 del Decreto legislativo 677 de 2020 y 5 del Decreto legislativo 815 de 2020, este ámbito temporal se contrajo exclusivamente a los meses de mayo, junio y julio de 2020. Con posterioridad, el Congreso de la República expidió la Ley 2060 de 2020, en cuyo artículo 1° prescribió la ampliación de la “vigencia temporal” del PAEF para que cubriera los meses de “mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020 y enero, febrero y marzo de 2021”. Es decir, la primera extensión del PAEF se produjo hasta marzo de 2021. Concluido el mes de marzo de 2021, desapareció temporalmente el PAEF, hasta septiembre de 2021 cuando se dictó el artículo 21 de la Ley 2155 de 2021. En esta última norma, el legislador de nuevo ordenó ampliar “la vigencia temporal” del PAEF, según el título de la disposición, “desde mayo de 2021 hasta el mes de diciembre de 2021”, pero solo para determinados potenciales beneficiarios que allí se mencionan.

41. El parágrafo 3° del artículo 21 de la Ley 2155 de 2021 estipuló, además, la posibilidad de que el Gobierno Nacional, luego de considerar los indicadores económicos, en especial el desempleo y la disponibilidad presupuestal, dispusiera “mediante decreto la extensión del Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF) máximo hasta el 31 de diciembre de 2022, únicamente para los potenciales beneficiarios que a marzo de 2021 cuenten con máximo 50 trabajadores”. Sin embargo, el Gobierno Nacional no ejerció esa potestad. Por lo cual, el PAEF solo ofreció el aporte monetario estatal mensual para el empleo formal generado o mantenido hasta el mes de diciembre de 2021.

42. No obstante, los periodos de postulación para acceder a este apoyo, para efectuar las transferencias y para subsanar errores operativos propios del programa se extendieron un poco más allá del mes de diciembre de 2021, hasta el primer semestre de 2022. El artículo 4, parágrafo 2, del Decreto legislativo 639 de 2020 le confirió al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la atribución de establecer “[e]l proceso y las condiciones a las que deberán sujetarse las entidades financieras involucradas, la UGPP y en general todos los actores que participen en este programa”, y agregó que esta facultad comprendía la de fijar “los periodos y plazos máximos para el cumplimiento de los requisitos y el pago de los aportes, en los términos del presente Decreto Legislativo”. Esa competencia se preservó después, en todas las reformas al Decreto legislativo 639 de 2020.

43. En virtud de esta potestad, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió diversas resoluciones, en las cuales reguló lo relacionado con los plazos para postularse al apoyo monetario y para ejecutar transferencias y enmendar problemas operativos. Una de ellas fue la Resolución 1129 de 2020, en la cual el Ministerio citado precisó por primera vez los plazos de postulación para el ciclo del PAEF que iba entre mayo y julio de 2020 (art 5-1), pero también resolvió que podría publicar un “Manual Operativo” de carácter vinculante, que detallara operativamente el mecanismo “de transferencia y la certificación, restitución y devolución de recursos” (art 11). Con las sucesivas reformas que tuvo el ámbito temporal de vigencia del PAEF, primero en la Ley 2060 de 2020 y después en la Ley 2155 de 2021 (bajo examen parcial), el Ministerio de Hacienda y Crédito Público modificó los plazos de postulación al PAEF, esencialmente, por medio de cambios al Manual Operativo.

44. De acuerdo con la versión del Manual Operativo que publicó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para las “Postulaciones de mayo a diciembre de 2021”, las fechas para postularse trascendieron el 31 de diciembre de 2021. Los potenciales beneficiarios del PAEF, que querían aplicar para obtener apoyos por el empleo producido durante los meses de octubre a diciembre de 2021, podían postularse como máximo hasta el 10 de febrero de 2022, última fecha de postulación.[26] Una vez culminado el calendario de postulaciones, seguían corriendo otros plazos para que las entidades financieras transmitieran las solicitudes a los organismos públicos a cargo de tramitarlas y para que estas las tramitaran y efectuaran las transferencias monetarias y, además, remediaran los problemas operativos. En el Manual Operativo para “Postulaciones de mayo a diciembre de 2021”, aparece la siguiente tabla como cronograma de actividades:[27]

45. Ahora bien, en el mes de abril de 2022, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió otro Manual Operativo, esta vez acerca de los “Errores Operativos, Giros Extraordinarios, Postulaciones May-21 a Dic-21”. En este documento, a raíz de diversas solicitudes de las entidades financieras y de la propia UGPP para ensanchar el calendario con el fin de atender errores operativos no atribuibles a los beneficiarios, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público amplió el cronograma de la siguiente manera, que coincide con lo que planteó la Procuradora General de la Nación dentro de este proceso:[28]

46. Estos son, pues, los rasgos relevantes de la norma acusada. A partir de ellos y de la jurisprudencia constitucional en torno a la carencia actual de objeto, la Corte decidirá si en este caso debe haber un fallo de mérito.

    iii. Análisis de vigencia y efectividad jurídica de la norma acusada, y examen de la viabilidad de dictar una sentencia de fondo

47. El artículo 21 de la Ley 2155 de 2021 no está vigente, no produce actualmente efectos jurídicos ni tiene la potencialidad de producirlos en el futuro, como se expone en seguida.

48. El inciso 1 del artículo 21 de la Ley 2155 de 2021, demandado en este proceso, extendió la “vigencia temporal” del PAEF hasta el mes de diciembre de 2021. Esa fue también la fecha de vigencia final de la norma. Como se dijo, una disposición legal puede dejar de estar en vigor por derogación, advenimiento de un plazo predeterminado en ella o en un precepto superior, ocurrencia de una condición o agotamiento de su objeto. En este caso, la norma cuestionada tuvo su vigencia hasta diciembre de 2021, ya que en ese momento expiró el plazo predeterminado en la Ley para ello. Por ende, en la actualidad, la disposición acusada no está vigente. Entonces hay que verificar si produce efectos jurídicos o puede producirlos en el futuro.

49. Para determinar ese punto, es necesario destacar que el PAEF se encuentra regulado por varias normas, las cuales versan sobre etapas distintas de implementación de este programa. En el presente proceso, se demanda el inciso 1° del artículo 21, perteneciente a la Ley 2155 de 2022, el cual se contrajo a ampliar la vigencia temporal del PAEF desde mayo de 2021 hasta el mes de diciembre de 2021, para determinados empleadores. En aras de establecer si esta parte de la reforma al PAEF proyecta sus efectos jurídicos en la actualidad o hacia el futuro, se requiere verificar si es posible que la norma “pueda aplicarse a una situación jurídica nueva, es decir, una surgida luego de su pérdida de vigencia” (sentencia C-396 de 2019). En este caso, aunque los potenciales beneficiarios del Programa solo podían solicitar el apoyo monetario por el empleo que hubieran generado o mantenido hasta diciembre de 2021, la postulación para recibir dicho beneficio por los meses de octubre a diciembre de 2021 podía hacerse incluso hasta el 10 de febrero de 2022. Es decir, esta última era la fecha límite para que pudieran surgir postulaciones de personas que cumplieran los requisitos previstos en la regulación. En principio, es claro entonces que después de diciembre de 2021, hasta el 10 de febrero de 2022, podían surgir situaciones jurídicas reguladas por la disposición cuestionada, y que los efectos jurídicos se proyectaron, cuando menos, hasta esta última fecha.

50. Menos claro resulta que los efectos jurídicos hubieran trascendido el 10 de febrero de 2022, a pesar de que así lo plantea el C.F.. Es indudable que luego de esta última fecha, y al menos hasta finales de mayo de 2022, según los manuales operativos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aún era necesario ejecutar ciertos actos derivados del PAEF. Los actos posteriores al 10 de febrero de 2022 consistían esencialmente en operaciones administrativas, tales como la tramitación y validación de solicitudes, la realización de transferencias y la subsanación de errores operativos. Pero las actividades realizadas durante esta franja temporal excedente no clasifican en la noción de producción de efectos jurídicos de una norma, que ha delimitado la jurisprudencia constitucional. En realidad, estas actuaciones no se debían a situaciones jurídicas surgidas con posterioridad al 10 de febrero de 2022, a las cuales se aplicara la norma demandada, sino más bien a un procesamiento de las consecuencias aplicables a situaciones jurídicas previas a esa fecha, y era un procesamiento surtido con fundamento en otras normas jurídicas. No es claro, entonces, que después del 10 de febrero de 2022 se hubiera podido presentar “una situación jurídica nueva” a la cual aplicar el PAEF.

51. En ese sentido, en principio, los efectos jurídicos se produjeron hasta el mes de febrero del año 2022. Esta conclusión podía ser desvirtuada por el accionante, a quien la jurisprudencia le ha reconocido la carga de probar que una norma sin vigencia aún causa efectos jurídicos, pero no la satisfizo.[29] Por tanto, en la actualidad, la norma no produce efectos jurídicos.

52. Finalmente, el parágrafo 3° del artículo 21 de la Ley 2155 de 2021 contemplaba la posibilidad de que el Gobierno Nacional, en diciembre del año 2021, extendiera el PAEF mediante decreto hasta el 31 de diciembre de 2022. Pero tal oportunidad feneció sin que el Gobierno Nacional ejerciera dicha facultad. Entonces, en vista de que el plazo de vigencia del PAEF, previsto en el artículo 21 parcialmente demandado, ya se venció, la falta de prórroga por el Gobierno Nacional o por el legislador implica que la prescripción legal demandada no tiene, en sí misma, vocación de producir efectos en el futuro.

53. En consecuencia, la norma demandada no está vigente, no proyecta sus efectos hasta la actualidad ni cuenta con vocación de producirlos en el porvenir. Conforme a la jurisprudencia constitucional antes expuesta, en principio esto debe conducir a la Corte a inhibirse de fallar de fondo, excepto que la Constitución imponga otra solución luego de valorar los siguientes factores: la suficiencia del plazo durante el cual la norma estuvo vigente o produjo efectos; si la norma generaba efectos jurídicos al instaurarse la acción pública y; finalmente, si se observa una notoria oposición entre el texto legal acusado y la Carta Política. La Sala Plena procede a evaluar estos aspectos.

54. Primero, el plazo durante el cual la norma estuvo vigente y produjo efectos fue ciertamente breve. La Ley 2155 de 2021 entró a regir a partir de su promulgación (art 65). Debido a que la Ley se publicó en el Diario Oficial No. 51.797 del 14 de septiembre de 2021, desde ese día entró en vigor. Como antes se anotó, además, el periodo de vigencia corrió hasta el 31 de diciembre de 2021, para un total de tres meses y medio de vigencia temporal. Habida cuenta de que los efectos jurídicos se extendieron hasta el 10 de febrero de 2022, por las razones antes expuestas, los efectos jurídicos desencadenados luego de la promulgación de la Ley fueron de cinco meses menos cuatro días.

55. Tanto el periodo de vigencia como el de producción de efectos jurídicos fueron objetivamente abreviados. En tres meses y medio o en cinco meses menos cuatro días se torna difícil demandar la Ley, lo cual representa una razón que contribuye a concluir que debe haber un fallo de fondo. Pero como se dijo, no es lo mismo que el ámbito de vigencia temporal sea tan restringido que haga “materialmente imposible” demandarlo, como ocurrió en el caso de la sentencia C-803 de 2003, a que este sea breve pero suficiente para interponer acciones en defensa de la Constitución, como sucede en este caso y aconteció también en la sentencia C-331 de 1995, antes referida.

56. Cuando la promoción de demandas de inconstitucionalidad es “materialmente imposible”, dada la nula oportunidad de hacerlo, en principio no es relevante que la norma esté vigente o produzca efectos al momento del fallo, pues puede haber en todo caso un pronunciamiento de mérito para evitar una elusión absoluta del control constitucional. En cambio, si la ventana temporal para demandar una normatividad es abreviada, pero posibilita la interposición de la demanda, y pese a ello el demandante la dejó vencer, entonces debe evaluarse si concurren otros factores que respalden la necesidad de una decisión de fondo, como si presentó su demanda cuando aún producía efectos jurídicos y si hay una notoria oposición con la Carta.

57. Segundo, en conexión con lo anterior, en este proceso la acción de inconstitucionalidad se radicó ante la Corte el 10 de mayo de 2022, cuando la norma ya no estaba en vigor ni tenía efectos jurídicos, en el sentido que a estas categorías les ha otorgado la jurisprudencia constitucional. Es verdad, según lo expuesto, que para mayo de 2022 todavía tenían lugar algunas actividades administrativas a cargo de los ejecutores del programa, pero ya en ese instante no era factible que a una situación jurídica nueva se le aplicara el PAEF.

58. Tercero, en este asunto la disposición demandada no presenta prima facie una notoria y grave oposición con la norma constitucional que invoca el accionante, estatuida en el artículo 333 de la Constitución Política, que active la necesidad de un fallo retroactivo. Este es, como se dijo antes, el factor decisivo para concluir que el proceso carece actualmente de objeto. Por tanto, y sin que esto sea un juicio sobre el fondo, es necesario exponer las razones que respaldan esa conclusión.

    58.1. Por una parte, la disposición legal acusada, en principio, no reproduce los contenidos que la Corte consideró inconstitucionales cuando revisó el PAEF, tal como estaba regulado en los Decretos legislativos 639, 677 y 815 de 2020. En las sentencias C-458, 459 y 460 de 2020, que controlaron integralmente dichos Decretos, la Corporación juzgó que, en su conjunto, en la configuración de los beneficiarios del PAEF, se vulneró la igualdad al excluir de él a las personas naturales; a las entidades sin ánimo de lucro sometidas al régimen tributario ordinario; a las entidades sin ánimo de lucro que no tenían la obligación de declarar renta, ingresos y patrimonio o información exógena; a las personas jurídicas constituidas después del 1° de enero de 2020 pero antes de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica (6 de mayo de 2020); a las personas jurídicas que no tenían registro mercantil porque no estaban obligadas a ello, pero podían demostrar su calidad de empleadoras mediante la Planilla Integrada PILA; y a quienes tenían depósitos en una entidad vigilada por la Superintendencia de la Economía Solidaria.

    En principio, entonces, ninguno de estos contenidos se reproduce en la disposición demandada.

    58.2. Por otra parte, en las sentencias que profirió esta Corte durante el estado de emergencia económica, social y ecológica se observa la declaratoria de inexequibilidad o exequibilidad condicionada de diversos preceptos, pero por la incompatibilidad entre ellos y el principio de igualdad, el cual se aplicó con distintos niveles de intensidad sobre la regulación de los beneficiarios del PAEF. La jurisprudencia dictada en el marco del estado de excepción nunca fundó específicamente en el artículo 333 de la Carta Política una declaratoria de inexequibilidad sobre la modelación del universo de beneficiarios del PAEF. Esto se explica porque, como lo dice la intervención de la ANDI, no es claro que la inclusión o la no inclusión de determinados sujetos en el conjunto de beneficiarios de este plan afecte las libertades económicas o el deber de estimular el desarrollo empresarial. El PAEF en principio no interfirió en las posibilidades de actuación económica y, contrario a lo que dice el actor, apoyó circunstancial y consecuencialmente a determinadas empresas que generaron o preservaron el empleo formal durante la pandemia.

    58.3. Tercero, en este proceso, se aprecia que la regulación demandada no estuvo desprovista de fundamentos empíricos y jurídicos. La Corte simplemente se remite a lo expuesto en los antecedentes de esta decisión, en el capítulo relativo a la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la cual aparecen las razones normativas y empíricas que explican los rasgos del PAEF, tal como quedaron en el artículo 21 (parcial) acusado. El reenvío a esa intervención tiene como único fin evidenciar que no se trató de un diseño arbitrario.

    58.4. Por último, la Corte no observa un problema prima facie de manifiesta inconstitucionalidad por otros motivos, pues no existe una objetiva y absoluta ausencia de competencia del Congreso para expedir la norma ni se invocó tampoco la vulneración de derechos fundamentales.

59. Con base en las anteriores razones, en realidad no se justifica un fallo de mérito. En síntesis, la disposición demandada en esta oportunidad no está vigente, no proyecta actualmente efectos jurídicos ni tiene la vocación de hacerlo. En ese contexto, la Corte debe inhibirse, porque si bien el plazo de vigencia de la norma fue corto, no era materialmente imposible demandarlo mientras estuvo en vigor. La demanda, por otra parte, se instauró cuando el precepto ya no tenía vigencia ni producía efectos jurídicos. Finalmente, no se trata prima facie de un texto legal en notoria oposición con el artículo 333 de la Constitución Política.

60. En estas condiciones, emitir un pronunciamiento de fondo sería inocuo, pues no se puede expedir una sentencia retroactiva, ya que no concurren los presupuestos para ello, como son la objetiva ausencia de competencia para expedir la norma acusada, o la flagrante violación de la Constitución, o la necesidad de una sentencia con retroactividad para proteger derechos constitucionales. Un hipotético fallo de mérito en este caso solo podría tener efectos hacia el futuro, pero como la norma no está vigente y no tiene ni puede tener efectos jurídicos, una decisión con efectividad solo hacia el futuro no tendría sentido, pues una inexequibilidad no cambiaría la realidad jurídica y una exequibilidad resultaría un contrasentido ya que implicaría declarar que es ejecutable lo que, por sus propias características, no lo es. De manera que lo que se impone, para la Corte, es inhibirse de fallar el fondo del asunto.

    b. No es necesario examinar la aptitud de la demanda

61. En vista de lo anterior, no es necesario examinar si la demanda es apta. La revisión sobre la aptitud de una acción pública presupone que el pronunciamiento tenga objeto, lo cual no ocurre en este caso.

    Síntesis de la decisión

62. La Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que el proceso carece actualmente de objeto porque la norma demandada no está vigente, no produce efectos jurídicos ni tiene la vocación de producirlos, y no se dan las circunstancias excepcionales para revisar el fondo de una disposición así. Por tanto, se inhibirá de decidir el fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,