Auto nº 2355/23 de Corte Constitucional, 26 de Septiembre de 2023

1. Los hechos jurídicamente relevantes y que se encuentran plasmados dentro del escrito de acusación presentado por la Fiscalía 29 Seccional de Risaralda –Q el 15 de agosto de 2019[2], se sintetizan de la siguiente manera:

   HRD con 13 años de edad para la época de los hechos, dio a conocer a su progenitora MSDA, que cuando se encontraba en la casa de su tía MOD durante un periodo de vacaciones, sostuvo relaciones sexuales con EATS quien era su vecina. Hechos que dio a conocer a su progenitora entre el 13 o 14 de enero del año 2014 cuando regresó a su casa y su madre detectó que presentaba mal olor en sus genitales, ampollas y “pus en el pene”. H fue valorado el 18 de febrero de 2014 en la clínica del municipio de Trujillo (Valle) y allí se determinó que el menor de edad presentaba “candidiasis de otras localizaciones urogenitales” relacionada con abuso sexual.

2. Por estos hechos fue expedida la orden de captura No. 123 el 24 de abril del año 2015 contra EATS, haciéndose efectiva el 27 de mayo siguiente a las 15:00 horas en la vereda M de Q y puesta a disposición ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Q donde se legalizó su captura y se le imputó el cargo de actos sexuales con menor de catorce años previsto en el artículo 209 del Código Penal (CP) en calidad de autora, cargo que no fue aceptado[3].

3. El 19 de agosto de 2015 la Fiscalía 29 Seccional de Risaralda – Q, presentó escrito de acusación bajo el radicado 123 contra EATS por el referido delito, correspondiendo por reparto al Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Q[4].

4. En audiencia de formulación de acusación realizada el 8 de febrero de 2016[5], el despacho advirtió que en el expediente obra una solicitud dirigida al Juzgado de Control de Garantías y al Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Q suscrita por quien era el gobernador del cabildo en ese tiempo, el señor RLG, documento que fue remitido al despacho por parte del primero en mención, el 14 de noviembre de 2015 y en el cual se lee: “en mi condición de Gobernador del Resguardo E y P, me permito comunicarle que se solicitó el cambio de jurisdicción, para que el caso de la referencia pace (sic) a conocimiento de la Jurisdicción del Resguardo E y P. En consecuencia, comedidamente ruego aplazar la audiencia preparatoria mientras se decide nuestra petición”

5. Por lo anterior, con el fin de que sustentara la petición se le otorgó el uso de la palabra a J. de J.Á.A., en virtud del poder otorgado por la gobernadora del Resguardo Indígena E y P quien indicó que este asunto debe ser de conocimiento de la jurisdicción indígena[6].

   Trajo a colación el contenido de los artículos 7 y 246 de la Constitución Política, los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 21 de 1991, el artículo 5 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el artículo 30 de la Ley 906 de 2004 y los artículos 7 y 8 del Acuerdo PSAA129614 de julio 19 de 2012 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

   Explicó los elementos del fuero indígena y de la jurisdicción especial indígena según las Sentencias T-364 de 2011, T-617 de 2010, T-002 de 2012 y T-975 de 2014 de la Corte Constitucional y la Sentencia SP15508-2015 del 11 de noviembre de 2015 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

   Específicamente, respecto del territorio expuso que el Resguardo Indígena E y P lo conforman 18 comunidades indígenas ubicadas en el territorio del municipio de Rio Sucio y 10 en el territorio de Q y el origen étnico es P, según Resolución 123 del 10 de abril de 2003 proferida por el I.

   Señaló en relación con la existencia de unas autoridades tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales que la comunidad está constituida por un Cabildo regido por la Ley 89 de 1890 y cuenta, entre otras con:

   -Una Junta Directiva encabezada por el representante elegido cada año por votación directa de la comunidad llamado gobernador.

   -Un Consejo de Gobierno compuesto por personas mayores que se han desempeñado como gobernadores.

   -Varias áreas que desarrollan los programas de la parcialidad frente al territorio, la medicina tradicional y el medio ambiente.

   -Una Guardia Indígena que cumple su papel en la institucionalidad como un elemento coercitivo para la aplicación de la justicia.

   -Una Comisión de Justicia Propia compuesta por líderes reconocidos por el pleno del Cabildo que tiene la misión de desarrollar la cosmovisión propia en el área del control social y que imparte justicia en todos los casos de alteración de la armonía familiar, social, comunitaria, ambiental y territorial ocasionadas por parte de los comuneros o habitantes del resguardo en contra de las personas, bienes y la madre tierra.

   Opera con reglas y valores consuetudinarios interiorizados por toda la comunidad. Tiene mecanismos sencillos, principalmente orales. Las averiguaciones son apoyadas por las mismas víctimas y por la comunidad. Se garantiza a los infractores sus derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho de defensa.

   Las sanciones apuntan principalmente a la reparación y reivindicación a la víctima y al cumplimiento de las tareas comunitarias como son los trabajos en los predios colectivos del territorio indígena, tareas pedagógicas de tipo preventivo sobre las faltas cometidas, pérdida de algunos derechos, arresto por días o fines de semana, detenciones en fincas del resguardo e incluso se contempla la expulsión de la comunidad.

   Por víctima se entiende no solo el perjudicado directo o individual, sino a su familia y a la comunidad donde se cometió la agresión o se intentó concretar.

   Se garantiza la segunda instancia. Está a cargo del Consejo de Gobierno que revisa si las actuaciones de la Comisión de Justicia Propia fueron equitativas. Pueden revocar, disminuir o ampliar las sanciones impuestas.

   Destaca que se cumple con el requisito de congruencia, pues la norma propia, los usos y costumbres tradicionales en materia de control social se enmarcan dentro de la Constitución y la ley.

   En lo concerniente a la acreditación de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena dijo:

   -El elemento territorial se cumple porque los hechos denunciados ocurrieron en el territorio del Resguardo Indígena E y P en la comunidad de LF.

   -El elemento personal, se satisface porque la comunera investigada está debidamente censada como perteneciente al pueblo E - C del Resguardo Indígena E y P y el menor de edad HRD tiene ascendencia indígena y parte de su familia –tías y abuela– se encuentran en el resguardo.

   -El elemento institucional, también se da por cumplido porque tienen autoridades encargadas del control social, son aptas para asumir y definir los casos de alteración social y convivencia. Además existen usos, costumbres e instituciones eficaces para garantizar el debido proceso, el derecho de defensa y los derechos de la víctima.

   En el Resguardo Indígena E y P se han conocido varios casos del mismo tipo penal que se investiga. Por ejemplo, el Juzgado Segundo Promiscuo de Riosucio en Control de Garantías remitió a esta jurisdicción en septiembre de 2010 un proceso penal seguido contra un comunero indígena por actos sexuales abusivos y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riosucio en el año 2012 también envío un caso relacionado con el mismo tipo penal.

   En lo referente al factor objetivo señaló que “no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica”, según la jurisprudencia constitucional.

   Por lo anterior, solicitó se le reconozca el fuero que le corresponde a la procesada y el derecho a la jurisdicción especial indígena al Resguardo Indígena E y P como el competente para el juzgamiento del asunto y se ordene la remisión del expediente.

   Se allegaron los siguientes documentos:

   -Acta de Posesión No.001 de 2016 de la Junta Central, cabildantes, Consejo de Exgobernadores, gobernadora CIGG, gobernadora suplente, secretaria, tesorero, fiscal, alcalde, en su condición de autoridades indígenas del Resguardo Indígena E y P.

   -Certificado de pertenencia y arraigo de EATS que da cuenta que esta se encuentra inscrita en los listados censales que se realizan anualmente, conserva su integridad familiar, cultural, social y económica conforme a sus usos y costumbres tradicionales de la comunidad y tiene arraigo territorial y familiar.

   -Certificación del lugar de ubicación de la comunidad indígena de LF ubicada en la Vereda de LF en el municipio de Q, la cual hace parte del territorio de E y P.

6. A su turno, la Fiscalía se opuso a la referida solicitud. Señaló que el menor de edad HRD no tiene su domicilio en la vereda LF sino en el municipio de Trujillo (Valle) aclarando que para la época de los hechos se encontraba allí de vacaciones. Frente a las manifestaciones según las cuales el menor de edad tiene familiares en este lugar, consideró que ello no implica que este tenga los usos y costumbres de la comunidad indígena. Por otra parte, advirtió que resulta insuficiente que la procesada haga parte de la comunidad indígena para que esta pueda conocer el asunto.

   Recalcó que la Corte Constitucional ha dado cabida, atendiendo al interés superior del menor al denominado principio pro infans en los casos en que se presenten niños víctimas de delitos que atentan contra la formación, integridad y libertad sexual.

   En su criterio, debe prevalecer el derecho de los menores víctimas de abuso sexual, razón por la cual solicitó que el proceso sea del conocimiento de la justicia ordinaria tal y como lo establece el Código de la Infancia y la Adolescencia y la Constitución Política[7].

7. Por su parte, la apoderada de la víctima solicitó que se niegue la petición, por falta de legitimación en la causa del representante del Resguardo Indígena E y P al considerar que quien debió hacer la petición es el defensor de la procesada. En su criterio, esa solicitud no la puede hacer la autoridad indígena quien va a conocer de los hechos objeto de investigación, pues, no es posible que sea juez y parte a la vez. Asimismo, señaló que deben prevalecer los intereses del menor de edad víctima y darse aplicación al principio pro infans. Pidió que el conocimiento del asunto sea de la justicia ordinaria.

8. El defensor de la procesada, coadyuvó la solicitud presentada por el representante de la comunidad indígena E y P. Adujo que es la pertenencia de la implicada a la comunidad indígena y, no del menor víctima, la que se debe tener en cuenta en estos casos. Señaló que “no interesa en absoluto” el menor de edad porque se está hablando de una procesada que vive en una comunidad indígena, está acreditado que existe un resguardo indígena que tiene una legitimidad reconocida por el Gobierno y por el municipio de Q y está comprobado que los hechos ocurrieron en el territorio indígena. Puntualizó que la persona que pertenece a la comunidad indígena debe ser investigada por la misma comunidad[8].

9. El Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Q accedió a la petición elevada por el representante del Resguardo Indígena E y P. Antes de exponer las razones de dicha conclusión, manifestó que debe aclarar dos aspectos importantes que surgieron en el desarrollo de la audiencia[9].

   El primero relacionado con la legitimación en la causa del mencionado resguardo. Expuso que según la Sentencia T-552 de 2003 la jurisdicción especial indígena es un derecho autonómico de la comunidad indígena y tiene un carácter fundamental. Así mismo, el fuero indígena que cobija a las personas que viven en una comunidad indígena que se sienten adscritas a ella a través de la cosmovisión, los usos, costumbres y creencias, también es un derecho de raigambre fundamental. Por lo anterior, está legitimado el resguardo indígena porque se encuentran en tensión el derecho que tiene la comunidad indígena de juzgar a sus miembros, el derecho de la procesada de apelar al fuero indígena y el derecho al debido proceso en su componente de juez natural.

   El segundo referido a la garantía de los derechos de las partes. Destacó que el juez en el sistema penal acusatorio debe ser imparcial y garantizar los derechos tanto de la procesada -debido proceso, defensa, juez natural y fuero indígena- como de la víctima conforme a los fines del proceso penal -verdad, justicia y reparación-. Así, no es posible afirmar que el menor de edad “no interesa para nada”, pues resulta importante que la decisión a adoptar también garantice sus derechos porque no solamente es parte de un proceso penal sino que la Constitución Política y la Convención de los Derechos del Niño obliga que en todas las actuaciones deba observarse el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y prevalezcan sus derechos.

   Frente a la acreditación de los elementos estructurales del fuero indígena y de la jurisdicción especial indígena en el caso concreto dijo:

   -El elemento personal se encuentra demostrado. Está acreditado que las personas que pertenecen a la etnia P del pueblo ECH del Resguardo Indígena E y P tienen una cosmovisión distinta a la sociedad mayoritaria. Según la Resolución 123 de 2003 ese resguardo tiene una tradición centenaria de usos y costumbres que se deben preservan mediante e reconocimiento de la justicia propia. EATS es indígena según la certificación expedida por la gobernadora CIGG, se siente indígena porque ha apelado a su condición y ha solicitado el fuero indígena.

   -El elemento territorial se cumple porque los hechos ocurrieron en la comunidad de LF que pertenece al Resguardo Indígena E y P.

   -El elemento institucional se da por satisfecho porque existe una estructura en el resguardo indígena donde existen unas autoridades legalmente constituidas, una Junta Central, un Consejo de Exgobernadores y un Comité de Justicia Propia que permiten un juzgamiento según la ley de origen, el derecho mayor y el plan de vida que garantiza el debido proceso -derecho de defensa y segunda instancia- y previstas unas sanciones.

   Tienen una estructura organizativa, sancionatoria y coercitiva para hacer efectiva sus decisiones sanciones. Cuentan con los elementos de la actividad judicial -notio, vocatio y coertio, entre otros.

   - El elemento objetivo se cumple porque el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual está protegido por la ley penal y por el Resguardo Indígena E y P. Esto último se demuestra con los casos anteriores de personas que han sido castigadas por el delito que en esta causa se investiga. Además, es claro que la cosmovisión, el derecho natural y la ley de origen también protegen a los menores de edad y castigan las conductas que contravienen el bien jurídico implicado. Por lo anterior, no son de recibo los argumentos de la Fiscalía y del defensor de la víctima en el sentido de que si se remite el caso a la jurisdicción especial indígena se estaría trasgrediendo el interés superior del menor y la prevalencia de sus derechos porque allí también se garantiza la verdad, la justicia y la reparación. Adicionalmente, según la sentencia referida de la Corte Suprema de Justicia, la gravedad del delito no determina la jurisdicción.

   Finalmente, respecto del elemento normativo señala que existe en este caso un derecho mayor, una ley origen, un plan de vida, usos y costumbres que se han trasmitido de generación en generación que constituyen la base para el juzgamiento de las personas que pertenecen a la comunidad indígena. Frente al normativo, adujo que está acreditado a través de toda su organización y las sanciones que ya han sido enunciadas.

   Por lo anterior, el juez único promiscuo del circuito de Q declaró que no tiene jurisdicción para el juzgamiento de la comunera EATS y ordenó remitir las diligencias a la gobernadora del Resguardo Indígena E y P para que decidiera el asunto.

10. Frente a la referida decisión, la Fiscalía y el apoderado de la víctima interpusieron el recurso de apelación[10], los cuales sustentaron de la siguiente manera:

    -La Fiscalía advirtió que el Consejo Superior de la Judicatura, S.J.D., ha otorgado el conocimiento de estos asuntos a la jurisdicción ordinaria, a pesar de que los vinculados pertenezcan a comunidades indígenas. Señaló, entre otras, una decisión de la mencionada corporación de fecha 9 de abril 2014 – radicado 110010102000201400762 según la cual en casos de extrema gravedad cuando la víctima se encuentre en estado de indefensión el elemento institucional debe ser objeto de un análisis más riguroso y en el elemento objetivo debe tenerse en cuenta la naturaleza del bien jurídico tutelado y la gravedad de la conducta. De ahí que el fuero indígena debe limitarse a los asuntos que le conciernen únicamente a la comunidad.

    Adicionalmente, citó la Sentencia T-496 de 1996 recalcando que la normatividad penal es prevalente frente a los usos y costumbres de las comunidades indígenas cuando se debe proteger un valor superior al principio de diversidad étnica y cultural. Consideró que en este caso deben prevalecer los derechos del menor de edad y analizarse la gravedad de la conducta, dado que la jurisdicción indígena tiene carácter excepcional y lo que aquí se investiga no hace parte de un asunto interno de la comunidad indígena E y P. Recalcó que no se probó que el menor de edad pertenezca al resguardo indígena y el hecho de que la procesada haga parte del censo no es una situación relevante en términos generales. En virtud de lo anterior, solicitó que el asunto sea de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

    -A su turno el apoderado de la víctima indicó que no se ha probado que el menor de edad haga parte de la comunidad indígena no obstante se informe que tiene familia allí.

11. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, S.P., mediante Auto del 29 de junio de 2023[11], dispuso no dar trámite al recurso de apelación elevado por las partes mencionadas, al advertir que en el asunto existe una controversia entre jurisdicciones, por lo cual esta debe ser de conocimiento de Corte Constitucional y no del tribunal[12].

    Por ello, ordenó la remisión del proceso a la Corte Constitucional para defina el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Q y el Resguardo Indígena E y P.

12. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Risaralda, S.P. remitió el expediente a la Corte Constitucional el 30 de junio de 2023, vía correo electrónico. Finalmente, el proceso fue repartido al magistrado sustanciador el 5 de julio del corriente año y puesto a disposición del despacho el 7 de julio de la presente anualidad[13].

Competencia

13. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[14].

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

14. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[15].

15. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones es necesario que se den los presupuestos subjetivos, objetivo y normativo[16], entendiendo que:

    (i) El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[17].

    (ii) El presupuesto objetivo requiere la existencia de una causa judicial sobre la que se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[18].

    (iii) El presupuesto normativo precisa que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer del asunto concreto[19].

16. Respecto de la configuración del presupuesto subjetivo es necesario resaltar que la Sala ha sido enfática en señalar que cuando no se está ante la contradicción entre dos autoridades judiciales “es impropio concluir la presencia de un conflicto de jurisdicción o de competencia”16. Bajo este contexto, ha puntualizado que un conflicto de esta naturaleza solo puede configurarse cuando, en un caso en concreto, dos autoridades judiciales, de jurisdicción diferente, reclaman para sí o niegan ser competentes para tramitar el asunto correspondiente[20]. Adicionalmente, este tribunal ha sostenido reiteradamente que “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso, sino que necesariamente debe comprobarse que dos autoridades judiciales de jurisdicciones diferentes reclaman para sí o niegan ser competentes para asumir el conocimiento del asunto correspondiente”[21]. Por lo tanto, no habrá un conflicto de competencias entre jurisdicciones si no se advierte una controversia entre dos o más autoridades judiciales.

La controversia sub examine no configura un conflicto de jurisdicciones

17. La Sala encuentra que, en el caso concreto, el presupuesto subjetivo no se satisface, toda vez que no existe una controversia entre las dos autoridades judiciales involucradas, en la medida en que ambas coinciden en que el proceso penal seguido en contra de EATS debe ser adelantado por la jurisdicción especial indígena. En efecto, de un lado, la gobernadora del Resguardo Indígena E y P, a través de apoderado judicial, afirmó, de manera clara y expresa, su intención de asumir la competencia del asunto y, de otro, el juez único promiscuo del circuito de Q consideró que en el presente asunto se acreditan todo los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena.

18. Por lo anterior, la Sala Plena se inhibirá de pronunciarse de fondo y remitirá el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, S.P., para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Q y a los sujetos procesales e intervinientes dentro del proceso correspondiente.

19. Con todo, por interesar a la presente causa, dado el tiempo que ha transcurrido en el proceso penal que se analiza, la Sala Plena hace énfasis a las distintas autoridades involucradas en el asunto[22], que el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño[23] dispuso que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

20. En concordancia con esta obligación, el Comité de los Derechos del Niño de la ONU, a través de la Observación General No. 14 “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”, explicó que este es un concepto triple. En primer lugar, indicó que es un derecho sustantivo del niño a que su interés superior tenga una consideración primordial que se analice y tenga en cuenta al ponderar todos los intereses para adoptar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que tomar una decisión que lo afecte. En segundo lugar, mencionó que es un principio jurídico interpretativo fundamental, pues si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. En tercer lugar, es una norma de procedimiento, pues siempre que se deba tomar una decisión que afecte al menor se deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la misma[24].

21. En la Observación General No. 14, el Comité también indicó que el contenido del principio del interés superior de los niños y niñas debe determinarse caso por caso[25]. Bajo este contexto, explicó que la evaluación de este interés es una actividad singular en la que se deben tener en cuenta las circunstancias concretas de cada menor (edad, sexo, grado de madurez, experiencia, pertenencia a un grupo minoritario, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual, y el contexto social y cultural)[26].

22. En el plano nacional, el artículo 44 de la Constitución regula el principio del interés superior de los niños y niñas al establecer que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger a los menores de edad para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos. Este artículo también consagra que los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los demás.

23. Desde el punto de vista legal, el artículo 8º del Código de la Infancia y la Adolescencia[27] señala que el interés superior de las niñas, niños y adolescentes se entiende como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. De igual modo, el artículo 9º de esa legislación contempla que “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona”.

24. A nivel jurisprudencial esta Corporación ha señalado que el principio del interés superior de los menores supone el compromiso de reconocer a su favor “un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral”[28].

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,