Sentencia de Tutela nº 715/99 de Corte Constitucional, 27 de Septiembre de 1999

Por determinación de esta S. de Revisión de la Corte Constitucional los nombres de las personas involucradas en el presente caso, es decir los solicitantes de tutela, una menor de 6 años de edad y su madre biológica, serán omitidos a lo largo de la presente providencia para garantizar la reserva debida sobre la identidad de quienes intervienen en ella. Por consiguiente, tales personas serán identificadas de la siguiente forma: A-B (pareja solicitante de tutela), M. (madre biológica de una menor de 6 años); L (menor de 6 años). Las razones que motivaron a la S. para tomar tal determinación serán descritas con posterioridad.

1. Solicitud y trámite de la tutela.

La pareja integrada por las personas A y B, son cónyuges entre sí desde hace aproximadamente 10 años, no cuentan con hijos dentro del matrimonio y tuvieron bajo su cuidado desde los 5 meses de nacida, a la menor L.

Instauraron el 22 de septiembre de 1998, una acción de tutela contra el Instituto Colombiano de B.F., la Defensora 4ª de Familia del Centro Zonal de Protección de Cali y contra M., la madre biológica de la menor de 6 años (L), por considerar que la decisión tomada por la Defensora 4ª de Familia del I.C.B.F. de Santiago de Cali de separar a la niña L de la familia integrada por A-B, ha puesto en peligro los derechos fundamentales de esa menor.

La razón que motivó la solicitud de tutela de la pareja A-B a favor de la menor, puede resumirse de la siguiente forma:

La pareja A-B tuvo bajo su cuidado durante más de cinco (5) años a la menor L, hija de la señora M., inicialmente en calidad de hogar amigo y posteriormente como hogar sustituto. Cuentan los esposos A-B que la señora M., madre biológica de la niña, permitió la entrega de la menor en comento, con el beneplácito del I.C.B.F, cuando ella tenía apenas 5 meses de nacida. Desde entonces, la menor ha vivido con la pareja A-B, quienes le han brindado permanentemente una familia y el afecto, el cariño y las condiciones educativas necesarias para su pleno desarrollo personal y social. En consecuencia la menor durante todos estos años ha gozado de una familia, cuyos lazos se han estrechado día a día. Igualmente, ellos señalan que han entendido las condiciones en que les fue entregada la menor, y han cumplido a cabalidad, con las solicitudes y requerimientos que el I.C.B.F. les ha exigido para el cuidado de la niña. Durante el tiempo anteriormente mencionado, la pareja A-B le ha prodigado a la menor L todas las atenciones como si se tratase de una hija, lo que le ha permitido a la menor reconocer a la pareja A-B como sus protectores sin desconocer a su madre biológica, M.. La señora M. por otra parte, es una joven mujer sordomuda que se da a entender por señas, que debido en parte a su situación económica permitió que la niña estuviera bajo cuidado de la pareja A-B. La madre M. de común acuerdo con el I.C.B.F., ha contado siempre con un régimen de visitas a la menor, que le ha permitido establecer una relación materno filial con la niña. Sin embargo, recientemente el I.C.B.F., por intermedio de la Defensora 4ª de Familia del centro zonal de protección "Centro Cali", profirió la Resolución No 169 del 24 de agosto de 1998, por medio de la cual determinó retirar a L del cuidado de la familia A-B de una manera inminente e intempestiva. En efecto, la niña L, fue separada abruptamente de ese hogar, se les prohibió a ellos (A y B) acercarse a la menor y se les anunció que tendrían que superar mediante "duelo" la perdida de la niña; decisión que en su opinión no tuvo en cuenta que la pareja y la niña permanecieron juntos como familia por más de 5 años, y que existían lazos muy fuertes de protección, amor y apoyo entre ellos y la menor.

Afirman los peticionarios de la tutela, que este proceder los ha afectado sin lugar a dudas, desde "aquel infernal momento" en que les quitaron la niña, circunstancia que debió ser similar para la menor por la dureza de la decisión. Sostienen que el I.C.B.F. al retirarles la niña adujo que ella sería entregada a la madre biológica, pero la verdad es que se la ubicó provisionalmente en un hogar sustituto remunerado. Consideran que con tal proceder no se tuvo en cuenta que se afectaba tanto a la niña como a la pareja que la había acogido, más aún cuando la madre biológica no está en capacidad de cuidar de su pequeña hija L, teniendo en cuenta que "ha tenido siempre la oportunidad de ejercer su condición de madre pero como se puede constatar a través de los hechos, siempre la niña ha permanecido en hogares amigos y cuando por fin la niña gozaba de estabilidad afectiva, moral y económica, se decide desarraigarla sin tener en cuenta los derechos de la niña, derechos que por mandato constitucional priman sobre cualquier otro". Creen que la niña no va a estar debidamente protegida por la madre biológica.

Por lo tanto estiman que la decisión del I.C.B.F. de quitarles a la menor y colocarla en condiciones muy diferentes a las del hogar al que se había acostumbrado durante tantos años y generado lazos de afecto tan estrechos y estables, es contraria a los intereses de la niña y contrario a sus derechos fundamentales, por lo que solicitan protección constitucional, en especial:

"Que se tutelen los derechos fundamentales, de rango constitucional de la niña L por las razones y hechos expuestos" (...), que "se revoque el acto administrativo del ICBF de Cali que profirió la Defensora Cuarta de Familia, Centro zonal protección, Centro Cali, Instituto Colombiano de B.F." y (...) "Que se decrete que continuamos como Hogar Amigo No Remunerado de la niña L, mientras se define su situación frente a la ley de menores".

La tutela fue presentada en S. de Bogotá y repartida al Juzgado 18 de Familia de esta ciudad. Dicho Juzgado, por auto de 28 de septiembre de 1998 remitió la solicitud a Cali, donde le correspondió conocer al Juzgado 8° de Familia de Cali.

Es importante señalar que en el expediente de tutela y en el aquel que reposa en el I.C.B.F. de la ciudad de Cali y que en copia ha sido incorporado a la tutela, se encuentran los siguientes elementos y pruebas, que verifican los siguientes hechos:

La menor L nació en Cali el 16 de octubre de 1993 y en la actualidad tiene 5 años. No ha sido reconocida por el padre y su madre biológica es M., quien es una señora sordomuda, cuya discapacidad no es de nacimiento. Según los traductores que han intervenido a lo largo del proceso, M.. no maneja bién el lenguajes de los sordos y gran parte de su gestualidad es eminentemente natural. Sin embargo, la señora M. sabe leer y escribir.

Según se señala en el expediente, los antecedentes remotos respecto a la situación de la menor L son los siguientes: con posterioridad al parto, la bebé L quedó bajo el cuidado de la familia R., familia con la que M.. había convivido con anterioridad. Sin embargo, aparentemente M. y la señora R. habían tenido algunas desavenencias, motivo por el cual M. no quería inicialmente que su niña viviera con la familia R.. Se afirma que M. a los tres días de nacida la niña, la dejó abandonada en casa de los R. y sólo regresó por ella dos meses después. Los R. reconocen haber tenido bajo su cuidado a la niña L durante algún tiempo, pero que por conflictos con la madre, entregaron a la niña a la señora B., quien ha sido una asidua amiga de M., en cuya residencia permaneció la niña por pocos días. A., que la señora B. devolvió la menor a los R., aduciendo su imposibilidad de comprometerse con el cuidado de la bebé.

El 3 de mayo de 1994 la pareja R. se presenta al centro Zonal del I.C.B.F. y esa entidad abre una historia integral socio familiar de la menor L. La pareja R., tíos presuntos de M., alegan que la madre no "le ha dado los cuidados necesarios a la niña, no quiso amamantarla, no le ha dado amor, se va de la casa y no tiene un lugar estable donde vivir". Refieren además que ellos han contado con el apoyo de una familia amiga y vecina, A-B, para el cuidado de la menor, quienes se han encariñado mucho con la niña y les han ayudado a cuidarla. Por ese motivo manifiestan que la menor se encuentra al cuidado de los A-B en ese momento en que acuden al I.C.B.F..

El trámite se adelantó en la Unidad de Protección del ICBF, en Cali, correspondiente al Programa de adopciones. Expresamente aparece mencionada en el reporte la madre biológica M., con la dirección y teléfono de su domicilio. Se profiere un auto abriendo la correspondiente investigación, en la que se solicita visita al lugar de vivienda de la madre de L y sus amistades, presencia de Asorval (Asociación de Sordos del Valle) para lograr comunicación con la madre, e información y entrevistas sobre la familia R., M.. en su calidad de madre biológica y la familia A-B. Para esa fecha, la pareja A-B manifiesta que ha colaborado con la familia R. en el cuidado de la menor, que la niña L se encuentra bajo su atención y protección, y es su deseo adoptarla.

El 14 de junio de 1994 la madre biológica declara en el I.C.B.F, lo siguiente: "Desde hace tres meses dejé a la niña en la casa de mi tío F.R., la dejé en la casa de mi tío porque tenía que trabajar, no le daba a la niña para su manutención porque me pagaban muy poco, mañana que me paguen le daré para los alimentos de la niña, en caso de que me entreguen la niña la dejaré en casa de mi tío y yo la visitaré los fines de semana".

El 17 de junio de 1994 la madre biológica M., bajo juramento expresa en el I.C.B.F. que: "Yo no quiero que mi hija L sea adoptada, sino que permanezca con mi tío F.R. y M..E. de R. (...)." Tampoco quiere que esté con ninguna otra familia diferente a la de sus tíos. A la pregunta de si está en condiciones de atender a la niña, el traductor de Asorval manifiesta que M. no entiende la pregunta y responde cosas vagas que no tienen nada que ver con la pregunta.

En entrevista realizada por el personal del I.C.B.F con la madre de L, el 17 de junio de 1994, la madre explica que en caso de tener a la niña, ella la llevaría a donde vive con unos amigos en el Barrio San Cayetano y trabajaría para sostenerla. Pero piensa que estaría mejor donde el tío y la esposa, donde ella podría visitarla.

En la evaluación adelantada por la psicóloga M..F., respecto de la madre M. y su situación parta el cuidado de la pequeña, obra lo siguiente:

"Se han realizado tres entrevistas con M. con ayuda de un intérprete de Asorval. (...)

En su estructura de personalidad encontramos rasgos histéricos caracterizados por la teatralidad, la mitomanía y la manipulación afectiva , así mismo una estructura infantil que le ha impedido asumir compromisos laborales, familiares y sociales que impliquen la adultez; tendencia a la impulsividad y dificultad para plantearse un proyecto vital que surja de sí misma.

En cuanto a su hija, manifiesta mucho deseo de tenerla aunque no logra desligar su afecto a la niña de su preocupación e interés por la reconciliación con el padre de ésta, utilizándolo como un vehículo para ello.(...)

En el cuestionamiento sobre qué va a hacer si se le entrega la niña, siempre ha planteado como opción la entrega a una tercera persona (tías, amiga)". (Lo resaltado es fuera del texto).

Igualmente, dentro de la investigación adelantada por la Trabajadora Social del I.C.B.F. también se encontró que la señora S.R., con quien vivía M., al momento de la visita, se refirió a la madre biológica de la menor de la siguiente forma: "aunque es una persona sana, es muy inestable y a veces "loquita", bastante amiguera y noviera". Además, cree que no tiene suficiente responsabilidad para asumir el cuidado de la niña.

La Trabajadora Social de Adopciones conceptúa en su informe, lo siguiente: Que la menor L no se encuentra en situación de abandono por cuanto la madre, señora M., ha manifestado en todo momento deseo de tenerla y deseo de recuperarla ; sin embargo no tiene las condiciones económicas ni de vivienda que le permitan garantizar a la menor su bienestar. Adicionalmente se encuentran características de personalidad inmaduras e inestables lo que le impediría asumir en forma adecuada su rol de madre. Se consideró por lo tanto que la madre requería orientación terapéutica y que debía colocarse a la menor en un hogar sustituto del I.C.B.F. Igualmente se reconoció la idoneidad del hogar A-B desde el punto de vista socio-afectivo para la niña, pero se indicó que no era conveniente que se fijara esa familia como hogar sustituto de L, por cuanto ellos tienen grandes expectativas de adopción de la menor.

El 27 de julio de 1994, mediante auto del I.C.B.F., se le hace un requerimiento a la pareja A-B para que entreguen la niña L. La pareja A-B cumple lo ordenado y el I.C.B.F. procede a la colocación familiar de la niña en el hogar sustituto remunerado por el Estado, de E.B.. La orden incluye para la madre biológica M. un régimen de visitas y una obligación de cancelar una pequeña suma de dinero para gastos de la menor. El I.C.B.F. les comunica a A-B que ellos deben adelantar en consecuencia el proceso de duelo, porque la pérdida de la niña es inevitable.

El 31 de agosto de 1994 la pareja A-B que como se indicó, ya conocía a la menor, le pide al I.C.B.F. que le dejen a la niña en una de las modalidades de hogar amigo, reconociendo claramente el no estado de abandono de la menor, permitiendo en consecuencia que la madre M. vaya a visitarla hasta tanto el I.C.B.F. tome alguna decisión. Para el I.C.B.F, la familia A-B reúne adecuadas condiciones socio familiares y afectivas para la niña.

El 13 de septiembre de 1994 mediante Auto 218 de la Defensoría de Adopciones, se cambia la ubicación de la niña del hogar sustituto remunerado de la señora B., al hogar sustituto no remunerado (hogar amigo) de la familia A-B. Por ende la niña L es entregada por el I.C.B.F. nuevamente a la familia A-B, con el beneplácito de M., con el mismo régimen de visitas y cuota alimentaria.

Aparecen en el expediente, sin embargo, constancias de la no comparecencia de la madre biológica a las visitas programadas.

El 15 de febrero de 1995, la Defensora de Familia, de Protección, conceptúa que la menor L no debe pasar a su madre biológica M., pues la madre de la menor no está en condiciones de asumir el cuidado de su hija.

El 24 de marzo de 1995 el I.C.B.F. en un informe del Trabajador Social, se expresa que la menor no está en situación de abandono, debido a que la madre no acepta que la menor sea adoptada.

17. En el Informe de M.edicina Legal relacionado con la señora M., y solicitado por el personal del I.C.B.F. se señala:

    (...) "presenta inconcordancia pregunta- respuesta, se centra en una sola idea y no presenta suficiente atención a la comunicación, sino que se centra en su propia idea. Se encuentra alerta, lúcida y consciente, orientada en el tiempo y el espacio. Presenta inteligencia promedio.(...) El afecto es superficial y no se observa la presencia de vínculos afectivos profundos con las personas. Presenta una pobre capacidad de introspección y una capacidad de prospección que no se ajusta a las condiciones del entorno y a las de ella misma".

    Como conclusión dice el informe que :

    " (...) Se encuentra que la señora M. presenta un adecuado desarrollo intelectual, sin embargo tiene dificultades para comunicarse y aceptar las reglas y límites del entorno, presentando centración Se considera en su propio punto de vista, sin ajustarse a las condiciones de los otros. (...)Es por ello que como lo refiere el tío, M. tiene dificultades para asumir reglas y finalmente busca hacer lo que ella quiere, por encima de los límites que se le imponen e incluso de la realidad que la circunda. A su vez, la ausencia de un proceso de identificación con la figura femenina, le dificulta a M. asumir su rol sexual como pareja y como madre (...) llevándola a presentar una personalidad con numerosos rasgos histéricos. (...) En las pruebas psicológicas aplicadas se observó que M. tiene desarrollo cognitivo dentro de los límites normales y que su personalidad es inmadura.(..) Ahora bien, en términos forenses los rasgos de personalidad histéricos no constituyen una grave enfermedad que impida a una mujer tener el cuidado de su hija, sin embargo los rasgos de personalidad que presenta y la inmadurez global de su personalidad unidos a las dificultades de comunicación descritas en el examen mental, sí limitan la capacidad de M. para asumir adecuadamente su rol." (Las subrayas fuera del texto). Se recomienda valorar la capacidad de M. para cambiar y aprender en un medio social que le ofrezca oportunidades ricas en comunicación, que no ha tenido, y donde pueda aprender el sentido de las normas y sus responsabilidades consigo misma y con los demás.

18. La pareja A-B, mientras tanto, le da a la menor toda clase de atenciones durante el término en que la tuvieron en calidad de hogar sustituto no remunerado. En esa época, tal y como lo reconoce el I.C.B.F., en ningún momento se pidió que se entregara la niña al I.C.B.F., pese a que habían transcurrido los seis meses que la ley señala como tiempo de duración del hogar sustituto y los otros seis meses de prórroga que la ley del niño permite. La menor en ese hogar, sabe con claridad que su madre biológica es la señora M., porque así se le ha explicado, y que por ende ella la visita periódicamente. Los señores A-B son sus padres sustitutos. Por todo lo anterior, en repetidas oportunidades el Instituto autorizó por escrito que la niña saliera de la ciudad de Cali de paseo con sus padres sustitutos. En los informes de visitas se reconoce al Hogar A-B, como una familia con un matrimonio estable, muy buenas condiciones económicas y sociales, y gran interés personal y afectivo en la menor.

19. Al llegar a los 4 años la niña es matriculada en el Colegio Bam Bam del Norte de Cali. Los informes de la menor indican que la niña era muy buena estudiante en los cursos correspondientes a párvulos y prejardín. Posteriormente la pareja A-B matricula a la menor en el colegio Liceo Francés de Cali, con el nombre de D. y los apellidos de la pareja A-B. Los informes rendidos por este colegio también dan cuenta de la capacidad educativa de la menor y de la participación permanente de A y B en todas las actividades del colegio en relación con la niña.

20. Numerosas declaraciones indican que la pareja A-B le dio el mejor de los tratos a la menor L y que la considera como una hija. Es más, la menor estableció relaciones afectivas también con los demás miembros de la familia (tíos, abuelos, primos) en calidad de hija de la pareja A-B, al igual que con las demás amistades de la familia.

21. El 30 de agosto de 1997, el estudio social del ICBF sugiere que la niña L continúe viviendo donde los esposos A-B. Al respecto señala el informe que : " (...) en este hogar la niña se observa con sentido de pertenencia y vinculada al núcleo familiar como parte importante de éste (...). La menor se encuentra en excelentes condiciones afectivas, sociales, económicas y educativas al lado de A-B." Por ende recomienda que la menor siga allí, para que pueda desarrollar sus potencialidades.

22. La pareja A-B debe trasladarse a S. de Bogotá, por razones de trabajo. Se pide autorización al I.C.B.F. para llevar a la niña y se cuenta con la aprobación escrita y firmada de la madre biológica para ese traslado. Al respecto se sentó un acta el 5 de febrero de 1998, firmada por el Defensor 3° de Familia del centro zonal "Centro" de Cali, por la pareja A-B y por la madre biológica M.; y, además, existe un auto de autorización de traslado, auto dictado por parte del mencionado Defensor en la misma fecha anotada. En ese documento se fija un régimen de visitas para la madre M.. En la nueva localización en Bogotá, la familia A-B establece su domicilio en un barrio de estrato 6, y logra que la niña sea nuevamente matriculada en el Liceo Louis Pasteur para continuar sus estudios, también con resultados óptimos.

23. La madre biológica M. visita en ocasiones en Bogotá, a la menor L . (Los gastos corrían por cuenta de la pareja A-B).

24. La situación económica de la madre biológica ha sido y sigue siendo muy precaria. En ocasiones ha sido aseadora o trabajadora de oficios manuales en establecimientos; en otras, ha sido empleada del servicio doméstico. En un reporte del propio ICBF (7 de octubre de 1997) se dice por la trabajadora social, que la señora M. vive con una pareja de sordomudos en una pequeña habitación donde duermen los tres en una sola cama, motivo por el cual manifiesta que la madre no reúne las condiciones aún para tener a su hija " ya que vive en una situación de promiscuidad con el matrimonio con quien convive. Además ha tenido inestabilidad de vivienda en otras ocasiones y de trabajo y los sigue teniendo. (...) Ella no tiene recursos para vivir sola."

25. En 1998, una nueva Defensora 4ª de Familia asume el conocimiento del caso. El 24 de julio de 1998 una trabajadora social del ICBF en Cali sugiere que se cambie la medida de protección de la niña porque, en su sentir, la madre puede asumir su papel y no perder sus derechos. En efecto, manifiesta que M.: "(...) alberga enormes esperanzas de que le sea reintegrada la menor, generadas por el hecho de haber pasado tanto tiempo sin que se le defina su situación, y finalmente la dificultad de comunicación, propia de su discapacidad, sumado con los hechos como se han manejado los acontecimientos hacen mas grande la angustia y ansiedad de M. ante la situación. (...) Antes que ver a M.. como una "sorda" hay que centrarse en ella como persona y que como tal no ha sido declarada incapaz de asumir y ejercer sus derechos de madre". Además, considera que no obstante que los señores A-B son conocedores plenamente de la situación, la permanencia de la niña donde los esposos A-B no es conveniente porque ellos le cambiaron el nombre y apellido a la niña. Además estima la trabajadora que " aunque la madre, señora M., se encuentra en situación de desventaja por sus bajos recursos económicos y su condición de sordomuda, estos aspectos no son los que deben determinar la pérdida de sus derechos como madre, y se le debe dar la oportunidad de ejercer su rol en condiciones apropiadas."

26. La nueva Defensora de Familia cita entonces a la pareja A-B para que comparezcan a dicha ciudad, pero la citación la remite equivocadamente a una dirección que no corresponde, como que los A-B viven en Bogotá en la calle 128C y la dirección que se puso en el sobre fue calle 12C. Obviamente la comunicación fue devuelta. No obstante, la pareja A-B se entera y pide una nueva fecha para acudir y se les informa que serán recibidos el 24 de agosto de 1998.

27. En esa fecha comparecen los señores A y B con la niña y desde ese momento la niña es retirada del hogar A-B. El ICBF mediante auto Nº 169 (sin fecha, pero al parecer corresponde al 24 del mes de agosto de 1998) dispuso: "Ordenar la colocación familiar de la menor L en un hogar sustituto remunerado de la ciudad. M.edida que se llevará a efecto el día 25 de agosto de 1998 a las 9 a.m.". Para tomar tal decisión se dijo que no era posible declarar a la menor en estado de abandono y que tampoco habían pruebas que permitieran iniciar un proceso de pérdida de la patria potestad de M., luego "deben respetarse los derechos constitucionales y legales de la señora M. como también los derechos de la menor L y conjugados todos tomar una determinación que sea la mas favorable para la menor. Que solo mediante una observación permanente del comportamiento de M. respecto de las atenciones que deba brindar a su hija L, para cumplir con sus obligaciones de madre, puede llegarse a definir la situación de la menor. Que lo anterior solo es posible ubicando a la niña L , en un ambiente neutro, que nos permita hacer un seguimiento permanente de la relación madre-hija". En otras palabras, la menor L fue retirada del hogar sustituto de A-B al día siguiente de su llegada a Cali, para ser ubicada en otro hogar sustituto en Cali, con el fin de ver cómo se comportaba la madre biológica.

28. La Defensora de Familia que profirió el auto motivo de esta tutela declaró ante el juez de tutela que la determinación se tomó porque ".... Si bien la menor disfruta de todo lo necesario (donde A-B) , su in