Auto nº 2622/23 de Corte Constitucional, 18 de Octubre de 2023

1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano O.G.M.M. demandó la constitucionalidad del inciso segundo numeral 3.1. del artículo 3° de la Ley 923 de 2004[1] y el primer inciso del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004[2]. La demanda fue radicada con el número D-15445. El texto de las expresiones parcialmente demandadas se resalta a continuación:

   “LEY 923 DE 2004

   (diciembre 30)

   Diario Oficial No. 45.777 de diciembre 30 de 2004

   Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

   El Congreso de Colombia

   DECRETA: (…)

   MARCO PENSIONAL Y DE ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA.

   (…)

   ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

   3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

   A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”.

   “DECRETO 4433 DE 2004

   (Diciembre 31)

   “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”

   (…)

   En desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004,

   DECRETA:

   ARTÍCULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así (…)”.

3. Acorde con la demanda, las expresiones acusadas desconocen el derecho a la igualdad y no discriminación (preámbulo y art. 13 de la C.Pol). A continuación se sintetiza la demanda.

4. En primer lugar, el ciudadano M.M. hizo un recuento normativo con el fin de explicar la composición actual de la Fuerza Pública. Además, se refirió al régimen especial en materia prestacional y de salud, y a la conformación del plan de carrera policial denominado “nivel ejecutivo”.

5. En segundo lugar, describió una situación particular de un grupo de integrantes de la policía nacional. Indicó que el 23 de febrero de 2004 el director de la Escuela Nacional de Policía General Santander nombró a un grupo de aspirantes que superaron el proceso de admisión como estudiantes de la Policía Nacional, con fecha fiscal 8 de febrero de 2004[3]. El 22 de septiembre de 2004, el director de la Escuela Nacional de Policía General Santander nombró a otro grupo de estudiantes, con fecha fiscal 6 de septiembre de 2004.

6. Relató que el 29 de octubre de 2004, mediante Resolución N.° 02675, el M. General J.D.C.C. nombró en el escalafón del nivel ejecutivo en el grado de patrullero al 50% del personal de estudiantes que ingresó el 8 de febrero de 2004[4], quienes fueron seleccionados por tener mayor estatura[5]. Esta misma situación se presentó respecto de la totalidad del curso 033 “R.R.”.

7. Luego de ello se expidió la Ley 923 de 2004 -entró en vigencia el 30/12/2004- y el Decreto 4433 de 2004 -comenzó a regir el 31/12/2004-.

8. El 8 de marzo de 2005, el director de la Policía Nacional nombró en el escalafón del nivel ejecutivo en el grado de patrullero al resto de personal de estudiantes que fueron incorporados para a la Policía Nacional el 8 de febrero de 2004.

9. Acorde con la demandan a partir de febrero de 2023, los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional de Colombia que (i) ingresaron el 8 de febrero de 2004, (ii) prestaron el servicio militar y (iii) cumplieron con 20 años de servicios, cumplen con el requisito mínimo para su asignación de retiro por solicitud propia o para acceder a las bonificaciones de permanencia3. Además, aseguró el demandante que recientemente se expidió una resolución mediante la cual fueron retirados varios miembros de la Policía Nacional por solicitud propia (asignación de retiro) y cuyo ingreso se dio el 8 de febrero de 2004.

10. En tercer lugar, expuso las razones por las cuales se debería declarar la inexequibilidad de la expresión “en servicio activo” del inciso segundo del numeral 3.1. del artículo 3° de la Ley 923 de 2004.

11. Destacó que la Ley 923 de 2004 estableció los elementos mínimos que deben tenerse en cuenta por el Gobierno Nacional para la asignación de retiro, en el cual se puntualiza expresamente que en este debe contarse el tiempo de formación y que en ningún caso puede exigirse un tiempo de prestación de servicios superior a 25 años.

12. Agregó que la norma acusada (i) solo hace referencia a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es, 30 de diciembre de 2004 y (ii) no distinguió entre los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y el personal que conforma la Policía Nacional de Colombia.

13. Lo anterior, en su concepto, discrimina a los miembros de la Policía que se encontraban próximos a graduarse en las escuelas de formación policial. Los cuales ingresaron el 8 de febrero de 2004, en iguales condiciones a los que fueron incluidos en el escalafón en octubre y noviembre de ese mismo año.

14. En cuarto lugar, agregó que los actos administrativos expedidos para nombrar e ingresar al escalafón de dicha institución antes del 31 de diciembre de 2004, vulneraron el derecho a la igualdad de varios estudiantes que continuaron en las escuelas de formación a la espera de ser vinculados al grado de patrullero, nivel ejecutivo.

15. Por último, aseguró que la expresión demandada en el inciso primero del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 “que ingresen al escalafón”, discrimina a los estudiantes que se encuentran en las escuelas de formación que integran la Policía Nacional al imponerles requisitos más gravosos para acceder a la asignación de retiro.

16. En síntesis, según el demandante, la expresión contenida en la Ley 923 de 2004 demandada desconoce el derecho a la igualdad porque algunos integrantes de la Policía incorporados el 8 de febrero de 2004 fueron seleccionados de manera discriminada para ingresar al escalafón en los meses de octubre y noviembre de ese mismo año, mientras que los demás solo pudieron acceder al mismo en marzo de 2005.

    El rechazo y la inadmisión de la demanda

17. Mediante Auto del 28 de agosto de 2023, la magistrada sustanciadora rechazó la demanda contra la expresión contenida en el inciso primero del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por la manifiesta incompetencia de esta Corporación para asumir su conocimiento.

18. Por otra parte, inadmitió el alegato formulado contra el inciso segundo del numeral 3.1, del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 (parcial), por no hallarse acreditada la carga argumentativa exigida cuando se plantea un cargo por desconocimiento de la cláusula de igualdad o prohibición de discriminación ni tampoco con los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Las razones se sintetizan a continuación.

19. En primer lugar, el actor no indicó con claridad los grupos o situaciones comparables. Acorde con la providencia, en la demanda es posible identificar varios grupos comparables, (i) los admitidos al proceso de formación en diferentes fechas (febrero y septiembre de 2004), (ii) los dos cursos que integran el primer grupo de aspirantes nombrados el 8 de febrero de 2004; (iii) el personal nombrado mediante acto administrativo a finales de 2004 y el nombrado en 2005; y (iv) los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y el personal que conforma la Policía Nacional. Por lo expuesto, el actor debería establecer con claridad y de manera comprensible los grupos o situaciones respecto de los cuales pretende establecer la comparación que acusa de desconocer la cláusula de igualdad o de prohibición de discriminación.

20. En segundo lugar, la magistrada sustanciadora requirió al actor para que concretara el reproche a partir de una confrontación entre la expresión contenida en la ley y la norma constitucional presuntamente vulnerada y no a partir de su particular entendimiento de la misma.

21. En tercer lugar, la providencia exigió al ciudadano fundamentar la razón por la cual no se justifica dicho tratamiento diferenciado entre los grupos o situaciones que compara.

22. Por último, la providencia advirtió al accionante que no es posible, a través de la acción pública de inconstitucionalidad, resolver situaciones concretas porque su finalidad es la de defender la supremacía de la Constitución, en los términos del artículo 241 superior. Precisó que “es inepta toda demanda que esté encaminada principalmente a obtener una sentencia que favorezca a un grupo específico de personas”[6]. En este caso en particular, la magistrada consideró que el actor pretendía se resolviera una situación particular, lo cual escapa al análisis que en sede de control abstracto adelanta esta Corporación.

    El escrito de corrección

23. El demandante reiteró de manera íntegra (i) las normas del régimen especial en materia prestacional y de salud de la Policía Nacional y el plan de carrera policial denominado “nivel ejecutivo”. Además, expuso detalles acerca de (ii) la manera en la que se dio el nombramiento e ingreso al escalafón del nivel ejecutivo del personal convocado por el director de la Escuela Nacional de Policía General Santander, el 8 de febrero y el 6 de septiembre de 2004, actuaciones que, a su juicio se dieron con base en razones discriminatorias e injustificadas[7]. De igual manera, el ciudadano transcribió los fundamentos y las razones de la violación, en los mismos términos presentados en el libelo inicialmente presentado ante esta Corporación, con algunas variaciones de redacción.

24. Acorde con el escrito los sujetos o situaciones objeto de comparación son (i) quienes ingresaron al servicio activo o escalafón en los meses de octubre y noviembre de 2004 y (ii) el personal que ingresó al servicio activo en el mes de marzo de 2005, “a pesar de que ambos grupos conformaban la Policía Nacional desde el 08 de febrero de 2004 (…) como estudiantes”[8].

25. Como sustento del acto discriminatorio explicó que “[c]on la expedición y la entrada en vigencia de la Ley 923 el 30 de diciembre de 2004, el inciso segundo del numeral 3.1 del artículo tercero dispuso que ´a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal´, disposición legal que genera un trato desigual y discriminatorio al personal que ingreso al servicio activo o escalafón en el grado de patrullero en el mes marzo de 2005”[9].

    El rechazo de la demanda

26. Mediante Auto del 19 de septiembre de 2023, la magistrada C.P.S. rechazó la demanda. Para ello presentó los siguientes argumentos.

27. Aunque el demandante intentó aclarar los grupos objeto de comparación, “no explicó el presunto trato discriminatorio a partir de lo dispuesto en la norma acusada, sino en la aplicación concreta que le adscribe la Policía Nacional, para diferenciar a quienes efectivamente pueden entenderse como integrantes en servicio activo de esa institución y quienes no tienen dicha calidad”. Ello, según la providencia, “no es un reproche que cuestione la constitucionalidad de dicha expresión, sino que se refiere a la interpretación que, según el actor, se le está otorgando a la misma y que, aunque no lo dice expresamente, tiene un impacto en el momento a partir del cual podría solicitarse una prestación económica en materia pensional o la asignación de retiro”.

28. Adicionalmente, el ciudadano no explicó por qué el trato diferenciado que acusa como discriminatorio no se encuentra justificado o se torna irrazonable o desproporcionado, pese a que en el auto inadmisorio se le requirió.

29. Por último, aunque el actor modificó algunos apartes de su redacción respecto a las razones por las cuales considera que la expresión “en servicio activo” es inconstitucional, lo cierto es que la acusación “pretende resolver una situación concreta”[10].

    El recurso de súplica

30. El demandante reiteró que el 8 de febrero de 2004 la Policía Nacional vinculó a 1751 estudiantes. Dicho grupo ingresó al escalafón del nivel ejecutivo en el grado de patrullero como miembros del servicio activo en dos momentos. Algunos fueron nombrados el 24 de noviembre de 2004 -antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004- y otros en vigencia de dicha ley -08 de marzo de 2005-.

31. La norma acusada de la Ley 923 de 2004 dispuso que “[a] los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”. Acorde con lo anterior, solamente los miembros de la Fuerza Pública a la entrada de vigencia de la ley tienen el beneficio allí establecido. Ello discrimina a los demás integrantes de la Policía Nacional, más aún a los que pertenecían a ella, pero no bajo la categoría de servicio activo[11].

32. Acorde con la súplica, “la Policía Nacional toma como punto de partida la expresión acusada ‘en servicio activo’2, para dar un trato diferente[12], tal y como se observa en la comunicación oficial GS-2023-009893-SEGEN (anexo en la demanda) al establecer que al ‘Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004: 25 años de servicio’, generando un trato discriminatorio frente a los que ingresaron al servicio activo en el mes de octubre y noviembre de 2004”.

33. Según el escrito, la discriminación “también se sustenta en que el personal que no fue tenido en cuenta para el ingreso al servicio activo dentro de la Policía Nacional en el mes de octubre de 2004 por su condición de baja estatura, y su ingreso se efectuó en el mes de marzo de 2005 al servicio activo, (…) la norma los obliga a permanecer en la Policía Nacional cinco años más para su asignación de retiro”.

34. Además de lo expuesto, el demandante aclaró que en desarrollo de la ley 923 de 2004 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 4433 de 2004. Finalmente, el 07 de marzo de 2023 la Policía Nacional amparado en la norma acusada, mediante comunicación oficial GS-2023-009893SEGEN, indicó que “los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 (…)” -idea inconclusa-.

35. Esta diferenciación entre las personas en servicio activo antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 genera un trato discriminatorio real y concreto para el personal que ingresó al escalafón o servicio activo el 08 de marzo del 2005.

36. Por lo anterior, solicitó a la Sala Plena revocar el auto recurrido, y en su lugar admitir los cargos rechazados.

Competencia

37. La Sala Plena es competente para resolver el recurso de súplica de la referencia, con fundamento en lo previsto en el inciso 2º del artículo 6° del Decreto ley 2067 de 1991[13].

    Generalidades sobre el trámite de la acción pública de inconstitucionalidad y el recurso de súplica

38. De conformidad con el artículo 241.4 de la Constitución, corresponde a esta corporación “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”. Esta facultad no se ejerce de manera oficiosa en razón a que “quien activa el control de constitucionalidad es el ciudadano con la presentación, en debida forma, de la demanda de inconstitucionalidad y no la Corte Constitucional”[14]. En este sentido, es esencial la participación de los ciudadanos en la conformación, ejercicio y control del poder político, a través de las acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley (art. 40.6 superior).

39. De conformidad con el artículo 6º del Decreto ley 2067 de 1991, la decisión que rechaza una demanda de inconstitucionalidad puede ser controvertida a través del recurso de súplica, mediante el cual el ciudadano puede solicitar a la Sala Plena que reconsidere tal determinación.

40. Atendiendo su objeto, mediante el recurso de súplica se le garantiza al actor la posibilidad de activar una instancia procesal dentro de la acción pública de inconstitucionalidad, para “controvertir los argumentos que el magistrado sustanciador adujo para rechazar la demanda de inconstitucionalidad”[15], por lo cual se ha señalado que la argumentación del recurso de súplica se debe encaminar a rebatir la motivación del auto de rechazo, y no a corregir, modificar o reiterar las razones expuestas inicialmente en la demanda. En ese sentido, la Corte ha concluido que el recurso de súplica es “la ocasión para exponer ante la Sala Plena las razones que la demandante estima válidas respecto de la providencia suplicada, con miras a obtener su revocatoria”[16].

41. La procedencia del recurso de súplica y su subsecuente estudio de fondo se encuentran supeditados al cumplimiento de tres requisitos: i) la legitimación por activa, que hace referencia a que la solicitud estudiada debe provenir de uno de los sujetos procesales; ii) la oportunidad, la cual exige al interesado presentar la solicitud dentro del término de ejecutoria de la providencia. Al respecto, el numeral 1º del artículo 50 del Acuerdo 02 de 2015, dispone que los recursos de súplica que instauren los ciudadanos contra los autos proferidos por los magistrados deberán “interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia objeto de él” y iii) la carga argumentativa[17].

42. Respecto del último requisito, la Corte ha precisado que el recurrente tiene la carga de presentar “un razonamiento mediante el cual la Sala Plena pueda constatar el yerro, el olvido o la actuación arbitraria que se endilga del auto de rechazo”[18]; de ahí que, si el actor no motiva el recurso o lo hace de manera insuficiente, “estaría incurriendo en una falta de motivación grave que impediría a esta corporación pronunciarse de fondo sobre el recurso”[19].

43. Entonces, el recurso de súplica debe controvertir el auto de rechazo a través de un grado mínimo de fundamentación que le permita a la Sala Plena identificar el o los defectos que se endilgan a dicha providencia, de modo que el referido recurso “no está llamado a convertirse en nueva oportunidad para adicionar, complementar, aclarar o reformar una demanda”[20].

44. Por lo tanto, la competencia de la Sala Plena se circunscribe al análisis de los motivos de inconformidad del recurrente con el auto de rechazo, sin que pueda pronunciarse sobre materias distintas[21]. En tal sentido, cuando la Sala Plena advierte que los requisitos de procedencia del recurso se encuentran satisfechos, estudia el fondo del asunto con el fin de determinar si se ha incurrido en un yerro, olvido o arbitrariedad. Con tal propósito, el accionante debe demostrar: i) que se exigieron requisitos que no son propios del juicio de admisibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad, o ii) que cumplió, en forma satisfactoria, con lo solicitado en el auto inadmisorio de la demanda[22].

    Estudio del recurso de súplica en el presente caso

45. Con base en los elementos descritos, la Sala Plena verificará si el recurso interpuesto cumple con los requisitos formales de legitimación por activa, de oportunidad y de argumentación mínima.

46. Legitimación por activa. Se cumple porque el recurso fue interpuesto por el mismo demandante.

47. Oportunidad. En el informe de la Secretaría General de esta Corporación se observa que el Auto del 19 de septiembre de 2023 le fue notificado al demandante el 21 de septiembre del mismo año. Es decir que el término de ejecutoria transcurrió los días 22, 25 y 26 de septiembre de 2023. Asimismo, el escrito de súplica se recibió en la secretaría el 21 de septiembre de 2023. Lo anterior evidencia que el recurso fue presentado dentro del término legal.

48. Carga argumentativa. La Sala Plena observa que el accionante no presentó argumentos suficientes para controvertir la providencia recurrida. El ciudadano se limitó a reiterar varios de los planteamientos que habían formulado en el escrito de demanda y en su corrección; y no confrontó la argumentación de la providencia de rechazo ni explicó las razones por las que cumplieron debidamente con las exigencias del auto inadmisorio.

49. En concreto, la magistrada sustanciadora presentó los siguientes argumentos para inadmitir la demanda. Primero, la falta de claridad en la identificación de los grupos o situaciones objeto de comparación. Segundo, la ausencia de confrontación entre la expresión contenida en la ley y la norma constitucional presuntamente vulnerada. Tercero, el ciudadano no explicó por qué el trato diferenciado que acusa como discriminatorio no se encuentra justificado o se torna irrazonable o desproporcionado. Cuarto, el reproche del accionante busca que la Corte resuelva una situación particular de presunta discriminación, que dista de los objetivos de la acción pública de inconstitucionalidad.

50. En la corrección el demandante solamente se ocupó de precisar los grupos comparables. Así lo reconoció la magistrada C.P. en el auto rechazo cuando afirmó que “en la corrección de la demanda solo puntualizó que la comparación propuesta se daba en relación con (i) quienes ingresaron al servicio activo o escalafón en los meses de octubre y noviembre de 2004 y (ii) el personal que ingresó al servicio activo en el mes de marzo de 2005”. No obstante, dicha aclaración no era suficiente para admitir la demanda pues en la corrección nada se dijo sobre las otras falencias identificadas en el auto inadmisorio.

51. Finalmente, el demandante parece acudir a la súplica para demostrar la forma en la cual se concreta el trato desigual. En este escrito además de reiterar la situación concreta de los grupos comparables -quienes fueron nombrados en octubre y noviembre de 2004, y aquellos nombrados en marzo de 2005-, aclara que dicha vulneración se concreta en que, debido a la expedición de la Ley 923 de 2004, el personal que ingresó al servicio activo en marzo de 2005 debe “permanecer en la Policía Nacional cinco años más para su asignación de retiro” que aquellos nombrados en octubre y noviembre de 2004.

52. Lo expuesto permite llegar a dos conclusiones. Primero, que el demandante acudió al recurso de súplica con el fin de corregir algunas de las deficiencias identificadas en el auto de inadmisión y en el de rechazo. Segundo, que ninguno de los argumentos del escrito de súplica está orientado a evidenciar un yerro, olvido o actuación arbitraria en el Auto del 19 de septiembre de 2023.

53. Por lo tanto, los fundamentos del recurso no contienen los requerimientos mínimos para habilitar su estudio de fondo. En tales condiciones, la insuficiencia argumentativa deriva en el rechazo del recurso de súplica interpuesto.

54. Finalmente, es importante advertir que la inadmisión o rechazo de una demanda de inconstitucionalidad -o parte de la misma- no hace tránsito a cosa juzgada ni cercena el derecho de acción de los ciudadanos, de manera que, si así lo estima, puede presentar una nueva demanda, siempre que se cumplan las exigencias de los artículos 40-6 y 241 de la Carta Política, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2067 de 1991[23].

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional