Auto nº 3053/23 de Corte Constitucional, 5 de Diciembre de 2023

1. El asunto de la referencia tiene su origen en el marco de una querella presentada el 3 de septiembre de 2013 por el señor N.G.R.P. en contra de los señores P.J.B.D., N.A.B.S., C.A.B.U. y A.T.C.S. por la presunta comisión del delito de invasión de tierras o edificaciones (artículo 263 del Código Penal, en adelante CP)[1].

2. El señor R.P. aseguró que el 1 de agosto de 2013, le comunicaron que el predio del cual es propietario y que se encuentra ubicado entre las calles 15 y 40 (salida a S.M.) en el municipio de Riohacha, denominado “L.”, había sido invadido.

3. En virtud de lo anterior, el 2 de agosto siguiente, se dirigió a la Inspección Central de Policía de Riohacha allegando toda la documentación pertinente que respaldara su queja. De allí que las autoridades decidieran inspeccionar el terreno y conciliar con el clan B.S.. No obstante, indicó que, ante su agresividad, quienes se encontraban presentes, entre ellos, la delegada del Ministerio Público, decidieron solicitar la intervención y acompañamiento de la Oficina de Asuntos Indígenas Municipal para el día siguiente. Sin embargo, en esa diligencia tampoco se obtuvo ningún resultado favorable y la actitud de quienes se encontraban allí fue la misma.

4. Agregó que las autoridades constataron el hecho de la perturbación a la propiedad alegada y que las personas que se encontraban limpiando el terreno, pertenecientes a la etnia wayuu del clan B.S. les manifestaron que ese bien era de su propiedad comoquiera que allí se encontraba un cementerio de sus antepasados[2]. Lo cual, según indica el señor N.G.R. “no es cierto porque ese cementerio era de paso y pertenece al clan Uriana”[3].

5. Anotó el querellante que de dicho predio ya enajenó diez hectáreas a la Gobernación de la Guajira, para el proyecto de la construcción de la cárcel de Riohacha, y veinticuatro hectáreas a la Fundación por el Futuro de las Comunidades Desamparadas (FUNFUCODES) para la realización de un proyecto de vivienda, lo cual, le ha ocasionado perjuicios económicos y también ha atrasado el desarrollo de las obras antes mencionadas.

6. El 4 de agosto de 2019, el Fiscal Séptimo Local de Riohacha corrió traslado del escrito de acusación a los señores N.A.B.S.[4], P.J.B.D., C.A.B.U. y A.T.C.S. como presuntos autores del delito de invasión de tierras o edificaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Penal[5].

7. El 21 de marzo de 2023, luego de que la audiencia del juicio oral fuera aplazada en distintas oportunidades, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Riohacha (La Guajira) expidió un auto fijando como fecha para llevar a cabo la audiencia del juicio oral el 27 y 28 de marzo de 2023, a partir de las 9:00 a.m[6].

8. El 22 de marzo de los corrientes, el señor S.A.B.S. presentó un escrito ante el juzgado penal en calidad de autoridad tradicional de la comunidad indígena wayuu “walinay”, en el que solicitaba el traslado del proceso adelantado contra los señores P.J.B.D., C.A.B.U. y A.T.C.S., con base en lo establecido en el artículo 246 superior y el Convenio 169 de la OIT.

9. Como sustento de su solicitud, la autoridad tradicional alegó que los procesados “son miembros de la comunidad, reconocidos, descendientes de quienes hoy se encuentran enterrados en el cementerio ubicado en esta misma comunidad”[7].

10. El señor S.A.B. manifestó que se encontraba convencido de que tienen el conocimiento, la experiencia, la autoridad y el reconocimiento necesario para conocer y continuar con el proceso adelantado en contra de los comuneros investigados. Pues cuentan con la función de control social dentro de la comunidad y tienen un sistema jurídico propio conformado a partir de los usos y prácticas tradicionales que no es contrario a lo dispuesto en la Constitución Política. Señaló que de no trasladarse el conocimiento del caso a su comunidad se estaría desconociendo la jurisdicción especial indígena en razón al fuero que ostentan los indiciados.

11. En desarrollo de la audiencia de juicio oral convocada para el 27 de marzo de los corrientes, la jueza puso de manifiesto el conflicto positivo de competencia formulado por el señor S.A.B.S.. Al respecto, la Fiscalía General de la Nación manifestó que es la justicia ordinaria penal la competente para conocer del presente asunto y que no le quedaba claro si la autoridad que propuso el conflicto se encontraba legitimada para el efecto, puesto que de las certificaciones aportadas no se colige con claridad si el señor B.S. se encuentra posesionado como autoridad tradicional respecto a la comunidad wayuu “walinay”[8].

12. De igual manera, el fiscal sostuvo que el predio sobre el que versa la controversia no fue adjudicado como territorio colectivo sino como propiedad privada al señor J.T.U.B.. Por último, sostuvo que no se encuentra acreditado que los acusados pertenezcan a la comunidad que representa el señor S.A.B.S.[9].

13. Luego de dicha intervención, la jueza decidió suspender la audiencia de juicio oral con el fin de citar al señor B.S. y dispuso continuar con la diligencia el 30 y 31 de marzo de 2023[10].

14. El 31 de marzo de 2023, se reanudó la audiencia del juicio oral y público que había sido suspendida el día anterior[11]. En esa audiencia la jueza explicó lo relacionado con la solicitud elevada por la autoridad tradicional del pueblo étnico wayuu “walinay”, S.A.B., en el sentido de que el presente proceso debía ser trasladado a su comunidad porque los investigados son miembros de dicho grupo indígena. No obstante, la autoridad judicial hizo alusión a los reparos formulados por la Fiscalía General de la Nación sobre las dudas relacionadas con la legitimación del señor B.S. como autoridad de la comunidad walinay y, además, en relación con los factores exigidos en la jurisprudencia para activar la jurisdicción especial indígena.

15. En esa diligencia, hizo presencia el señor S.A.B. con el fin de allegar elementos probatorios documentales, para justificar que no podía permanecer en el recinto por cuestiones médicas[12]. Adicionalmente, en relación con las dudas manifestadas con la legitimación que tiene para reclamar la competencia en este asunto, expresó lo siguiente: “(…) él no es autoridad en papeles (…) él es autoridad de muchos años atrás de su familia, que le dejaron sus ancestrales que vivieron, que fueron dueños de ese territorio. Él tiene 82 años, nació en walinay, vivió todo su tiempo en walinay, nacieron allí todos sus hijos donde él nombra a C. que está implicado acá, nació en walinay. Por qué razón me dicen que yo no soy (…) Yo soy autoridad pero en mi lengua wayuu, en mi lengua yo soy autoridad, ante mi familia, porque yo los represento a ellos, les arreglo los problemas, conflictos que hay entre la familia yo los resuelvo. Por eso, me denomino como autoridad de mi familia. Ahora que piden documentos, la comisión que estuvo en mi comunidad, en mi territorio (…) si me daban la posesión como autoridad (…) yo soy wayuu, yo soy autoridad de mi territorio donde yo nací y donde nacieron todos mis familiares ancestrales que ya se murieron. Aquí tengo los restos de mi mamá, en el cementerio, los tengo en el territorio, ahí está, más de cien años, ahí tengo mi cementerio. No sé por qué implican a mi familia, A.T. es mi primo, C.B.U. es mi hijo, P.B. es mi sobrino, hijo de mi hermano, somos del territorio, nacimos en el territorio. Por eso, soy yo la autoridad de toda mi familia”[13].

16. Posteriormente, el defensor de las personas investigadas sostuvo que en la actualidad no hay certificación alguna que pueda reemplazar la establecida en los usos y costumbres no solo del pueblo wayuu sino de las 115 comunidades indígenas existentes en el territorio nacional[14]. De igual manera, sostuvo que el juez solo se debía limitar a verificar el cumplimiento de los tres presupuestos señalados en el auto A-155 de 2019, de la Corte Constitucional, los cuales, a su juicio hallaba acreditados y que indagar sobre los demás elementos esenciales de fondo (personal o subjetivo, territorial, objetivo, institucional) sería invadir la competencia atribuida a dicha corporación. Por eso, solo los mencionó y se abstuvo de acreditar su cumplimiento en este caso.

17. A pesar de lo anterior, el abogado defensor al referirse al factor territorial, expuso que en el bien objeto de disputa (más allá de los documentos que se hubiesen allegado ante el despacho judicial), se encuentra un cementerio ancestral[15]. Sobre el bien jurídico tutelado, sostuvo que se trataba de un territorio indígena que a pesar de que se encontrara registrado en la Oficina de Instrumentos Públicos con el carácter de privado, informó que en la actualidad existe un trámite de revocatoria directa ante la Agencia Nacional de Tierras de la resolución de adjudicación de las setenta hectáreas originales que, en 1985 fueron asignadas a una persona en particular, cuando se trataba de un territorio colectivo, tradicional, ancestral indígena[16]. Ahora, en torno al factor institucional aseveró que el sistema normativo wayuu fue declarado por la UNESCO como patrimonio cultural de la humanidad[17].

18. La Fiscalía General de la Nación manifestó que el asunto debe continuar su trámite ante la jurisdicción ordinaria porque a su juicio no se encuentran acreditados todos los elementos para trasladarlo a la JEI como consta en el acta del 27 de marzo de 2023. Agregó que el juez debe expresar si considera que es o no competente, en cuyo análisis, a su juicio, debe referirse al factor subjetivo, territorial, objetivo e institucional, los cuales la Corte Constitucional analiza cuando se abordan este tipo de controversias[18].

19. El defensor de víctimas consideró que es el juez el llamado a establecer los presupuestos esenciales para dar trámite a la petición de la autoridad tradicional indígena. Y que, lo que le correspondía al juzgado, era trabar el conflicto para que fuera resuelto por la Corte Constitucional y no dilatar más el proceso. No obstante, manifestó que, a su juicio, la jurisdicción ordinaria penal es la competente para seguir adelante con su trámite porque no basta con invocar la pertenencia a una comunidad indígena para que la investigación de un delito sea trasladada a dicha jurisdicción[19].

20. Bajo ese contexto, el juzgado de conocimiento consideró que “para poder decidir si la autoridad tradicional está legitimada en la causa activa como presupuesto procesal debe ser examinado por la Corte Constitucional”[20]. No obstante, considera que dicho despacho es competente para asumir el conocimiento del caso, en virtud del factor funcional porque se está investigando la conducta punible de invasión de tierras, tipificado en el Código Penal como un delito que atenta contra el bien jurídico del patrimonio económico. En esa medida, explicó que el juzgado ostenta la función ordinaria y que por ley le ha sido atribuido el conocimiento del delito antes mencionado (artículo 37, numeral 2, Código de Procedimiento Penal).

21. Sumado a que, según la autoridad judicial, la comunidad wayuu no cuenta con los elementos institucionales para adelantar la investigación correspondiente. No obstante, expuso que para garantizar los derechos fundamentales de las partes y de la víctima, le correspondería a la Corte Constitucional resolver la colisión positiva de competencia entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria penal. Asimismo, manifestó que no entraría a pronunciarse de fondo sobre los factores exigidos para analizar si un asunto debe ser conocido por la jurisdicción indígena por ser competencia del tribunal constitucional, según lo dispuesto en el auto A-150 de 2021. Por tanto, resolvió remitir el conflicto entre jurisdicciones planteado ante esta Corporación para que lo resolviera[21].

22. El expediente fue remitido al despacho de la magistrada sustanciadora el 28 de julio de 2023, luego de que se efectuara el reparto por sorteo el 25 de julio de los corrientes.

23. El 19 de octubre de 2023, la magistrada sustanciadora profirió auto de pruebas, en el que requirió al señor S.A.B.S. en calidad de autoridad indígena tradicional del pueblo indígena wayuu “walinay”[22], a la Superintendencia de Notariado, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Riohacha (La Guajira)[23], a la Agencia Nacional de Tierras[24], a la Oficina de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior[25] y al director de Justicia Formal del Ministerio de Justicia[26], con el fin de profundizar, en el caso concreto, sobre la concurrencia de los elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la configuración de los elementos de la JEI.

24. Dentro del término concedido por el despacho sustanciador no se recibió respuesta alguna. No obstante, por fuera del término probatorio, el Ministerio de Justicia y del Derecho informó que no cuentan con algún registro ni documento o instrumento allegado por el pueblo wayuu “walinay”[27].

25. De igual manera, se recibió extemporáneamente un oficio de la Agencia Nacional de Tierras (ANT), en el que informaron que luego de surtir varias actuaciones administrativas en el marco de la solicitud de revocatoria directa de la Resolución de Adjudicación N° 510 de 1985, del predio denominado “L.” por parte del señor S.A.B.S., actualmente se encuentra en etapa de debate probatorio. Específicamente, la última actuación que puso de presente la Subdirección de Acceso a Tierras por Demanda y D. se circunscribe a que “ordenó el traslado a las partes intervinientes de las pruebas decretadas y practicadas mediante el Auto de radicado N° 202342000070079 del 30 de agosto de 2023”[28].

Competencia de la Corte Constitucional

26. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para conocer y dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política[29], modificado por el Artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

27. Este Tribunal ha determinado que los conflictos de jurisdicciones existen cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[30]

28. Asimismo, mediante el Auto 155 de 2019, la Sala Plena determinó que se requieren de tres presupuestos para que se configure el conflicto de jurisdicciones, a saber: (i) el presupuesto subjetivo, exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) el presupuesto objetivo, determina que debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; (iii) el presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

29. En ese orden de ideas y previo planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el presente asunto, procederá la Corte a verificar, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos.

    1. Sobre el presupuesto subjetivo: la Corte lo encuentra satisfecho toda vez que el conflicto se suscita entre el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Riohacha, La Guajira (autoridad de la jurisdicción ordinaria penal) y la comunidad indígena wayuu “walinay” (autoridad de la jurisdicción especial indígena)[31], que reclamaron su competencia para conocer del proceso penal.

    2. Sobre el presupuesto objetivo: se entiende superado en tanto se constata la existencia del proceso penal seguido en contra de los señores C.A.B.U., P.J.B.D. y A.T.C.S. por el delito de invasión de tierras (artículo 263 del CP).

    3. Sobre el presupuesto normativo: la Corte lo encuentra acreditado toda vez que ambas autoridades judiciales expusieron las razones de índole legal y jurisprudencial para reclamar su competencia en el presente caso. De un lado, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Riohacha (La Guajira) sustentó que la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer del presente caso, con base en lo dispuesto en el artículo 37, numeral 2°, del Código de Procedimiento Penal. Sumado a que, a su juicio, la comunidad indígena que reclama el conocimiento del caso no cuenta con la capacidad institucional para investigar la conducta penal presuntamente desplegada por los indiciados. De otro lado, la comunidad indígena wayuu “walinay” fundamentó su solicitud de remisión del caso a la JEI con base en lo dispuesto en el artículo 246 superior y el Convenio 169 de la OIT. El señor S.A.B.S. enfatizó que los procesados pertenecen a la comunidad indígena de la cual es autoridad tradicional y que cuentan con la capacidad institucional para seguir adelante con la investigación del presente asunto.

30. Superado el análisis de los presupuestos de configuración de los conflictos de jurisdicciones, procede la Corte a dirimir la controversia de la referencia en la que corresponde determinar cuál es la autoridad competente para conocer y decidir el proceso penal adelantado en contra de los señores C.A.B.U., P.J.B.D. y A.T.C.S.. Para ello, primero, se hará referencia al fuero penal indígena y a la competencia de la JEI y, a continuación, se resolverá el caso concreto.

    El fuero penal indígena y la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración jurisprudencial[32].

31. Según el artículo 246 de la Constitución, las autoridades indígenas pueden ejercer su propia jurisdicción, dentro de su ámbito territorial, conforme a su propia cosmogonía y creencias, en el marco de las disposiciones legales del ordenamiento colombiano[33]. De manera que la JEI es una figura fundamental en un Estado pluralista, con efectos normativos directos, que se basa en la autonomía de los pueblos indígenas[34].

32. La jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado el fuero indígena y la JEI ya que, aunque “son complementarios, su alcance y significado no es el mismo”[35]. Esto se debe a que, por un lado, el fuero indígena[36] es un derecho de las personas que reclaman una identidad étnica indígena a ser juzgadas por sus sistemas de regulación[37], con el fin de “proteger la conciencia étnica del individuo y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista”[38]. Por el otro lado, la JEI se manifiesta como una garantía de la autonomía institucional indígena[39], por cuanto se trata de un mecanismo de preservación étnica y cultural que conserva las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro del territorio que habitan, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico predominante[40]. Es decir, se trata de un derecho autónomo de las comunidades indígenas que también tiene carácter fundamental[41].

33. Ahora bien, para que se estructure el fuero indígena o dimensión individual se han establecido dos criterios fundamentales[42]: (i) el factor personal y (i) el elemento territorial. Mientras que para la activación de la JEI[43] se requiere, además, la acreditación del (iii) factor objetivo y (iv) elemento institucional. Estos cuatro elementos deben ser evaluados cuidadosamente por el juez, para determinar si las autoridades indígenas deben o no adelantar un proceso. En seguida, se hará una descripción de cada uno.

34. El elemento personal supone evaluar que el “acusado” de un hecho punible pertenece a una comunidad indígena[44]. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, al evaluar este criterio, ha optado por verificar la identidad cultural real del sujeto, con el fin de determinar su pertenencia a una determinada comunidad[45], más allá de los censos o instrumentos oficiales. Razón por la que resulta fundamental acreditar (i) la propia consciencia del sujeto frente a su pertenencia al grupo étnico y (ii) el reconocimiento de la misma comunidad[46].

35. El elemento territorial presupone que el juez debe evaluar el lugar geográfico de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos objetos de la investigación, ya que, en principio, una comunidad indígena solo puede juzgar aquellos que ocurran dentro del ámbito territorial del resguardo[47]. Esto es así, por cuanto, según el artículo 246 superior, las autoridades indígenas únicamente están autorizadas para ejercer sus funciones jurisdiccionales dentro de su territorio[48]. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha determinado que este elemento debe ser interpretado en un sentido estricto y en un sentido amplio.

36. Partiendo de una perspectiva estricta, el territorio es únicamente el espacio físico en el que se ubican los resguardos indígenas. Desde una interpretación amplia, el territorio es “un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La Constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”[49]. Razón por la que, eventualmente, el asunto podría “remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales”[50], así el hecho haya ocurrido por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo[51].

37. El elemento objetivo[52] hace referencia a la naturaleza del bien jurídico afectado por la conducta objeto de investigación, con el fin de determinar sobre quién recae el interés de judicialización de la conducta[53]. Este estudio debe hacerse caso a caso para establecer si, dadas las circunstancias concretas, la afectación de los bienes jurídicos tutelados “interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas”[54]. Si existe una concurrencia de intereses y el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad indígena del sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica”[55].

38. En caso de que la conducta revista de una especial nocividad para la sociedad mayoritaria, “la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la JEI. Es necesario efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional”[56]. Esto con el fin de que la remisión a la JEI no implique un escenario de impunidad o desprotección de las víctimas.

39. Por esta razón, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto deben mostrar ante el juez cuál es su entendimiento respecto de la nocividad de los hechos investigados, con el fin de evaluar la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad[57]. Esto, en la medida que el ejercicio de la competencia de las autoridades indígenas tiene un carácter dispositivo.

40. El elemento institucional se refiere a que exista “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[58]. Por lo que protege el derecho autonómico de las comunidades indígenas que tiene un carácter fundamental[59]. Al respecto, la comunidad o grupo étnico debe manifestar su interés por conocer el asunto, como una forma de demostrar su voluntad para adelantar el proceso.

41. Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional[60], resulta proporcionado y razonable que las autoridades indígenas prueben el factor institucional, con el fin de que el juez pueda evaluar (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la JEI, (ii) las faltas y sanciones aplicables y (iii) la protección de los derechos de las víctimas. En caso de ser necesario, la Corte Constitucional también se encuentra facultada para decretar pruebas de oficio con el fin de definir la existencia de una estructura orgánica capaz de llevar a cabo la investigación y el juzgamiento, en el marco del debido proceso.

42. De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha ofrecido el conjunto de reglas referidas anteriormente dirigidas a que la decisión adoptada por la autoridad judicial se realice de manera ponderada y razonable, según las circunstancias de cada caso, al analizar los distintos elementos que activan la JEI[61]. De forma que el incumplimiento de uno o varios de los factores no implique la atribución automática de la resolución del caso a la jurisdicción ordinaria. Esto se debe a que los criterios expuestos deben ser evaluados de manera conjunta y ponderada, sin que ningún elemento prime sobre los demás. Esto es así, en cuanto a que la decisión debe estar mediada por un análisis que tome en consideración el debido proceso del investigado, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[62].

La Sala Plena constata que en el presente caso:

43. Se presentó un conflicto entre una autoridad de la jurisdicción ordinaria penal (el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Riohacha, La Guajira) y otra de la jurisdicción especial indígena (comunidad indígena wayuu “walinay”) de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en el fundamento jurídico 29 de esta providencia.

44. Según las consideraciones expuestas, se estudiarán los elementos personal, territorial, objetivo e institucional en el caso concreto con el fin de dirimir el conflicto entre jurisdicciones.

45. Sobre el elemento personal, la Sala considera que inicialmente podría entenderse acreditado, pues el señor S.A.B.S., en calidad de autoridad tradicional de la comunidad indígena wayuu “walinay”, solicitó el traslado del presente proceso a la jurisdicción indígena afirmando que:

    “(…) Los señores C.A.B.U., P.J.B.D. Y ALEJANDRO TAURINO CURVELO SIJONA, procesados en el proceso de la referencia son miembros de la comunidad, reconocidos, descendientes de quienes hoy se encuentran enterrados en el cementerio ubicado en esta misma comunidad (…)”[63].

46. Cabe anotar que los indiciados P.J.B.D. y A.T.C.S. se encuentran registrados “en el auto-censo sistematizado y aportado por la Comunidad Indígena POTRERITO, la cual hace parte del Resguardo Indígena ALTA Y MEDIA GUAJIRA”[64].

47. De igual manera, el apoderado judicial de los señores C.A.B.U., P.J.B.D. y A.T.C.S. solicitó al Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Riohacha, La Guajira el aplazamiento de dos audiencias programadas por dicha autoridad judicial “ya que, lo único procedente es el traslado del proceso a la AUTORIDAD TRADICIONAL que lo solicita por competencia o el envío del expediente a la Corte Constitucional para que resuelva el conflicto suscitado (…)”[65]. Lo anterior denota el grado de pertenencia y reconocimiento de las personas investigadas a la autoridad y comunidad indígena, quienes, a través de su apoderado coadyuvaron la solicitud del conocimiento del caso en cabeza de la jurisdicción especial indígena.

48. En este sentido, la Corte encuentra que inicialmente se cumplen los requisitos jurisprudenciales establecidos para acreditar el factor personal[66]. Estos son: (i) la propia consciencia del sujeto frente a su pertenencia al grupo étnico y (ii) el reconocimiento de la misma comunidad. Teniendo en cuenta que esta Corporación ha sostenido que se le debe otorgar primacía al reconocimiento de pertenencia al grupo étnico que realicen las propias comunidades en ejercicio de su autonomía[67], este factor podría entenderse superado ante la manifestación realizada por el señor B.S. y el reconocimiento de pertenencia a la comunidad que realizaron las personas investigadas, a través de su abogado defensor.

49. En relación al elemento territorial, la Sala Plena considera que puede entenderse acreditado. Esto por cuanto el predio denominado “L.” respecto del cual se adelanta la investigación penal por el delito de invasión de tierras y que se encuentra ubicado en la vía Riohacha- S.M.[68] es el mismo predio que el pueblo wayuu, C.S., identifica como su territorio ancestral.

50. Es importante enfatizar que, sobre la ubicación geográfica de dicha comunidad indígena, obra prueba documental donde consta que el señor S.B.S. afirmó que la Comunidad wayuu de L. (walinain), Clan S., es “dueña ancestral del territorio o predio WALINAIN (LAGUNETA)”[69]. Específicamente, afirmó:

    “EL TERRITORIO o predio WALINAIN (LAGUNETA) que represento en nombre del Clan SIJONA como Autoridad Indígena reconocida por esta, según nuestros usos y costumbres, hace parte del espacio geográfico territorial donde nuestros ancestros lo tomaron como espacio de vida, convivencia pacífica y de permanencia cultural por más de 100 años habitándolo y ejerciendo dominio y posesión como asentamiento permanente real en todos los órdenes, pastoreo, habitad (sic), recolección de frutos silvestres, cultivos, el cual hemos mantenido, y muestra de ello es la permanencia del cementerio donde reposan por lo menos 40 tumbas de nuestra familia o casta S. por más de 50 años (…)

    Hoy, nuestra familia y clan somos objetos (sic) de amenazas y de acciones policivas tendientes a desalojarnos de nuestro entorno, lo cual puede conllevar hasta la profanación de nuestras tumbas (…)

    ´Ningún Clan Wayuu posee dos territorios ancestrales: ¡es uno solo y nada más!, y este se limita o circunscribe a sus tumbas: íí o teíí (mi madre o madre de todos), conocido hoy como cementerio´ siendo ello equiparado como la escritura pública del derecho de propiedad del pueblo wayuu (…)”[70].

51. También es de resaltar que, aunque el término probatorio venció en silencio y las autoridades requeridas no respondieron a las solicitudes elevadas por esta Corporación en aras de establecer el espacio territorial en el que la comunidad indígena wayuu “walinay” y sus autoridades ejercen jurisdicción y se desenvuelven, según la certificación expedida por la Directora de Asuntos Indígenas del Distrito de Riohacha, la comunidad de walinay se encuentra “[u]bicada en la vía Margen Derecho, Perteneciente al Territorio No Resguardado, en jurisdicción del Distrito de Riohacha”[71] (Negrilla fuera de texto).

52. Así las cosas, de las pruebas obrantes en el expediente, la Corte encuentra razonable concluir que el factor territorial se encuentra acreditado porque según lo expresado por la autoridad tradicional del Clan S. (i) el predio L. es el espacio geográfico donde la comunidad indígena wayuu de L. (walinain) se encuentra asentada desde hace varios años y, según contó, despliega allí su cultura, usos y costumbres. En particular, sostienen que dicho territorio es vital para su comunidad porque allí “tienen enterrado[s] sus ancestros, el cual defienden hasta con su propia vida”[72].

53. En ese sentido, la Sala plena observa que el espacio geográfico que señaló el señor B.S. como el territorio donde su clan se encuentra asentado y despliega su cultura, se denomina “L.”, el cual es el mismo respecto del que se está adelantando la investigación penal en el proceso de la referencia y que, según informó la parte denunciante, se encuentra ubicado entre la calle 15 y calle 40, salida a S.M., en el municipio de Riohacha. Asimismo, según lo consultado en fuentes abiertas, el territorio del pueblo wayuu, comunidad indígena de walinain se encuentra ubicado en el kilómetro uno (1) de la vía que conduce a S.M., cerca al casco urbano del Distrito Turístico y Cultural de Riohacha[73]. Adicional a ello, se reitera, la Directora de Asuntos Indígenas del municipio de Riohacha reconoció que el lugar de asentamiento de la comunidad hace parte de la jurisdicción del Distrito de ese municipio. Por lo tanto, esta Corporación encuentra que, en principio, se encuentra acreditado que el Clan S. del Pueblo wayuu tiene su lugar de asentamiento en jurisdicción del municipio de Riohacha y despliega allí su cultura, usos y costumbres.

54. Respecto del elemento objetivo, la Sala considera que este factor no tiene un peso concluyente para asignar la competencia a una u otra autoridad en el presente conflicto jurisdiccional. Tal como se expuso en el proceso CJU-2629[74], donde los hechos materia de investigación se enmarcaban dentro de la conducta penal de invasión de tierras presuntamente desplegada por un miembro del pueblo Misak, el interés y la especial nocividad de la misma por parte de la sociedad mayoritaria y de la comunidad indígena deben analizarse teniendo en cuenta “las diferencias en el fundamento de dicho interés y en las concepciones acerca de la nocividad social de los hechos”[75].

55. De un lado, el señor N.G.R.P. quien pertenece a la sociedad mayoritaria, denunció que un bien inmueble que adquirió en el municipio de Riohacha desde hace más de 27 años[76] fue invadido por miembros del Clan Ballesteros S.”[77]. Dicha conducta se encuentra tipificada en el artículo 263 del Código Penal como invasión de tierras[78] y atenta contra el bien jurídico del patrimonio económico. Por tanto, puede concluirse que se trata de una conducta que afecta un bien jurídico importante para la sociedad mayoritaria y respecto de la cual esta tiene un especial interés de que sea investigada.

56. En ese sentido, según lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, mediante Sentencia SP849-2022, que citó la Sentencia C-157 de 1997 de esta Corporación, el comportamiento descrito en el artículo 263 del Código Penal afecta el derecho de propiedad reconocido en el artículo 58 superior:

    “[h]aciendo imposible al propietario el goce y uso del bien, la percepción de sus frutos y su disposición (…) [n]o se puede alegar la función social o las restricciones constitucionales al derecho de propiedad como justificación para quebrantarlo de hecho, o mediante la violencia o el uso de la fuerza física, como ocurre cuando se comete cualquiera de los delitos contemplados en la legislación que tienen precisamente a la propiedad como valor jurídico protegido. Uno de ellos es el de la invasión de tierras o inmuebles (…)

    Para la Corte resulta definitiva la característica del tipo penal que expresamente califica el hecho de la invasión refiriéndose al propósito de obtener provecho ilícito, pues ella elimina la posibilidad de aplicarlo para sancionar a quien obra de buena fe”[79].

57. De otro lado, como se expuso en los antecedentes de esta providencia, la comunidad indígena guardó silencio respecto del decreto probatorio ordenado por la magistrada sustanciadora. En esa medida, no se recibió respuesta en torno a la concepción de nocividad de la comunidad frente al delito investigado en la justicia penal ordinaria o cuál es su entendimiento del mismo según las reglas de dicho pueblo indígena. Por tanto, tampoco se tiene información sobre cuál sería el tratamiento del mismo según su cosmovisión.

58. Sin embargo, de las manifestaciones realizadas por la autoridad tradicional indígena ante la jueza ordinaria penal puede evidenciarse la comprensión y justificación que, a su juicio, ampara a los procesados. Al respecto, explicó que son “una comunidad ancestral del pueblo WAYUU llamada WALINAY, asentada en un territorio de manera inmemorial, donde vivimos actualmente, donde han vivido nuestros antepasados, de acuerdo a nuestros usos, costumbres y sistema normativo propio, donde tenemos nuestro cementerio, jaguey, animales de pastoreo y todos los elementos propios de nuestra cultura ancestral”[80] y explicó que los indiciados “son miembros de la comunidad, reconocidos descendientes de quienes hoy se encuentran en el cementerio ubicado en esta misma comunidad”[81].

59. Sobre el territorio que ocupan y la significación que le otorga la comunidad indígena al mismo, obra prueba en el plenario de la manifestación realizada por el señor B.S.[82], en el sentido de que el predio L. donde se encuentra el pueblo wayuu “walinain”, Clan S., “hace parte del espacio geográfico territorial donde nuestros ancestros lo tomaron como espacio de vida, convivencia pacífica y de permanencia cultural por más de 100 años habitándolo y ejerciendo dominio y posesión (…) y muestra de ello es la permanencia del cementerio donde reposan por lo menos 40 tumbas de nuestra familia o casta sijona por más de 50 años (…)”[83].

60. En particular, sostuvo la autoridad tradicional de esta comunidad indígena que “el cementerio significa la mayor presea que un Wayúu puede tener, porque de él se deriva su generación; es la raíz del tronco materno por que (sic) allí reposan los restos de sus ancestros por línea materna, y ello marca la pauta para definir la propiedad del territorio, y ceder el derecho a uno de ellos significa ceder el otro, por eso se constituyen, ambos en derechos irrenunciables, y personalismos (sic)”[84].

61. Asimismo, el abogado defensor durante la audiencia realizada el 31 de marzo de los corrientes, manifestó que, aunque el denunciante opone como título de propiedad la escritura pública de compraventa mediante la cual adquirió el bien al señor J.T.B.U., actualmente cursa un proceso de revocatoria directa de la resolución mediante la cual se le adjudicó el predio “L.” al señor B.U., ante la ANT. Al respecto, la Sala pudo constatar que, en efecto, como lo informó la ANT, actualmente dicho proceso se encuentra en curso, en la etapa de debate probatorio.

62. A la luz de lo anterior, la Sala plena advierte que, en aplicación de un enfoque étnico del asunto de la referencia[85], el interés y percepción de la nocividad de la conducta desplegada por los indiciados, miembros de la comunidad indígena que reclama el conocimiento del presente asunto, están mediados por la manera en la que el pueblo wayuu “walinay o walinain” establece su relación con el territorio y sus ancestros, en especial, porque según afirma la autoridad tradicional, allí se encuentra el cementerio del Clan S., el cual defienden hasta con su propia vida y constituye el título de propiedad colectiva sobre el bien. En ese sentido, afirmó el señor B.S. que las personas investigadas, se encuentran en el predio L. porque allí están las tumbas de sus ancestros y que su familia y clan “somos objetos de amenazas y de acciones policivas tendientes a desalojarnos de nuestro entorno, lo cual puede conllevar hasta a la profanación de nuestras tumbas”[86].

63. Sobre este último aspecto, esto es, las acciones tendientes a ejecutar órdenes de desalojo del bien objeto de controversia, obra un oficio de la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, dirigido al Alcalde Municipal de Riohacha- Inspección de Policía Municipal en el que le solicitaba “SUSPENDER cualquier tipo de diligencia administrativa y policial ordenada contra personas indeterminadas pertenecientes a la Comunidad Indígena Wayuú ´L. o Walinay´ hasta tanto no se adelante una verificación de la situación del caso sub-judice”. En ese sentido, dicha dirección también le manifestó a la autoridad policiva lo siguiente:

    “Este espacio de verificación deberá contar con su iniciativa y con la participación de las entidades del nivel Municipal y Departamental involucradas en el asunto, además de los órganos de control del nivel Nacional, y de la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, con el fin de mitigar cualquier afectación a la comunidad en el cumplimiento de su decisión, propendiendo por la promoción y protección de los Derechos Fundamentales de la población indígena, impulsando su atención con enfoque diferencial (…)

    Una vez hecha la evaluación pertinente sobre la situación que ha originado la medida administrativa, si es pertinente se continuará con los trámites ordenados por su Despacho, buscando una ponderación efectiva de los derechos en conflicto, observando fielmente los parámetros legales y tratados internacionales ratificados (…) y la Ley 89 de 1890 en su artículo 10 donde se involucra la participación de la Justicia ordinaria en torno al conocimiento de las controversias donde se encuentre como sujeto procesal comunidades indígenas”[87].

64. Como quedó visto, se trata de un asunto que reviste una alta complejidad, en atención a la percepción sobre la afectación del bien jurídico tutelado y la nocividad que representa el presunto comportamiento delictivo para cada una de las partes involucradas en el conflicto. Por ello, en atención a que los delitos investigados resultan gravosos para la sociedad mayoritaria, pues la conducta investigada afecta el bien jurídico del patrimonio económico del denunciante y de las víctimas que intervienen en el proceso penal que se adelanta y, para la comunidad indígena, pone en riesgo el derecho fundamental al territorio de su pueblo étnico, la Sala concluye que el factor objetivo no conduce a una decisión determinante en torno a la asignación de competencia. Por ello, la Corte debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la [JEI] no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[88].

65. Acerca del elemento institucional este no se encuentra acreditado en el caso concreto. Al respecto, es importante mencionar que, ante la ausencia de elementos probatorios, esta corporación no pudo constatar el cumplimiento del mismo. En ese sentido, en el plenario consta que el señor B.S. como autoridad tradicional del Pueblo wayuu “walinay o walinain” del Clan S. solicitó la remisión del proceso penal a la jurisdicción especial indígena expresando lo siguiente:

    “[e]stoy convencido, y en esto me apoyan las legislaciones convencionales y nacionales, que tenemos el conocimiento, la experiencia, la autoridad y el reconocimiento necesario para conocer y continuar el proceso, que se lleva en este juzgado, contamos con el ejercicio propio de la función de control social en nuestra comunidad, tenemos un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, y nuestro sistema normativo propio en ningún sentido, incluyendo el caso objeto de este proceso resulta contrario a la Constitución ni a las leyes colombianas, todo lo contrario, esta petición al igual que la comunidad, y nuestro sistema propio de justicia, están plenamente cobijados y acordes con las normatividades convencionales, constitucionales, legales y jurisprudenciales colombianas”[89].

66. De igual manera, durante su intervención en la audiencia celebrada el 31 de marzo de este año[90], enfatizó sobre su calidad de autoridad tradicional del pueblo wayuu “walinay”, del Clan S. y manifestó que no comprendía porque involucraban a su familia en esta investigación penal. No obstante, no explicó cuál es la estructura orgánica y funcional de su comunidad, la cual tampoco pudo ser esclarecida por la Sala plena ante el silencio que guardó la comunidad indígena durante el término de traslado probatorio que le otorgó esta corporación.

67. Así las cosas, aunque lo expresado por el señor B.S. constituye una muestra inicial de institucionalidad, no es suficiente para dar por acreditado el factor institucional. En ese sentido, la comunidad no se pronunció acerca de (i) cómo está conformado el órgano o autoridad encargada de investigar, juzgar y sancionar a los miembros de la comunidad del pueblo wayuu “walinay”, en particular, cuando sus miembros incurren en conductas delictivas; (ii) cuál es el procedimiento propio que se lleva a cabo para la investigación y juzgamiento de conductas delictivas como aquellas de las que se le acusa a los señores C.A.B.U., P.J.B.D. y A.T.C.S.; (iii) la manera en la que los procesados ejercen el derecho a la defensa, (iv) si existen mecanismos de reparación a las víctimas, en especial, cuando estas no hacen parte de la comunidad[91] y cuáles son las garantías que se les ofrecen al interior del proceso, entre otros.

68. De igual manera, la Corte resalta que la autoridad tradicional de la comunidad indígena ha sostenido ante las autoridades administrativas y judiciales que el predio denominado “L.” constituye el territorio de asentamiento de su clan, en razón, principalmente, a que allí se encuentra el cementerio ancestral de la comunidad que representa y que dicho hecho constituye el título de la propiedad colectiva reclamada, la cual no podía ser enajenada por el señor J.T.B.U., hecho que calificó como un acto de abuso de confianza. Bajo esta perspectiva, la Sala considera que la protección del bien jurídico del patrimonio económico que reclaman las presuntas víctimas no serían tramitadas debidamente por el pueblo wayuu “walinay”.

69. Si bien la jurisprudencia constitucional no exige a las comunidades indígenas demostrar instituciones específicas, asimilables a la cultura jurídica mayoritaria[92], sí se requiere que la comunidad acredite que dispone de las herramientas para garantizar la investigación y sanción efectiva de la conducta cometida, bajo la observancia del respeto al debido proceso del investigado y de las garantías de las víctimas[93]. A este respecto, no se observa ninguna intervención o prueba documental que acredite los elementos antes anotados. Y tanto el apoderado judicial de la comunidad indígena como el señor B.S. circunscribieron su intervención a acreditar su calidad de autoridad tradicional del pueblo wayuu “walinay”, la relación existente entre la comunidad indígena y el territorio objeto de controversia, y la pertenencia de los procesados al Clan S.. Cabe anotar que el abogado defensor insistió ante la autoridad judicial que no era necesario que la comunidad indígena acreditara los factores personal, territorial, objetivo ni institucional, porque ello le correspondería analizarlo a esta Corporación al resolver el conflicto de competencias planteado.

70. Así las cosas, lo expuesto por el señor S.A.B.S. es insuficiente para acreditar que el pueblo wayuu “walinay”, Clan S. cuenta con la institucionalidad para sancionar la conducta punible investigada y garantizar el debido proceso tanto de los indiciados como de las víctimas.

71. A partir de un análisis ponderado de los cuatros factores de competencia de la JEI para el caso concreto, la Corte concluye que el proceso debe mantenerse en la justicia ordinaria. Concretamente, la Sala Plena encuentra que, en el presente caso, solo están acreditados inicialmente el factor personal y territorial. Pues los señores C.A.B.U., P.J.B.D. y A.T.C.S. reconocieron su pertenencia a la comunidad indígena wayuu “walinay” y dicho reconocimiento también se dio por parte de la autoridad tradicional indígena de dicho pueblo indígena. Asimismo, respecto al factor territorial, de las pruebas obrantes en el plenario puede inferirse el espacio geográfico en el que la comunidad indígena wayuu “walinay” despliega sus usos y costumbres, el cual coincide, en principio, con el predio denominado “L.” objeto de controversia. Acerca del elemento objetivo, al involucrar conductas de interés para la sociedad mayoritaria por la presunta afectación del bien jurídico del patrimonio económico y para la comunidad indígena en razón al derecho fundamental al territorio de grupos étnicos que podría estar comprometido, no constituye un factor determinante respecto a la asignación de competencia a una u otra autoridad jurisdiccional. Y, sobre el elemento institucional, la comunidad no demostró un andamiaje institucional para investigar, juzgar y sancionar este tipo de conductas. Además, las presuntas víctimas no hacen parte de la comunidad sin que, en este caso, la Sala hubiese podido identificar de qué manera estarían protegidos sus intereses.

72. En ese orden, la Sala Plena dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer del proceso penal seguido contra los señores C.A.B.U., P.J.B.D. y A.T.C.S. por el delito de invasión de tierras. Por lo tanto, la Corte Constitucional ordenará remitir el CJU-4476 al Juzgado Quinto Penal Municipal Con Funciones de Conocimiento de Riohacha, La Guajira, para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión a los interesados.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,