La necesidad de ampliar la tutela cautelar judicial en el proceso contencioso administrativo
| Autor | Manuel Alberto Restrepo Medina |
| Cargo | Abogado. Especialista en Legislación Financiera, magíster en Estudios Políticos, magíster en Derecho Administrativo, magíster (DEA) en Derecho Procesal. |
| Páginas | 191-208 |
Palabras clave: tutela cautelar judicial, medida cautelar, proceso contencioso administrativo. Judicial preventive tutelage, precautionary measure,administrative contentious process.
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Los efectos negativos que trae consigo la demora en la resolución oportuna de las causas judiciales pueden ser paliados, en parte, mediante la adopción de un régimen cautelar debidamente tipificado, que les devuelva a los asociados la confianza de que el Estado no solamente es capaz de resolver sus conflictos, sino de que las decisiones adoptadas se podrán cumplir.1
Así, la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, sin la cual deja de ser justicia, a fin de que la sentencia que en su día declare el derecho pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos cuya existencia y protección son declaradas por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos y, de esta forma, se preserve la seguridad jurídica.
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La tramitación de los procesos que se plantean ante la jurisdicción contencioso administrativa no escapa del riesgo de ineficacia de la decisión para los derechos o intereses de los sujetos procesales, principalmente de los demandantes, por la demora en la resolución de las causas judiciales y, por el contrario, esa eventualidad es más gravosa y apremiante que en los procesos tramitados por las demás jurisdicciones.
Ello resulta ser así, porque en este tipo de procesos la legislación únicamente reconoce como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, pero no contempla ninguna protección cautelar respecto de las decisiones de la administración que denieguen las solicitudes de los administrados o prohíban el desarrollo de alguna actividad.
Esta situación -generadora de la afectación del derecho a la tutela judicial efectiva-, para poder ser remediada en forma cabal, no puede ser asumida únicamente desde la perspectiva de los derechos individuales de los accionantes la cual, si bien tiene y merece un reconocimiento propio, se enmarca dentro de un denominador común, que en su conjunto justifica en mayor medida la búsqueda de una solución y que consiste en la preservación de la seguridad jurídica.
De allí que el presente artículo, a partir de la precisión del concepto de seguridad jurídica, establezca su correlación con las medidas cautelares, explique la insuficiencia de las mismas en la jurisdicción contencioso administrativa y proponga una solución que considera los aportes que en tal sentido pueden hacerse desde el derecho comparado.
En su libro La inseguridad jurídica, Alterini2 sostiene que la exigencia de seguridad es propia de la condición humana, vista ella como el saber a qué atenerse, el tener un grado de certeza y estabilidad en una determinada situación generadora de confianza, y que se opone a sensaciones angustiantes de incertidumbre, intranquilidad y falta de protección.
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Esa necesidad de seguridad también se manifiesta en el mundo jurídico, y por ello se habla de la seguridad jurídica cuando la regulación del sistema permite calcular razonablemente las consecuencias de derecho que habrá de tener en el futuro lo que se hace hoy.3 La seguridad jurídica a la cual hace alusión Alterini implica como planos básicos de consideración, la seguridad por medio del derecho, la seguridad como certidumbre del derecho y la seguridad como estabilidad del derecho.
La seguridad por medio del derecho consiste en la garantía dada por el ordenamiento jurídico de la protección de los derechos y de la sanción a sus transgresores; la seguridad como certidumbre del derecho consiste en la existencia de normas jurídicas ciertas de las que resultan los derechos de los que es titular la persona y la convicción fundada de su respeto; y la seguridad como estabilidad del derecho implica la existencia de un sistema legislativo ordenado en el cual las normas jurídicas son creadas por un órgano competente sujeto a procedimientos reglados, de manera que los cambios sean razonables y previsibles.4
Para que la seguridad jurídica sea alcanzable, es menester que los derechos cuya existencia y protección son declaradas por el ordenamiento puedan hacerse efectivos, aun en contra de aquellos que pretendan desconocerlos o controvertirlos, para lo cual se hace necesaria la intervención del aparato judicial.
No obstante, la eficacia de la administración de justicia depende de la celeridad con la cual sean protegidos los derechos dentro de los procesos tramitados por aquélla, de manera que las demoras en la tramitación de estas actuaciones hace que en la práctica el reconocimiento efectuado en las sentencias sea inútil.
Para prevenir esa situación, contraria al propósito que inspira la seguridad jurídica, y con la finalidad de que la misma sea preservada, como lo señala Chinchilla Marín,5 las medidas cautelares apa-Page 194recen como el instrumento para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, sin la cual deja de ser justicia, de manera que la sentencia que en su día declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente.
Calamandrei, citado por Chinchilla, decía que las medidas cautelares concilian la celeridad y la ponderación, que son las dos exigencias de la justicia, de manera que aquéllas tratan de que las cosas se hagan pronto, dejando el problema de que las mismas se hagan bien o mal a las reposadas formas del proceso ordinario.6
De esta aseveración surgen dos consideraciones importantes que deben ser tenidas en cuenta para el desarrollo del presente artículo: de una parte, que las medidas cautelares se encuadran como parte de la actividad jurisdiccional del Estado, y de otra, y como corolario de lo anterior, que las medidas cautelares solamente pueden existir dentro del proceso.
Así, aunque la propia actividad jurisdiccional dentro de la cual se decretan y practican las medidas cautelares siempre persigue una función de prevención del daño, por lo cual tiene en sí misma un carácter cautelar, dentro de su regulación estas medidas aparecen regladas con una finalidad específica de aseguramiento, de orden conservatorio o preventivo.7
En virtud de esa regulación específica puede observarse que no todas las medidas cautelares tienen la misma estructura y contenido, y difieren entre sí en cuanto al procedimiento para su aplicación, pero todas tienen en común la finalidad de conservar un estado de hecho o derecho,8 llamado a operar antes de que sea declarada la voluntad de ley o antes de la realización de actos materiales tendientes a la satisfacción del derecho declarado.9
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Por consiguiente, y como se dijo, las medidas cautelares están llamadas operar dentro del proceso, por lo cual, fenómenos que cumplen también una función cautelar, pero cuya existencia permanece dentro del campo del derecho sustancial, como las garantías reales o personales para el aseguramiento de una obligación, no pueden considerarse como medidas cautelares.10
Las que son propiamente tales tienen la particularidad de que constituyen una forma autónoma de acción en la medida en que existen aunque no se sepa si el derecho exista, pero por supuesto están ordenadas al desarrollo que siga el proceso de mérito, por lo cual puede afirmarse, sin que exista contradicción en ello, que las medidas cautelares son simultáneamente autónomas y accesorias.11
En efecto, ello es así porque si bien no puede negarse que las medidas cautelares tienen un carácter instrumental, el ejercicio de la acción cautelar no es contemporáneo del derecho principal, a quien la ejerce no puede oponérsele la inexistencia de este último y la oposición a la medida cautelar se funda en la ausencia de alguno de sus presupuestos propios, que son independientes del derecho principal. En otras palabras, la facultad de obtener la cautela no es accesoria del derecho material, ya que la medida se puede lograr sin que en ese momento se sepa si se obtendrá la pretensión, pero su estructura sí se encuentra vinculada al proceso principal.12
En el proceso contencioso administrativo la conciliación entre la celeridad y la ponderación como fundamento de las medidas cautelares se dificulta porque el administrado carece de acceso directo a los tribunales, lo cual retarda la celeridad, ya que previamente debe agotar los recursos ante la administración, y porque el juez, frente a la solicitud de protección cautelar del derecho del administrado, mediante la suspensión de los efectos del acto demandado, debe ponderar la irreversibilidad del daño que puede causarse al interés del accionante con el daño que puedan sufrir Page 196 los intereses generales, y efectuar esa ponderación, como lo exige la naturaleza de la medida cautelar, no a partir de la certeza de la existencia del derecho del administrado, sino desde la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa.13
Si la razón de ser de las medidas cautelares es evitar la consumación de un daño jurídico derivado de un retraso en la decisión judicial definitiva, en el proceso contencioso administrativo el panorama es desolador, ya que en él la única tutela cautelar judicial es la suspensión provisional del acto administrativo, regulada además en términos muy restrictivos.14
Aunque tal era el panorama de la nación de origen de la tratadista citada hasta la...
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