Análisis del tratamiento de la doctrina de las manos limpias en fallos de arbitraje de inversión en Suramérica
| Autor | María Alejandra Arévalo Moscoso/James Giraldo Silva/Mauricio Javier Sánchez Enríquez |
| Cargo del Autor | Pontificia Universidad Javeriana Cali/Pontificia Universidad Javeriana Cali/Pontificia Universidad Javeriana Cali |
| Páginas | 756-791 |
Análisis del tratamiento de la doctrina de las
manos limpias en fallos de arbitraje de
inversión en Suramérica *
María Alejandra Arévalo Moscoso**
James Giraldo Silva***
Mauricio Javier Sánchez Enríquez****
Resumen:
Uno de los debates contemporáneos en el derecho internacional tiene que
ver con la desarmonización entre el derecho internacional de las inversiones, el derecho
internacional de los derechos humanos y el derecho internacional ambiental. En este
contexto, la
clean hands doctrine
, o doctrina de las manos limpias,
podría constituirse
en una fórmula útil para enfrentar esta descoordinación, en tanto ataca la admisibilidad
de una reclamación arbitral cuando un inversionista tutelante ha vulnerado derechos
humanos o desprotegido el medio ambiente en el Estado receptor de la inversión. Esta
doctrina no ha sido analizada en detalle en controversias de inversión suramericanas;
por ello, haciendo uso de la metodología censitaria, este capítulo analiza el tratamiento
de la doctrina de las manos limpias en fallos de arbitraje de inversión en la región.
Entre los principales hallazgos se destaca que se encontraron 14 casos concluidos
referentes a la doctrina; la doctrina, cuyo tratamiento y aplicación son escasos en la
región, ha sido mayoritariamente invocada como presupuesto de admisibilidad; los
tribunales no niegan de plano la presencia de la doctrina en el arbitraje de inversiones;
existe un problema de suficiencia probatoria en cabeza del Estado demandado al
esgrimir la doctrina, lo cual le impide acreditar su aplicación.
Palabras clave:
doctrina de las manos limpias; arbitraje de inversión; América Latina;
admisibilidad; buena fe.
Abstract:
One contemporary debate in International Law is the lack of harmonization
between International Investment Law, International Human Rights Law, and
International Environmental Law. In this context, the “clean hands doctrine”
could be a
useful formula to face that de-coordination, as it attacks the admissibility of an
arbitration claim when the investor has violated human rights or unprotected the
environment in the host state. This doctrine has not been examined in detail in South
America. Therefore, this chapter analyzes the treatment of doctrina de las manos
limpias in investment arbitration claims in the region, employing the census
methodology. The main findings are: there were found 14 concluded cases with
references to the doctrine; the doctrine, whose treatment and application is limited in
the region, has been mostly invoked as an admissibility counterargument; the tribunals
do not deny the presence of the doctrine in investment claims; there is a deficit of
burden of proof when invocating the doctrine by the respondent State, affecting its
application.
Keywords:
clean hands doctrine; international investment arbitration; Latin America;
admissibility; good faith.
Introducción
En el contexto contemporáneo, el derecho internacional vive una
constante evolución en la que sus regímenes especiales se
interrelacionan de manera heterárquica.1 Entre esos regímenes se
encuentran el derecho internacional de las inversiones, el derecho
internacional de los derechos humanos y el derecho internacional
ambiental, cuyos puntos de encuentro denotan desconexión en
relación con los bienes jurídicos que tutelan.
Este escenario se materializa si se considera que en los acuerdos
de protección a las inversiones se incorporan derechos del
inversionista, mas no se tratan las correlativas obligaciones de
respeto hacia derechos humanos y el medio ambiente,2 excepto
algunos acuerdos de última generación, referencias sobre derechos
humanos o medio ambiente en estos instrumentos son meramente
interpretativos y no vinculantes para los amparados.3 A esto se suma
que hasta el momento los tribunales arbitrales no han profundizado
lo suficiente en la interconexión entre derechos humanos e
inversiones, en especial, en América Latina, impidiendo el
aprendizaje recíproco de lecciones.4
En consecuencia, en la actualidad, los inversionistas se encuentran
protegidos por el derecho internacional de las inversiones sin que
existan mecanismos coercitivos o vinculantes que permitan juzgar
sus actuaciones potencialmente infractoras de otros regímenes de
derecho internacional, derechos humanos, derechos laborales,
cuidado del medio ambiente,5 etc. Debido a esta ausencia, se
evidencia la necesidad de un entrelazamiento dinámico, recursivo y
horizontal6 entre estos regímenes del derecho internacional, y la
creación espontánea de mecanismos que permitan su fluida
comunicación.
Frente a esta situación, los intentos por avanzar hacia una
armonización entre regímenes han planteado fórmulas que incluyen
la inclusión en tratados bilaterales de inversión de la cláusula general
del “derecho a regular”,7 o enmiendas a los tratados bilaterales de
inversión vigentes para incorporar obligaciones “de no inversión” en
derechos humanos, laborales o ambientales. Empero, hasta el
momento, las propuestas no han alcanzado plena efectividad para
abordar la desconexión.
Otras propuestas apuntan hacia el uso en arbitrajes de inversión
de figuras como la doctrina de las manos limpias, o
clean hands
doctrine
, una fórmula que implica, en esencia, la prohibición de que
quien ha cometido iniquidad pueda pretender entrar en equidad y
que sus reclamaciones sean resueltas conforme a ella. El mayor
desarrollo y aplicabilidad de este concepto en el derecho
internacional corresponde al derecho internacional humanitario, el
derecho del mar y la protección diplomática, en especial, en asuntos
de corrupción pública.8
En materia del derecho internacional de las inversiones, la doctrina
se vislumbra como medio de defensa en un litigio de inversiones
cuando el inversionista extranjero ha vulnerado otro régimen de
derecho internacional o el ordenamiento jurídico nacional, y se
pretende beneficiar de los estándares de protección de las
inversiones. En general, el enfoque de aplicación de la doctrina de
las manos limpias recae en temas referentes a la jurisdicción y
admisibilidad de la controversia.9
A la fecha, la realización de estudios sobre la aplicación de la
doctrina en Suramérica en diferencias de inversión es escasa,
contrario a otras latitudes en las cuales existen estudios exhaustivos
sobre su aplicación en el derecho internacional de las inversiones.10
De modo que resulta importante realizar investigaciones con este
enfoque geográfico considerando que:
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