Perspectivas del third-party funding en el arbitraje de inversiones
| Autor | Pablo Castro Quintero/Isabel López Pito/Sebastián Camilo Camayo Ortiz |
| Cargo del Autor | Universidad del Cauca/Universidad del Cauca/Universidad del Cauca |
| Páginas | 722-755 |
Perspectivas del
third-party funding
en el
arbitraje de inversiones
Pablo Castro Quintero*
Isabel López Pito**
Sebastián Camilo Camayo Ortiz***
Resumen:
En este capítulo, analizamos las diferentes perspectivas que ha generado la
financiación de terceros (
third-party funding
[TPF]) en el arbitraje internacional de
inversión. Con el propósito de y a través de una revisión bibliográfica, abordamos la
definición del TPF y las razones principales por las que esta figura se usa en el arbitraje
de inversión; luego, identificamos algunos de los mayores problemas que ha generado
este fenómeno en el Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y
Estados (SCIE) y, finalmente, esbozamos las perspectivas institucionales respecto del TPF
que han adoptado la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI).
Palabras clave:
financiamiento de terceros; tercero financiador; arbitraje internacional;
arbitraje de inversiones.
Abstract:
In this paper we analyze the different perspectives generated by the
phenomenon of third-party funding (TPF) in international investment arbitration. For
such purposes and through a bibliographic review, we address the definition of the TPF
and the main reasons why this figure is used in investment arbitration; then, we
identify some of the main problems this phenomenon has caused in the Investor-State
Dispute Settlement System, and finally we outline the institutional perspectives
regarding the TPF adopted by the United Nations Commission of International Trade Law
and the International Centre for Settlement of Investment Disputes.
Keywords:
third-party funding; third-party funder; international arbitration; investment
arbitration.
Introducción
Hoy día son múltiples las críticas y variados los sectores que han
manifestado su desavenencia con la solución de controversias entre
inversionistas y Estados vía arbitraje, de forma tal que la pregunta
sobre qué hay de malo con el arbitraje de inversión
ha adquirido
cada vez más importancia en el ámbito político y académico y en la
opinión pública en general.1 Al respecto, algunos han detallado que
uno de los aspectos más complejos o controversiales del arbitraje
internacional de inversión son los elevados costes que las partes
deben asumir para iniciar este tipo de procedimientos arbitrales.2 En
ese entorno, la financiación de terceros como una figura que permite
financiar los gastos de un arbitraje pareciera convertirse en todo un
salvavidas, en especial, para aquellos que no tengan la capacidad o
el flujo económico suficiente a fin de costear los gastos a veces
prohibitivos que implican esta clase de procedimientos.
De hecho, se ha sugerido que la incursión de la financiación de
terceros en el arbitraje internacional de inversión ocurrió con la crisis
económica de 2008, precisamente por las dificultades monetarias
que implicó esa coyuntura;3 por ende, nada extraño sería que este
fenómeno del que hablamos pudiese asumir un papel aún más
importante en los años que nos siguen, sobre todo, en atención a la
crisis social y económica que nos ha representado la pandemia del
covid-19. Sin embargo, el
third-party funding
(TPF) ha
desencadenado toda una serie de amores y odios que han hecho de
esta figura un tópico en constante debate, hasta el punto de que es
un tema que por sí mismo genera inquietudes y recelos en el
arbitraje de inversión.4 En ese sentido, antes de analizar las
posibilidades que podría tener esta figura ante el porvenir, resulta
más pertinente valorar las diferentes perspectivas que el TPF está
generando actualmente en el arbitraje de inversiones.
Así, analizaremos, en primer lugar, la figura, el funcionamiento y
los diversos beneficios que se le atribuyen al TPF en el arbitraje
internacional de inversión, en especial, en relación con la concepción
que existe sobre esta figura como un mecanismo facilitador del
acceso a la justicia en las disputas sobre inversiones.
Posteriormente, se identificarán los diferentes reparos que se han
hecho a la financiación de terceros en el arbitraje que nos ocupa,
reparos a partir de los cuales se ha promovido la prohibición parcial
o total del TPF en este entorno. Finalmente, también daremos espacio
a las perspectivas institucionales que ha despertado el TPF en
organizaciones tan importantes para el arbitraje de inversión como la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) o el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
El
third-party funding
en el arbitraje de
inversión
¿Qué es el
third-party funding
en el arbitraje de
inversiones?
En los últimos años, la práctica de financiación de terceros en el
arbitraje internacional de inversiones ha tomado gran fuerza;5 sin
embargo, no es sino hace relativamente poco que esta figura ha
empezado a gozar de una definición más precisa. Esencialmente, el
TPF
se ha concebido como el acuerdo realizado entre un financiador
(parte ajena al litigio) y la parte reclamante o demandada, con el
cual se pretende financiar un porcentaje o la totalidad de los gastos
que tenga esa parte en el arbitraje, a cambio de que el financiador
pueda obtener un beneficio económico sobre las resultas del
procedimiento o se le pague una prima por los gastos financiados.6
Inicialmente, la definición clásica de financiamiento de terceros
estaba íntimamente ligada a la relación del financiador con el
resultado del procedimiento que se financiaba; así, si la parte
financiada perdía el arbitraje, el tercero financiador no recuperaba su
inversión.7 De la misma manera, se consideraba que quien solicitaba
el uso del TPF, normalmente, no contaba con los recursos necesarios
para iniciar el arbitraje, lo que, precisamente, lo llevaba a pedir esta
financiación; no obstante, más adelante identificaremos que la
ausencia de recursos económicos para iniciar un arbitraje no es el
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