La Antijuridicidad
| Autor | Fernando Tocora López |
| Páginas | 171-186 |
C III
L A
típico con el derecho, una oposición a una ley del Estado. Se trata de una
puede encontrarse en la ofensa, daño o lesividad de bienes jurídicos. Lo
que se proclama en la Declaración de Derechos como imposibilidad
de delito cuando no hay daño. No basta con que no concurra alguna
en este punto, que además se lesione o se ponga en peligro real y concreto
de la antijuridicidad, que poco se ha esgrimido en la dogmática jurídica
predominante o que cuando se lo toca como lesión de un bien jurídico,
se lo suele proponer como integrando la tipicidad.
Franco , por ejemplo, ubica el bien jurídico en la tipicidad
criminalizadora en su concreta dimensión social y constitucional”.
De esta manera tiene que forzar el concepto de tipo penal, que es
taxativo y ceñido a la estricta legalidad. No hay entonces que buscar
en ese instituto –el de la tipicidad– otros elementos estructurales. El
tipo es un enunciado descriptivo de elementos fácticos, subjetivos,
normativos y valorativos, los que deben ser expresos. Si no aparece
en ellos el interés jurídico a proteger, es porque no está allí. Lo que
si se da en esa construcción es una enunciación fenomenológica a la
que hay que ceñirse taxativamente para no derrapar en otras conductas
análogas o parecidas. El hecho de que el bien jurídico aparezca
implica que formen parte de la tipicidad. Podrían pertenecer a los otros
institutos, y en efecto, es lo que sostenemos, está en la antijuridicidad
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De otra parte, lo que lesiona un bien jurídico corresponde a lo
ilícito, a lo injusto y por ello, debe buscarse más bien en la sede de
la antijuridicidad. Allí lo ubicó en Colombia el legislador del código
que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado por
la ley penal”. Esta es una innovación importante que no se encuentra
fácilmente en códigos de otros países y con ello se hace énfasis en el
principio de lesividad que repasamos en la segunda parte de este texto.
Hay que delimitar los conceptos de antijuridicidad formal y
antijuridicidad material. La primera se tiene como oposición entre
el hecho y una ley, mientras que la material es la contradicción entre
el hecho y los bienes jurídicos tutelados por el Estado, o en otras
palabras, es la lesión de los dichos intereses o bienes jurídicos. De la
antijuridicidad formal se ha dicho que es la realización del tipo legal
y que la antijuridicidad material es la conducta socialmente dañosa
(). Hemos consignado antes en este acápite que se requiere de
que haya en efecto una lesión de un bien jurídico, o una amenaza real
en tipos penales concretos de peligro. La consecuencia de esto es que
no podemos aceptar que sea delito toda conducta típica que no esté
cubierta por una eximente de responsabilidad. Es necesario que además
se acredite la lesión al bien jurídico protegido. Ese es el sentido de
fondo que ya hemos tratado con el principio de lesividad para evitar
el absurdo de que el derecho intervenga en casos inocuos, como el
de que alguien utilice un vehículo de la empresa en que labora para
llevar una persona herida ajena a la institución hasta un hospital, así
hubiera debido trasladarse por sus propios medios y no corriera mayor
excluyentes, opuestos al paradigma de igualdad de un Estado Social y
Democrático de Derecho. El derecho debe arraigarse en la protección
de los derechos de todos los ciudadanos, entendidos estos en una óptica
universal, no en la perspectiva de las revoluciones liberales iniciales que
excluyeron a las mujeres, a los inmigrantes, a los diversos genéricamente,
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