La aplicación de la pérdida de la oportunidad en materia de responsabilidad civil médica profesional
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ii. la aplicación de la pérdida
de la oportunidad en materia
de responsabilidad civil médica profesional
Luego de analizar desde su sentido general la figura de
la pérdida de la oportunidad en la primera parte de este
trabajo, y concluir que se trata de un tema de daño y no
de un mecanismo que sirva para encontrar al autor de un
hecho dañino, o de una forma de resolver el problema de
la incertidumbre causal en los procesos de responsabilidad
civil médica, se estudiará, en la segunda parte, la forma
como se presenta, en la práctica, el daño por pérdida de
una oportunidad en la responsabilidad civil médica (A),
para luego analizar cuál debe ser la manera más adecuada
de lograr la reparación de este tipo de daños en nuestro
ordenamiento (B).
A. el dAño “PérdIdA de lA oPortuNIdAd
eN mAterIA médIcA”
Conforme a lo expresado en la primera parte de este escrito,
consideramos que la pérdida de una oportunidad es un daño
autónomo e indemnizable, de ahí que para su aplicación
en materia de responsabilidad médica sea indispensable
entender que no es correcto utilizar esta figura como una
excusa por parte del juez para indemnizar daños de manera
subsidiaria, o perjuicios que no están en relación directa con
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la falla imputada, ni mucho menos para conceder cuantías
que sobrepasan la medida del daño realmente irrogado.
En todo caso, con el fin de evitar caer en este tipo de
aplicaciones erróneas de la figura, se considera necesario
estudiar la forma en que se presenta este tipo de daño en
materia médica (1), los supuestos que a nuestro juicio deben
ser considerados como eventos de pérdida de oportunidad
(2) y los eventos médicos más comunes que en la práctica
dan origen a este tipo de daño (3), temas que serán tratados
a continuación.
1. La manifestación del daño “pérdida
de la oportunidad” en materia
de responsabilidad médica profesional
Como se expuso en el capítulo anterior, la pérdida de la
oportunidad está caracterizada por un resultado aleato-
rio esperado por la víctima, que no puede ser alcanzado
como consecuencia de la conducta del profesional de la
medicina, lo cual trae como consecuencia que el sujeto
no pueda ver materializada la ventaja o, para ser más
exacto, no pueda evitar que se materialice el perjuicio al
cual quería escapar.
En materia médica se puede sostener que cuando un
paciente manifiesta un curso causal que lo reduce a unas
posibilidades de mejoría y busca la atención de un profe-
sional de la medicina, el resultado aleatorio esperado es
sobrevivir y no morir, o curarse y no empeorar, de ahí que,
si se llega a perder la posibilidad de evitar que se genere
un perjuicio de manera definitiva, el daño estará represen-
tado en el hecho de haber perdido esa oportunidad, y no
en haber llegado a la situación que se quería evitar y que,
finalmente, se produjo.
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a. La pérdida de la oportunidad en materia
médica está reflejada en la esperanza
del paciente de evitar sufrir un perjuicio
Debe recordarse lo expresado en la primera parte de este
trabajo, en donde se analizaron los dos escenarios que
pueden presentarse cuando se pierde una oportunidad, los
cuales serán identificados según la posibilidad o esperanza
que se ha perdido. La claridad respecto de la forma en que
se presentan estos dos escenarios resulta muy importante,
si se tiene en cuenta que esa falta de reconocimiento ha
llevado a algunos autores a desconocer la posibilidad de
que se genere, en materia de responsabilidad médica, una
pérdida de la oportunidad de sobrevivir o de sanarse429.
Esta propuesta de la necesidad de identificar las diferentes
maneras como puede presentarse la pérdida de la opor-
tunidad, según el contenido de la oportunidad frustrada,
fue acogida por parte del Consejo de Estado colombiano,
en sentencia del 5 de abril del año 2017, en la cual se indicó
lo siguiente:
16. Los supuestos de responsabilidad en la pérdida de opor-
tunidad.
16.1. Respecto a los supuestos del daño por pérdida de oportu-
nidad, la Sala precisa que pueden presentarse de dos maneras,
uno positivo —chance de gain— y otro negativo —chance d’éviter
une perte—. Positiva, cuando la víctima tiene la expectativa
429 felIPe NAvIA Arroyo. “Consentimiento informado y responsabilidad civil
médica…”, cit., p. 167: “Lo que no debe hacerse, y esta es una segunda razón
para criticar esta tendencia jurisprudencial, es crear una nueva categoría de
perjuicio, la de la la probabilidad de sanar o de sobrevivir, que simplemente
no existe. Y no existe por la muy simple razón de que el proceso se desarrolló
hasta el final; la probabilidad o el chance suponen que un proceso normal
se interrumpa, de modo que no puede saberse si el resultado final se habría
dado o no”.
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