¿Es la pérdida de oportunidad un daño indemnizable o un criterio para encontrar al autor de un daño?
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i. ¿es la pérdida de oportunidad
un daño indemnizable o un criterio
para encontrar al autor de un daño?
Con el fin de abordar el problema jurídico planteado se
propone, en la primera parte, comenzar con el estudio de la
pérdida de una oportunidad desde una concepción general,
para intentar comprender cuál es su objetivo y verificar así
si se trata de un daño sujeto a indemnización (A) o si, por
el contrario, debe concebirse dicha figura desde la óptica
de la imputación (B), entendiéndola como un criterio que
ayuda al proceso de la búsqueda del autor del hecho dañino.
A. lA PérdIdA de lA oPortuNIdAd,
¿uN dAño INdemNIzABle?
Para determinar si la pérdida de la oportunidad puede
ser considerada como un daño indemnizable, es necesario
comenzar por establecer el verdadero alcance de la noción
de esta figura (1), determinar luego si la pérdida de la
oportunidad cumple con la característica de ser un daño
cierto (2) y, una vez aclarado lo anterior, profundizar en el
tema de los requisitos necesarios para que se configure el
daño por pérdida de la oportunidad (3); todo ello con el fin
de entender la verdadera esencia de la figura y, así, poder
concluir si se trata o no de un daño autónomo que lesiona
el patrimonio de la víctima (4).
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1. El alcance de la noción “pérdida
de una oportunidad”
En aras de hacer una ubicación conceptual sobre esta figura,
es preciso indicar que la “pérdida de oportunidad”, “perte
d’une chance” o “loos of a chance”, no es un tema nuevo; pese
a la importancia que ha suscitado últimamente su aplicación
en materia de responsabilidad, se trata de una figura que ha
sido estudiada desde finales del siglo xIx, tanto por la doc-
trina como por la jurisprudencia, especialmente europea28.
Aun así y a pesar de la existencia de algunos estudios
sobre el tema, no deja de ser conflictiva su aplicación, toda
vez que en la práctica los resultados obtenidos no son
siempre los más acertados, pues genera, en algunos casos,
indemnizaciones por encima del perjuicio irrogado, y en
28 frANçoIS chABAS. Cien años de responsabiliad civil en Francia, Mauricio Tapia
(trad.), París, Van Dieren Editeur, 2004, p. 76: “84. Presentida por algunos fallos
anteriores, la teoría de la pérdida de una oportunidad aparece verdaderamente
con un fallo de la Chambre des requêtes de 26 de mayo de 1932; heNrI y léoN
mAzeAud, JeAN mAzeAud, y frANçoIS chABAS. Leçons de Droit Civil. Obligations,
Théorie générale, t. ii, 9.ª ed., Paris, Montchrestien, 1998, p. 416: “Aussi la
jurisprudence accorde-t-elle réparation de la perte d’une chance; elle admet
qu’il i s’agit d’un préjudice, dont le quantum varie selon la chance perdue
était plus ou moins grande”; JuAN mANuel Prévôt y ruBéN AlBerto chAIA.
Pérdida de chance de curación…, cit., p. 58: “No obstante que su origen lo
podemos encontrar en la doctrina y jurisprudencia gala, la categoría ha
sido desarrollada por múltiples ordenamientos, donde las aportaciones más
recientes tienen sus origen en el common law”; mIchel PAIllet. La responsabilidad
administrativa, 1.ª reimp., Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2003, p. 259 (título original La responsabilité administrative, 2001), Jesús María
Carrillo Ballesteros (trad.): “Como lo ha hecho la Corte de Casación desde
1889 al admitir la indemnización de la pérdida de la oportunidad seria (Cass.
Req., 17 de julio de 1889, S. 1891. I. 399), el juez administrativo ha aceptado
beneficiar a las víctimas de la Administración con un razonamiento que
toma en consideración la privación muy probable de una ventaja: éxito en
un concurso o en un examen, celebración de un contrato, oportunidad de
cura…”; mIguel áNgel PINI, óScAr loSSetI y ferNANdo trezzA. “Aspectos de
la responsabilidad médica civil, 2.ª parte, Pérdida de chance”, Praxis Médica.
Suplemento del Diario del Mundo Hospitalario, año 8, n.° 37, Jorge Gilardi y Jorge
Iapichino (coords.), 2004. s. p., consultada el 26 de mayo de 2008, disponible
en [http://www.medicos-municipales.org.ar/prax1204.htm].
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otros, aún más grave, condenas en donde no se han esta-
blecido todos los elementos de la responsabilidad.
Debido a lo anterior, se propone en este trabajo intentar
unificar los conceptos generales y jurídicos que sobre el
tema se han dado y determinar el real alcance de la figura,
para lo cual se acude, como primera medida, al Diccionario
de la Real Academia Española de la Lengua, donde se indica
que “chance” significa oportunidad o posibilidad de con-
seguir algo29.
Asimismo, asociado al término “chance” se encuentra
el de ubicación, esto es, que quien esté en mejor posición
frente a un resultado esperado tendrá entonces mayores
posibilidades de llegar a conseguirlo30.
Entendido el concepto de oportunidad, en su acepción
general, como la posibilidad o mejor ubicación para obte-
ner algo, se debe pasar a comprender su significado en el
campo del derecho, ámbito en el cual se ha sostenido que
la pérdida de oportunidad o chance constituye una figura
jurídica estudiada por el derecho de daños, en donde se
pretende llegar a establecer si es posible que el hecho de
perder la esperanza de obtener un resultado, o de evitar
una pérdida, puede dar origen a un perjuicio que deba ser
reparado.
Es precisamente este interrogante de determinar si la
pérdida de la oportunidad puede ser considerada un daño
objeto de reparación, del cual se ha ocupado el derecho en
su acápite del estudio de los daños y su reparación, lo que,
además, ha generado que desde los inicios de la aplicación
29 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, 22.ª ed., disponible
en [http://www.rae.es/rae.html], consultada el 26 de mayo de 2008.
30 mIguel áNgel P INI, óScAr loSSet I y ferNANdo trezzA. “Aspectos de la
responsabilidad médica civil…,”, cit.: “El vocablo ‘chance’ proviene del
vulgarismo de la lengua inglesa que admite cuatro acepciones: oportunidad;
probabilidad; posibilidad; ocasión. Oportunidad, a su vez, deriva del término
latino opportunus que significa bien ubicado, cómodo. Se trata, entonces, de
que el que está mejor ubicado tiene mejor chance”.
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